인천지방법원 2014. 5. 23. 선고 2013가단204606 판결

위 E식당과 G식당은 위 F 내 여러 공장과 회사 직원들을 상대로 식사를 공급하는 일명 '함바집' 식당이다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 1호증, 갑 5호증, 을 1 내지 3호증, 을 4호증의 3, 4의 각 기재, 증인 H의 증언 및 변론 전체의 취지

제8조(퇴직금제도의 설정 등) ① 퇴직금제도를 설정하려는 사용자는 계속근로기간 1년에 대하여 30일분 이상의 평균임금을 퇴직금으로 퇴직 근로자에게 지급할 수 있는 제도를 설정하여야 한다.

부칙 제8조(상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업의 시행시기, 급여 및 부담금 등에 관한 특례) ① 상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업에 대하여는 법률 제7379호 근로자퇴직급여보장법 부칙 제1조 단서에 따라 2010년 12월 1일부터 퇴직급여제도가 시행된 것으로 본다.

제2조(정의) ① 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.

제11조(적용 범위) ① 이 법은 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장에 적용한다. 다만, 동거하는 친족만을 사용하는 사업 또는 사업장과 가사(家事) 사용인에 대하여는 적용하지 아니한다.

제26조(해고의 예고) 사용자는 근로자를 해고(경영상 이유에 의한 해고를 포함한다)하려면 적어도 30일 전에 예고를 하여야 하고, 30일 전에 예고를 하지 아니하였을 때에는 30일분 이상의 통상임금을 지급하여야 한다. 다만, 천재·사변, 그 밖의 부득이한 사유로 사업을 계속하는 것이 불가능한 경우 또는 근로자가 고의로 사업에 막대한 지장을 초래하거나 재산상 손해를 끼친 경우로서 고용노동부령으로 정하는 사유에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다.

제34조(퇴직급여 제도) 사용자가 퇴직하는 근로자에게 지급하는 퇴직급여 제도에 관하여는「근로자퇴직급여 보장법」이 정하는 대로 따른다.

제37조(미지급 임금에 대한 지연이자) ① 사용자는 제36조에 따라 지급하여야 하는 임금 및「근로자퇴직급여 보장법」제2조제5호에 따른 급여(일시금만 해당된다)의 전부 또는 일부를 그 지급 사유가 발생한 날부터 14일 이내에 지급하지 아니한 경우 그 다음날부터 지급하는 날까지의 지연 일수에 대하여 연 100분의 40 이내의 범위에서「은행법」에 따른 은행이 적용하는 연체금리 등 경제 여건을 고려하여 대통령령으로 정하는 이율에 따른 지연이자를 지급하여야 한다.

제50조(근로시간) ① 1주 간의 근로시간은 휴게시간을 제외하고 40시간을 초과할 수 없다.

제55조(휴일) 사용자는 근로자에게 1주일에 평균 1회 이상의 유급휴일을 주어야 한다.

제6조(통상임금) ① 법과 이 영에서 "통상임금"이란 근로자에게 정기적이고 일률적으로 소정근로 또는 총 근로에 대하여 지급하기로 정한 시간급 금액, 일급 금액, 주급 금액, 월급 금액 또는 도급 금액을 말한다.

제17조(미지급 임금에 대한 지연이자의 이율) 법 제37조 제1항에서 "대통령령으로 정하는 이율"이란 연 100분의 20을 말한다.

원고는 1995. 10. 7. 피고의 시어머니가 운영하던 상호불상의 함바집 식당(이하 '이 사건 최초식당'이라 한다)에서 근무하기 시작하여, 피고의 시어머니의 위 식당영업을 양도받아 피고가 운영한 위 E식당과 G식당에서도 계속 근무하였다. 한편 이 사건 최초식당과 위 E식당, G식당은 모두 상시 5명 이상의 근로자가 근무한 사업장이었다. 그런데 피고는 2012. 7. 1. 원고가 2012. 6. 30. 무단결근하였다는 이유로 원고를 일방적으로 해고하였다.

따라서, 피고는 원고에게 퇴직금 28,903,564원, 해고예고수당 1,726,080원 합계액 30,629,644원과 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

원고는 피고의 시어머니가 운영하던 이 사건 최초식당에서 일용직으로 며칠 왔다 간 적이 있을 뿐이고, 위 E식당과 G식당에도 인력사무소를 통하여 일용직 파출부로 간헐적으로 일하러 오던 중, 2011년경부터 정식으로 채용되었다. 피고는 이 사건 최초식당의 영업을 양도받은 바 없고, 피고의 위 식당들은 이 사건 최초식당과는 아무런 관련이 없다. 피고의 위 식당들은 상시 5인 이상이 근무하지 않았고, 위 E식당과 G 식당이 병존·운영된 기간에는 해당 식당이 분리되어 운영되었으므로 각 식당 별로 상시 5인 이상 근무 여부를 판단하여야 한다. 한편, 원고는 스스로 피고의 위 G식당에서 사직하였을 뿐, 피고가 일방적으로 해고하지 않았다.

따라서, 이 사건 쟁점은 ① 원고가 피고의 위 E식당, G식당에서 언제부터 상시근무를 하여왔는지 여부, ② (i) 원고가 이 사건 최초식당에서 상시근무를 하였는지, (ii) 피고가 이 사건 최초식당의 영업을 양도받았는지 여부, ③ (i) 피고의 위 E식당과 G 식당이 병존하던 기간 중 위 식당별로 상시 5인 이상이 근무하는 사업장에 해당하는지를 판단하여야 하는지(위 식당들이 근로기준법 제11조 제1항상 하나의 '사업 또는 사업장'에 해당하는지), (ii)이 사건 최초식당과 피고의 위 식당들이 상시 5인 이상이 근무한 사업장에 해당하는지 여부, ④ 피고가 원고를 예고없이 해고하였는지 여부이다.

갑 4호증의 1, 갑 5호증, 갑 8호증, 갑 9호증의 기재, 증인 I의 증언 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고의 남편 C은 1999년경 위 E식당을 개업하면서 원고에게 "제가 새롭게 E식당을 개업하였는데, 주방보조로 일을 할 수 있느냐, 봉급은 어머니가 운영하던 함바집 식당 수준으로 주겠다"고 말한 사실, 이에 원고는 1999. 6. 1. 피고가 그 남편 C과 함께 위 E식당을 개업할 때부터 위 E식당에서 계속하여 근무한 사실, 이후 원고는 위 G식당에서도 2001. 1.경부터 2012. 7. 1.까지 계속 근무한 사실을 인정할 수 있다.

피고 본인신문결과만으로는 위 인정을 뒤집기에 부족하다.

갑 5호증의 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고는 이 사건 최초식당에서 1995. 10. 7.경부터 그 폐업시까지 주방보조로 계속하여 근무한 사실을 인정할 수 있다. 그러나 원고가 제출한 증거들만으로는 피고가 이 사건 최초식당을 영업양수한 점을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다.

피고가 1999. 6. 1. 위 E식당을, 2001. 1. 위 G식당을 각 개업하여, 위 식당들이 2001. 1.부터 2011. 2. 경까지 사이에 병존·운영된 사실은 앞서 인정한 바와 같다(피고의 2014. 3. 4.자 준비서면 제2면 참조). 또한, 갑 1호증, 갑 5호증의 각 기재, 증인 H, I의 각 증언 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고는 하나의 사업자등록번호로 위 E 식당과 G식당을 운영한 사실, 위 식당들이 병존하던 기간 동안 위 G식당에서는 음식을 만들고, 위 E식당에서는 배식만 하는 방법으로 그 업무를 분장하여 위 F 내 회사 직원들에게 식사를 공급한 사실을 인정할 수 있다. 이러한 인정사실에 비추어 볼 때, 위 E식당과 G식당은 비록 장소적으로 분산되어 있다 하더라도 각각 독립된 별개의 사업 내지 사업장이라 볼 수 없고, 동일한 사업주가 운영하는 동일한 지휘체계 하에 있는 하나의 사업 내지 사업장에 해당한다고 봄이 타당하다.

상시 근로자의 수는 해당 근로자의 전체 근무기간을 기준으로 산정하여야 하고, 여기에서 상시라 함은 상태(상태)라고 하는 의미로서 근로자의 수가 때때로 5인 미만이 되는 경우가 있어도 사회통념에 의하여 객관적으로 판단하여 상태적으로 5인 이상이 되는 경우에는 이에 해당하며, 여기의 근로자에는 당해 사업장에 계속 근무하는 근로자 뿐만 아니라 그때그때의 필요에 의하여 사용하는 일용근로자를 포함한다고 해석하여야 한다(대법원 2013. 12. 26. 선고 2012도5875 판결).

이 사건에서 보건대, 갑 2호증, 갑 5호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고의 남편 위 C은 2012. 12. 12. 관련 형사사건에서 담당검사 J에게, 피고의 위 E식당에서는 위 C, 피고의 부 H, 모 K, 원고 이외에도 일용직 직원 최소 2명이 근무해왔고, 위 G식당에서는 2001년부터 2010년까지 원고 이외에도 평균 일용직 직원 3명이 근무하였으며, 그 후 위 2011년부터는 원고 이외에 평균 일용직 직원 4명이 근무하였다고 진술한 사실, 중부지방고용노동청 인천북부지청 특별사법경찰관 겸 근로감독관 L이 2012. 10. 5. 14:45경 위 G식당을 불시에 방문하여 조사한 결과, 위 G식당은 약 100평 규모로서 당시 위 G식당에서는 위 C, 피고, 위 H, K 이외에 주방에서 근무하는 직원 5명이 일을 하고 있었던 사실을 인정할 수 있다. 이러한 인정사실에, 갑 3호증의 1 내지 3, 갑 4호증의 1, 2, 갑 8호증, 갑 9호증의 각 기재, 갑 6호증의 1, 2의 각 영상, 증인 1의 증언까지 종합하여 보면, 피고가 위 ㄷ식당과 G식당을 함께 운영한 2001. 1.부터 2011. 2.경까지 사이에 피고는 원고 이외에 적어도 일용직 직원 5명을 사용하였고, 그 이후에도 위 G식당에 피고의 가족들 이외에 직원 5명을 사용하였다고 봄이 타당하다. 따라서 2001. 1.부터 2011. 2. 경까지 기간 동안의 피고의 위 ㄷ식당과 G식당, 그리고 그 이후 현재까지 기간 동안의 위 G식당은 근로기준법 제11조 제1항에서 정한 상시 5인 이상이 근무하는 사업 내지 사업장에 해당한다.

피고 본인신문결과만으로는 위 인정을 뒤집기에 부족하다.

갑 5호증의 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고는 2012. 6. 29. 저녁 위 C에게 전화하여 2012. 6. 30. 출근할 수 없다고 말한 사실, 그러자 위 C은 피고에게 전화를 바꿔주었고 피고는 원고에게 출근하지 못하는 이유를 물었으며 이에 원고는 그 이유를 말하지 않은 사실, 이 때 피고는 원고에게 "내일 출근하지 않으면 그만두는 것으로 알겠다"고 말한 사실, 그 후 원고는 2012. 6. 30. 위 G식당에 출근하지 않았고, 2012. 7. 1. 아침 위 C에게 출근하겠다고 전화한 사실, 그러자 위 C은 원고에게 "나오지 마라"고 통보한 사실을 인정할 수 있다. 이러한 사실에 비추어 볼 때 피고는 본인이 직접 또는 남편 위 C을 통하여 별다른 예고 없이 원고에게 2012. 7. 1. 해고통보를 하였다고 봄이 타당하다.

피고 본인신문결과만으로는 위 인정을 뒤집기에 부족하다.

따라서, 피고는 원고에게 위 E식당과 G식당이 병존하기 시작한 2001. 1.부터 위 E식당이 폐업된 2011. 2.경을 지나 원고가 위 G식당에서 해고된 날인 2012. 7. 1.까지 별지 계산내역 기재와 같이 잔존 퇴직금 19,852,284원, 해고예고수당 1,726,080원, 잔존 확정지연손해금 1,947,485원의 합계액 23,525,849원과 그 중 위 잔존 퇴직금, 해고예고수당의 합계액 21,578,364원에 대하여 피고의 위 일부 변제일 다음날인 2013. 7. 13.부터 갚는 날까지 근로기준법 제37조, 같은 법 시행령 제17조에서 정한 연 20%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 최종원