전주지방법원 2025. 8. 13. 선고 2024나5908 판결

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제3호증, 을 제2, 5, 10, 11, 14, 16, 17, 18, 20호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 제1심 법원의 광주지방고용노동청 전주지청에 대한 사실조회결과, 변론 전체의 취지

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결).

앞서 든 증거들과 갑 제5-12호증, 을 제6호증의 각 기재 및 영상, 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정들을 종합하면, 원고는 이 사건 학원에서 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 근로를 제공한 근로자였다고 봄이 타당하다.

원고는 2022. 2. 25. 이 사건 학원을 퇴직하였고, 그 이후에는 피고와의 새로운 용역계약에 따라 개인사업자로서 강의 용역을 제공하거나 피고와의 새로운 근로계약에 따라 근로를 제공하였다고 주장한다.

원고가 2022. 1.경 피고에게 다른 학원으로 이직하겠다는 의사를 밝힌 사실, 이후 피고와 사이에 고3 학생들에 대한 강의만 계속하기로 하는 합의를 한 사실, 2022. 2.26. 이후 이 사건 학원에서는 주 4.5시간만 수업을 하고 나머지 시간에는 다른 학원에서 강의를 하였던 사실은 앞서 인정하였거나 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 더하면 이를 인정할 수 있다.

그러나 비록 원고가 이직 의사를 밝히기는 하였지만 원고와 피고 사이에는 결국 원고가 기존 강의 중 일부를 계속하기로 하는 내용의 합의가 이루어진 점, 원고와 피고 사이에 새로운 용역계약 등이 체결되었다고 볼 만한 별다른 의사표시나 조치가 없었던 점, 소위 '파트타임 수업'에 대한 합의가 있었다는 사정만으로 당연히 기존 근로계약을 종료하고 새로운 용역계약 또는 근로계약을 체결하는 것에 대한 합의가 있었다고 단정하기는 어려운 점 등에 비추어 보면, 위와 같은 사실 및 갑 제3호증(카카오톡 메시지 부분), 을 제15호증의 각 기재만으로는 원고와 피고 사이에 기존 근로계약을 종료하고 새로운 용역계약 또는 근로계약을 체결하기로 하는 합의가 있었다고 인정하기에 부족하고,<1> 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 따라서 원고의 위 주장은 받아들일 수 없다.

오히려 앞서 인정한 사실들에 변론 전체의 취지를 더하면, 원고와 피고 사이에는

결국 강의시간을 대폭 줄이고 다른 학원에서 강의를 할 수 있도록 허용하는 것 등을 조건으로 대학수학능력시험 때까지 근로관계를 연장하기로 하는 합의가 있었던 것으로 보이므로(원고도 강의를 마친 후인 2022. 11. 1.에 이르러서야 퇴직금 체불을 이유로 진정을 하였다), 원고의 퇴직일은 피고의 주장과 같이 2022. 10. 25.로 봄이 타당하다.

퇴직금 산정을 위한 '평균임금'은 퇴직일 이전 3개월 동안에 근로자에게 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액으로 함이 원칙이다(근로기준법 제2조 제1항 제6호 참조). 그러나 이에는 다음과 같은 예외가 있다.

근로기준법 및 근로기준법 시행령 등이 정한 원칙에 따라 평균임금을 산정하였다고 하더라도, 근로자의 퇴직을 즈음한 일정 기간 특수하고 우연한 사정으로 인하여 임금액 변동이 있었고, 그 때문에 위와 같이 산정된 평균임금이 근로자의 전체 근로기간, 임금액이 변동된 일정 기간의 장단, 임금액 변동의 정도 등을 비롯한 제반 사정을 종합적으로 평가해 볼 때 통상의 경우보다 현저하게 적거나 많게 산정된 것으로 인정되는 예외적인 경우라면, 이를 기초로 퇴직금을 산출하는 것은 근로자의 통상적인 생활임금을 기준으로 퇴직금을 산출하고자 하는 근로기준법의 정신에 비추어 허용될 수 없는 것이므로, 근로자의 통상적인 생활임금을 사실대로 반영할 수 있는 합리적이고 타당한 다른 방법으로 그 평균임금을 따로 산정하여야 한다(대법원 2010. 4. 15. 선고 2009다99396 판결 참조).

이 사건에 관하여 보건대, 원고의 퇴직일인 2022. 10. 25. 이전 3개월의 임금 총액이 1,300,000원이고, 이를 그 기간의 총일수로 나눈 평균임금이 14,130.43원임은 앞서 본 바와 같다. 그러나 앞서 인정하였거나 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 더하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 원고가 이 사건 학원에서 근로한 기간은 2016. 3. 21.부터 2022. 10. 25.까지 약 6년 7개월인데, 그중 주 4.5시간의 단시간만수업을 한 기간은 2022. 2. 26.부터 2022. 10. 25.까지 약 8개월에 불과한 점, ② 원고의 수업시간이 위와 같이 단축된 것은 원고가 다른 학원으로 이직하기로 하였지만 피고의 요청에 따라 대학수학능력시험 때까지 일시적으로 원고가 가르치던 고3 학생들에게 강의를 계속하기로 하였기 때문인 점, ③ 원고가 2022. 2. 25. 이전 1년간 지급받은 임금은 월평균 2,756,666원(= 33,080,000원 ÷ 12개월, 원 미만 버림)이었는데, 2022. 2.26. 이후 지급받은 임금은 월 40만 원 내지 60만 원에 불과한 점 등에 비추어 보면, 원고의 2022. 2. 26.부터 2022. 10. 25.까지의 임금액 감소는 위와 같은 특수한 사정으로 인한 것이고, 위 평균임금 14,130.43원은 통상의 경우보다 현저하게 적게 산정된 것 으로 인정되며, 이를 기초로 퇴직금을 산출하는 것은 근로자의 통상적인 생활임금을 기준으로 퇴직금을 산출하고자 하는 근로기준법의 정신에 비추어 허용될 수 없으므로, 원고의 평균임금은 퇴직일 이전 3개월간의 임금을 기초로 산정할 것이 아니라 원고의 통상적인 생활임금을 반영할 수 있는 2022. 2. 25. 이전 3개월간의 임금을 기초로 산정함이 타당하다.<2>

원고가 근로기준법상 근로자로서 1년 이상 계속하여 근로를 제공하다가 퇴직한 사실은 앞서 인정한 바와 같으므로, 피고는 원고에게 그 재직기간에 상응하는 퇴직금을 지급할 의무가 있다. 이에 대하여 피고는, 원고가 자발적으로 프리랜서 강사를 선택하

여 이익을 취하고도 뒤늦게 퇴직금 청구를 하는 것은 신의칙 및 금반언의 원칙에 반한다고 주장하나, 원고가 근로기준법이 보장하는 근로자로서의 권리를 행사하는 것을 신의칙 및 금반언의 원칙에 반하는 것으로 보아 금지할 수는 없으므로, 피고의 위 주장은 받아들일 수 없다.

퇴직금의 액수에 관하여 보건대, 퇴직금은 계속근로기간 1년에 대하여 30일분의 평균임금을 지급하여야 하고, 원고의 2022. 2. 25. 이전 3개월간의 임금 총액은 738만 원(= 2022. 2.분 246만원 + 2022. 1. 분 256만원 + 2021. 12.분 236만 원)이며, 이를 그 기간의 일수 92일로 나눈 '평균임금'은 80,217.39원(= 738만 원/92일)이다. 또한 원고의 계속근로기간에 포함되는 재직일수는 2,168일<3>로 봄이 타당하므로, 원고의 퇴직금은 14,294,079원(= 평균임금 80,217.39원 X 30일 X 계속근로기간 2,168일/365일, 원 미만 버림)이고, 피고가 그중 3,644,004원을 이미 지급하였으므로, 미지급 퇴직금은 10,650,075원(= 14,294,079원 - 3,644,004원)이다.

이에 대하여 원고는, 원고의 2022. 2. 25. 이전 3개월간의 임금 총액은 위 돈에 2021. 11. 26.부터 11. 30.까지 5일간의 임금 393,333원을 더한 7,773,333원이라고 주장하나, 위 강사고용계약 제3조 제2항은 전월 26일부터 당월 25일까지의 강사료를 계산하여 25일에 지급하도록 규정하고 있어 원고의 2021. 12.분 강사료에는 2021. 11.26.부터 11. 30.까지의 임금도 포함되어 있다고 봄이 타당하므로, 원고의 위 주장은 받아들일 수 없다.

결국 피고는 원고에게 미지급 퇴직금 10,650,075원 및 이에 대하여 원고의 퇴직일

인 2022. 10. 25.로부터 14일이 지난 다음날인 2022. 11. 9.부터 피고가 퇴직금의 일부에 관하여 다투는 것이 적절하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2025. 8. 13.까지는 상법이 정한 연 6%(근로기준법 제37조 제2항, 동법 시행령 제18조 제3호 참조), 그 다음날부터 갚는 날까지는 근로기준법 제37조 제1항, 동법 시행령 제17조가 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다(원고가 2022. 2. 25. 퇴직하였음을 전제로 하는 2022. 3. 12.부터 2022. 11. 8.까지의 지연손해금 청구 및 2022. 11. 9.부터 이 판결 선고일까지의 연 20%의 지연손해금 청구는 모두 받아들일 수 없다). 4. 결론

원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 기각하여야 한다. 제1심판결 중 위 인정 금액을 초과하여 지급을 명한 피고 패소 부분은 부당하므로 피고의 항소를 일부 받아들여 이를 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다. 피고의 나머지 항소는 이유 없으므로 이를 기각한다.

판사 송인우(재판장) 성보기 김동진

각주1) 원고는 피고가 2022. 3. 17.경 '원고가 2022. 2. 25. 이 사건 학원에서 해촉되었다'는 내용의 을 제15호증 해촉증명서를 발급한 것도 근거로 들고 있으나, 위 해촉증명서는 근로관계 단절을 확인하기 위해 작성된 것이 아니라 국민건강보험공단 제출용으로 작성된 것이고(을 제16호증의 2 제2면의 원고 진술 참조), 당시 원고는 다른 학원의 강사가 되었기 때문에 건강보험 문제를 정리할 필요가 있었던 상황이었으므로, 피고가 위 해촉증명서를 발급하였다는사정을 근거로 기존 근로관계의 단절 및 새로운 용역계약 또는 근로계약 체결을 인정하기는 어렵다.¦

각주2) 피고는 원고가 다른 학원에서 근무하기 위해 자발적으로 근무시간을 변경하였다고 주장하나, 원고는 퇴직 및 이직을 원하였음에도 피고의 부탁 등 때문에 부득이 근로기간을 연장한 것이지 자신의 이익을 위해 근로기간을 연장한 것이 아니다. 피고가 자신의 부탁으로 또는 자신의 사정을 배려하여 2022. 2. 26. 이후에도 근로를 계속한 원고의 퇴직금을 2022. 2. 25. 퇴직한 경우보다 감액하여야 한다고 주장하는 것은 부당하다.

각주3) 원고의 재직기간(2016 3 21 부터 2022 10 25 까지)에서 근로자퇴직급여 보장법 제4조 제1항 단서에 따라 4주간을 평균한 1주간의 소정근로시간이 15시간 미만인 2022. 2. 26.부터 2022. 10. 25.까지의 기간을 제외한 결과 이다.