주문
원심판결을 파기한다.
피고인을 벌금 150만 원에 처한다.
피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 10만 원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.
위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.
이유
항소이유의 요지
사실오인 및 법리오해
해고 예고 위반 부분
F은 '수습 사용 중인 근로자'에 해당하거나, '고의로 피고인의 사업에 막대한 지장을 가져오거나 재산상 손해를 끼친 경우'에 해당하므로, 피고인은 근로기준법 제35조 제5호 또는 같은 법 제26조 단서에 따라 F을 해고하면서 30일 전에 예고를 하지 아니하였더라도 30일분 이상의 통상임금을 지급하지 아니할 수 있다. 이 부분 공소사실을 유죄로 판단한 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해한 위법이 있다.
전문법칙 위반
F의 원심 법정 진술 및 F에 대한 경찰 진술조서 중 F이 들었다는 G의 진술 부분, G이 보낸 문자, H과 F의 통화내역 등은 전문증거로서 피고인이 증거로 할 수 있다고 동의하지 않았고, 형사소송법 제311조 내지 제316조의 요건을 갖추지 못하여 원심은 이를 유죄의 증거로 사용할 수 없음에도, 피고인이 F을 면접할 당시 '타 병원에 아르바이트가 있는 날은 제외해 주겠다고 약속을 하였다'는 G의 진술이 F의 증언에 부합한다고 설시하고 이를 유죄의 증거로 채택하여 전문법칙을 위반한 위법이 있다.
양형부당
원심이 선고한 형(벌금 150만 원)은 너무 무거워서 부당하다.
직권파기
기록에 의하면 피고인은 2011. 9. 1. 인천지방법원 부천지원에서 의료법위반죄 등으로 징역 1년, 집행유예 2년, 사회봉사명령 120시간, 추징 1억 원을 선고받고(2016고단3229), 그 판결이 2018. 2. 12. 확정된 사실을 인정할 수 있다. 이 사건 범행은 위 확정판결 대상범죄와 형법 제37조 후단 경합범 관계에 있으므로, 형법 제39조 제1항에 따라 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 형의 감경 또는 면제 여부까지 검토한 후에 형을 정하여야 하는데, 원심판결 법령의 적용에는 그 경합범 처리가 누락되었으므로 직권파기 사유가 있다.
다만, 위와 같은 직권파기사유에도 불구하고 피고인의 사실오인 및 법리오해 주장 중 해고 예고 위반에 대한 부분은 여전히 이 법원의 심판대상이 되므로 이에 대하여 살펴본다.
판단
F이 '수습 사용 중인 근로자'인지 여부
원심 및 당심에서 적법하게 채택하여 조사한 아래 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 또는 사정에 비추어보면 피고인이 F을 수습 근로자로 고용하였다고 보기는 어렵다. 이 부분 피고인의 주장은 이유 없다.
피고인과 F 사이에 작성된 근로계약서(이하 '이 사건 근로계약서'라 한다)에는 수습기간 동의란에 '한다' 부분은 부동문자로, '하지 않는다' 부분은 수기로 각 [V] 표기가 되어 있는데, 이 사건 병원의 다른 직원들에 대한 근로계약서의 각 기재, 이 사건 병원의 행정실장이었던 I의 당심 법정 진술을 보태어 보면, 근로계약서의 부동문자 부분은 이 사건 병원이 사용하는 근로계약서 양식에 항상 표기되어 었던 것이고, 별도로 수습기간을 두지 않는 것으로 합의된 경우 수기로 '하지 않는다' 부분에 표기한 것으로 보인다.
수습기간에는 본급여보다 적은 금액의 급여를 받는 것이 통상적이므로 피고인과 F이 3개월의 수습기간을 두기로 합의했다면 그 기간 동안의 급여도 따로 정하였어야 하는데, 이 사건 근로계약서상 제1조 제3항 "수습(시용)기간 중의 급여는%를 지급한다"의 밑줄 부분이 공란으로 남아 있어 피고인과 F 사이에 수습기간의 급여에 대한 합의도 없었던 것으로 보인다[이 사건 근로계약서에는 오히려 매출에 따른 성과급(월 3,500만 원 이상에 대한 10%)이 수기로 기재되어 있다].
피고인은 F이 피고인과 이해관계가 대립하는 자이므로 F의 진술을 근거로 F이 수습근로자가 아니라고 인정할 수는 없고, 처분문서는 진정성립이 인정되는 이상 기재내용에 의하여 의사표시의 존재 및 내용을 인정하여야 하는데, F의 결근을 피고인이 양해하였다는 점은 처분문서인 근로계약서에 기재되어 있지 않으므로 이는 피고인과 F 사이의 근로계약의 내용이 아니라는 취지의 주장을 한다. 그러나 피고인이 들고 있는 처분문서에 관한 법리는 민사법에 관한 것으로 형사사건에 곧바로 적용될 수 없고, 증거의 증명력은 법관의 자유 판단에 의하는 것이므로(형사소송법 제308조) F이 피고인과 이해관계가 대립되는 사람이라는 이유만으로 F 진술의 신빙성을 배척하여야 하는 것은 아니다.
고의로 사업에 막대한 지장을 초래하거나 재산상 손해를 끼쳤는지 여부
원심 및 당심에서 적법하게 채택하여 조사한 아래 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 또는 사정에 비추어보면 F이 고의로 사업에 막대한 지장을 초래하거나 재산상 손해를 끼쳤다고 보기 어렵다. 이 부분 피고인의 주장은 이유 없다.
F은 수사기관 및 원심 법정에서 일관하여 "피고인이 급하게 이 사건 병원에 출근해 줄 것을 부탁하였고, 자신이 이미 다른 병원에 대근 의사로 근무하는 일정이 있다고 말하자, 피고인이 이를 양해해 주었다"는 취지로 진술하였다. F은 2016. 1. 25. 면접을 보고 다음날인 2016. 1. 26.부터 근무를 시작하였는바, 사전에 다른 병원에서 근무할 일정이 있었던 F으로서는 피고인의 요청이 아니었다면 이와 같이 곧바로 근무를 시작할 이유를 찾기 어려운바, 피고인의 요청에 따라 곧바로 근무를 시작하였다면 피고인이 위와 같은 F의 일정을 양해하였다고 보는 것이 합리적이다.
피고인은 2016. 2. 6. 20:58경 F에게 문자메시지로 해고 통보를 하면서 병원 사정상 치과 부문을 폐쇄하기로 하였다고만 하였을 뿐, F의 근무 해태를 해고의 이유로 들지 않았고, F이 사업에 막대한 지장을 끼쳤다는 점 등을 문제 삼았다는 정황도 보이지 않는다.
피고인이 F의 근무 기간 동안 치과 부문에서 얻은 수익이 미미하기는 하나, F이 전혀 진료를 하지 않은 것은 아니고, 이미 치료비가 납부된 환자들을 진료하여 추가적인 수익이 발생하지 않은 것이 대부분이다.
통상적으로 공휴일을 포함한 총 11일의 근무기간만으로 매출의 급격한 상승을 기대하기 어려울뿐더러, 매출이 다소 줄었다 하여 이를 고의로 이 사건 병원 사업에 막대한 지장을 가져오거나 재산상 손해를 끼쳤다고 평가할 수는 없다.
전문법칙 위반 여부에 대한 판단
피고인은 항소법원의 소송기록접수통지서를 받은 날부터 20일 이내에 항소이유서를 제출하여야 하고 항소법원은 항소장에 기재되었거나 위 기간 내에 제출된 항소이유를 그 심판의 대상으로 하며, 다만 판결에 영향을 미친 사실에 한하여 예외적으로 항소이유서에 포함되지 아니한 경우에도 직권으로 심판할 수 있다(대법원 2014. 1. 16. 선고 2013도14329 판결).
피고인의 전문법칙 위반에 대한 주장은 피고인이 소송기록접수통지서를 송달받은 2017. 7. 18.부터 20일 경과된 이후인 2017. 8. 30., 2017. 10. 11. 및 2018. 6. 15. 각 제출된 변론요지서에 기재되어 있으므로 적법한 항소이유가 되지 아니한다.
제1심 공판조서 중 증인 F의 진술기재 및 F에 대한 경찰 진술조서에는 G으로부터들은 내용에 대한 진술이 없는 점, 원심이 피고인이 증거로 사용함에 동의하지 아니하고 공판준비나 공판기일에서 원진술자의 진술에 의하여 성립의 진정함이 증명되지 아니하여 증거로 할 수 없는 G의 문자메시지(증거기록 46쪽), 간호주무사 H의 통화내용(증거기록 146쪽), 피고인이 증거로 사용함에 동의하지 아니하여 증거로 사용할 수 없는 각 전화 등 사실확인내용(증거기록 159쪽, 163쪽, 173쪽) 등을 증거로 설시한 위법이 있기는 하나, 원심 판결이유에 기재된 G의 진술을 포함한 위와 같은 증거능력 없는 증거를 제외한 증거들만으로도 위에서 본 바와 같이 이 사건 공소사실 전부를 충분히 유죄로 인정할 수 있는 점 등을 종합하여 보면, 위와 같은 사유가 판결에 영향을 미쳤다고 할 수 없다.
결론
그렇다면 원심판결에는 위에서 본 직권파기 사유가 있으므로, 피고인의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
출처: 대법원 종합법률정보 · 수집일 2026.10.26.