인천지방법원 2023. 11. 24. 선고 2022고단1503 판결

인천지방법원

판결

사건

2022고단1503

판결선고

2023. 11. 24.

인천지방법원

판결

피고인은 2010. 7. 27.경부터 인천 계양구 C에 있는 주식회사 D(이하 ‘D’이라고 한다)의 대표로서 상시근로자 15명을 고용하여 도소매 이동통신업(E 대리점)을 경영하는 사용자이고, 2017. 5. 18.경부터 2020. 9.경까지 위 장소에서 주식회사 F(G 대리점)(이하 ‘F’라고 한다)의 실제 운영자로서 상시근로자 4명을 고용하여 도소매 이동통신업을 경영한 사용자이다.

사용자는 근로자가 사망 또는 퇴직한 경우에는 그 지급 사유가 발생한 때부터 14일 이내에 임금, 보상금, 그 밖에 일체의 금품을 지급하여야 한다. 다만, 특별한 사정이 있을 경우에는 당사자 사이의 합의에 의하여 기일을 연장할 수 있다.

그럼에도 불구하고, 피고인은 위 사업장에서 2016. 7. 1.부터 2021. 4. 30.까지 근로하고 퇴직한 H의 2021년 3월 임금 2,600,000원, 4월 임금 5,000,000원 등 합계 7,600,000원과 2019. 1. 2.부터 2021. 4. 30.까지 근로하고 퇴직한 I의 2021년 4월 임금 2,200,000원 등 퇴직근로자 2명의 임금 합계 9,800,000원을 당사자 사이의 지급기일 연장에 관한 합의 없이 그 지급사유가 발생한 때부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다.

사용자는 근로자가 퇴직한 경우에는 그 지급사유가 발생한 날부터 14일 이내에 퇴직금을 지급하여야 한다. 다만, 특별한 사정이 있는 경우에는 당사자 간의 합의에 따라 지급기일을 연장할 수 있다.

그럼에도 불구하고, 피고인은 위 사업장에서 2016. 7. 1.부터 2021. 4. 30.까지 근로하고 퇴직한 H의 퇴직금 24,449,745원을 비롯하여 별지 범죄일람표 기재와 같이 퇴직 근로자 5명의 퇴직금 합계 52,491,051원<1>을 당사자 간의 지급기일 연장에 관한 합의 없이 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다.

근로기준법 제109조 제1항, 제36조(금품 미청산의 점, 징역형 선택), 근로자퇴직급여 보장법 제44조 제1호, 제9조(퇴직금 미지급의 점, 징역형 선택)

형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조

형법 제62조 제1항

피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단

H은 2020. 9. 30.경까지는 F에서 사무직으로 근무하다가 2020. 10. 1.부터 D에서 영업직으로 근무하였는데 원래 2020. 10. 1.부터 기본급에 영업실적에 따른 수수료를 지급하여야 함에도 영업직을 하는 것에 대한 적응기간인 5개월 동안에는 500만 원의 급여를 보장하기로 약정하여 2020. 10월 임금부터 2021. 2월 임금까지 월 500만 원을 지급한 것이다. 따라서 근로자 H의 2021년 3월 임금은 260만 원, 2021년 4월 임금은 220만 원인바, 2021년 3월 임금은 이미 지급하였고, H에게 지급하지 않은 임금은 2021년 4월 임금 220만 원에 불과하다. 퇴직금을 계산함에 있어서도 2021년 3월 임금이 260만 원, 2021년 4월 임금이 220만 원인 것을 F하면 피고인이 H에게 지급하여야 할 퇴직금 액수는 15,973,834원일 뿐이다.

근로자의 임금채권은 근로기준법에 따라 강력한 보호를 받는 것이므로 임금채권에 관하여 근로자에게 불리할 수 있는 의사표시에 관하여는 이를 엄격하게 해석하여야 한다(대법원 2013. 4. 11. 선고 2012다105505 판결 참조).

이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① H은 2020. 4.경부터 2021. 2.경까지 500만 원의 급여를 지급받은 점, ② 피고인은 H과 2020. 10. 1.부터 D에서 영업직으로 근무하고 임금은 기본급에 영업실적에 따른 수수료를 가산하여 지급하되, 2020. 10월 임금부터 2021. 2월 임금까지만 월 500만 원을 지급하기로 하는 내용의 근로계약서 등 서면을 작성한 바도 없고, H은 2018. 3. 1.부터 퇴사하기 직전까지의 급여를 F로부터 지급받았고 H에 대한 2018. 3. 1.부터 2021. 4. 30.까지의 4대 보험도 F를 사업자로 하여 가입되는 등 F와 D이 사실상 한 회사처럼 운영되어 H은 F에서 근무하는 동안에 D과 관련된 업무를 하기도 하였으므로 H이 정확히 2020. 10. 1.부터 D에서 영업직으로 근무하였다고 보기도 어려운 점, ③ 피고인이 2021. 1.경부터 영업사원들에게 적용한 임금 체제는 실적이 100건이 넘지 못하면 기본급 200만 원만 지급되고, 150건을 달성하면 기본급 220만 원이, 200건이 달성되면 기본급 240만 원에 추가수당 20만원이 지급되는 등의 구조로 500건의 실적을 달성하여야만 기본급 360만 원에 추가수당 140만 원을 지급받게 되어 임금이 500만 원이 되는바, H이 고정적으로 월 500만 원의 급여를 지급받아 오다가 다른 영업사원들과 같이 기본급 200만 원에 영업실적에 따른 수당을 지급받는 임금체제로 변경하더라도 매월 500건의 실적을 달성하여 이전에 받던 것과 같은 500만 원의 급여를 받을 수 있을 것이라고 생각하고 급여 체제 변경에 동의하였다고 보기는 어려운 점, ④ 실제로 H은 2021. 3월에 224건의 실적을 달성하였고 이에 따라 기본급 240만 원에 추가수당 20만 원으로 월급 합계가 260만 원에 불과한 내용의 급여명세서를 2021. 4.경 받고 퇴사를 결심하였던 점 등을 종합하면, 피고인이 우월적 지위에서 2021. 3.부터 H에 대한 월급을 일방적으로 삭감하였다고 판단된다. 따라서 피고인은 근로자 H에게 2021. 3월분 나머지 임금 240만 원, 2021. 4월분 임금 500만 원을 지급할 의무가 있다. 피고인의 주장은 받아들이지 아니한다.

K, I은 2020. 12.말경까지는 영업실적에 따른 수수료를 지급받은 영업사원으로 근무하였기 때문에 근로기준법상 근로자에 해당하지 않고 2021. 1. 1.부터는 근로기준법상 근로자가 되었으나 K는 2021. 3. 31., I은 2021. 4. 30. 퇴사하였으므로 계속 근로기간이 1년 미만이어서 퇴직금 지급 대상에서 제외된다. L은 영업실적에 따른 수수료를 지급받은 영업사원으로 근무하였기 때문에 근로기준법상 근로자에 해당하지 않는다. 따라서 K, I, L에 대한 근로자퇴직급여보장법위반죄는 성립하지 않는다.

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 위임 또는 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 여기에서 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘ㆍ감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무 장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품ㆍ원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적ㆍ사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크기 때문에, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2012. 6. 14. 선고 2012다20048 판결 등 참조).

이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 근로자 K, I, L이 피고인이 운영하는 사업장에 채용될 당시 M 이사가 면접을 보았고, 위 근로자들은 영업사원으로서 근무하며 피고인 또는 위 근로자들의 상급자인 M 이사로부터 단말기 재고 회수, 재고 이동, 관리하는 거래처 독려 및 교육, 인터넷 지표 관리 등에 관한 업무지시를 받았고, 판매 목표를 영업사원들이 정해서 M 이사에게 보고하면 M 이사가 판매목표를 수정하기도 하였으며 영업실적과 관련된 회의를 하기도 하였던 점, ② 위 근로자들은 출근시간을 카카오톡으로 보고하였고, M 이사가 근로자들의 근태관리를 하였던 점, ③ 피고인이 경영한 회사에서 위 근로자들이 사용하는 비품은 피고인의 소유였고 피고인이 사무실과 함께 비품을 근로자들에게 제공한 점, ④ 클레임 등의 문제가 생길 때 위 근로자들이 스스로 처리할 수 없는 부분에 대해서는 M 이사에게 보고를 하고 M 이사가 이에 대한 지시를 내리면 그 지시에 따라 처리하였던 점, ⑤ 위 근로자들의 근무기간 동안 위 근로자들이 한 업무 내용에는 변동이 없었던 점, ⑥ 피고인은 위 근로자들에게 기본급을 지급하지 않았고 일을 할 때 발생하는 유류비, 퀵비에 대해 실비변상적으로 물류비를 지원한 것이라고 주장하나 근로자 I은 2019. 1.부터 2019. 10.까지는 기본급 100만 원에 인센티브를 지급받다가 2019. 11.부터 물류비 100만 원에 수수료를 지급받았는바, 2019. 10.경과 11.경에 근로자 I이 한 업무 내용은 아무런 변동이 없었던 점, ⑦ 피고인이 근로자임을 인정한 H에 대한 2021. 3월, 4월 각 급여명세서 및 2021. 1. 1.부터 근로자로 근무하였음을 인정한 K, I에 대한 2021. 1월 부터의 각 급여명세서를 보면 근로자들이 기본급 명목이 아닌 물류비 명목으로 200만 원 ~ 220만 원을 지급받았는바 결국 피고인은 기존에 기본급으로 지급하던 돈을 명칭만 물류비로 바꾸어 근로자들에게 지급한 것으로 보이는 점, ⑧ 실비변상적 물류비로 100만 원이 넘는 금액이 지급되는 것도 납득하기 어렵고, 유류비는 법인카드로 지급된 것으로 보이는 점 등을 종합하면, 근로자 K, I, L은 각자의 근로기간 내내 피고인의 지휘·감독을 받으면서 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 피고인에게 근로를 제공한 근로자에 해당한다고 봄이 타당하다. 피고인의 주장은 받아들일 수 없다.

[유형의 결정] 근로기준법위반범죄 > 02. 임금 등 미지급 > [제2유형] 5,000만 원 이상, 1억 원 미만

[특별양형인자] 없음

[권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 4개월∼1년(동종경합 합산 결과 1단계 상승으로 형량범위 하한의 1/3 감경)

[유형의 결정] 근로기준법위반범죄 > 02. 임금 등 미지급 > [제1유형] 5,000만 원 미만

[특별양형인자] 없음

[권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 4개월∼8개월

피고인이 체불한 임금, 퇴직금의 액수, 피해 근로자의 수, 근로자 J가 제기한 민사소송에서 피고인이 패소하여 피고인이 J에게 판결에 따른 퇴직금을 지급한 점, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 여러 양형조건들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.

공소기각 부분

사용자는 근로자가 퇴직한 경우에는 그 지급사유가 발생한 날부터 14일 이내에 퇴직금을 지급하여야 한다. 다만, 특별한 사정이 있는 경우에는 당사자 간의 합의에 따라 지급기일을 연장할 수 있다.

그럼에도 불구하고, 피고인은 위 사업장에서 2019. 10. 1.부터 2021. 3. 31.까지 근로하고 퇴직한 N의 퇴직금 3,252,968원을 당사자 간의 지급기일 연장에 관한 합의 없이 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다.

판사 이은주

각주1) 증거에 의하면 피고인이 근로자 J에게 지급하여야 하는 퇴직금은 2019. 1. 1.부터 2020. 11. 30.까지의 퇴직금 9,280,191원이라 할 것이므로 피고인이 근로자들에게 지급하여야 하는 퇴직금 합계를 직권으로 변경하여 인정한다.