제주지방법원 2024. 9. 12. 선고 2022노927 판결

피고인은 긴급한 필요에 따라 E을 징계 해고하였고, E에게 복직 의사가 없었으므로 피고인으로서는 해고예고수당을 지급해야 할 의무가 없다고 생각하였다. 이후 피고인은 원심에서 해고예고수당을 지급하기도 하였으므로 피고인에게는 해고예고수당 미지급에 대한 고의가 없었다.

• 포괄임금제가 적용되므로 피고인에게는 각종 수당 및 퇴직금을 지급할 의무가 없다. 설령 지급 의무가 있다고 하더라도 피고인에게는 미지급에 대한 고의가 없다.

• G 및 H과 관련하여, 피고인은 이 사건 요양원의 운영권을 B에게 양도하였고, 2018. 7. 1.부터 2019. 4. 7.까지 B이 사용자로 있었으므로 위 기간의 범행은 피고인에 대한 범죄사실에서 제외되어야 한다.

• 미지급된 수당 및 퇴직금 금액 산정과 관련하여, 원심은 미지급 수당 및 퇴직금을 과다하게 산정하였다.

원심이 피고인에게 선고한 형(벌금 800만 원)은 너무 무거워서 부당하다.

• 피고인은 2019. 7. 23. E이 이 사건 요양원의 CCTV 동영상을 불법적으로 다운로드 받고, 피고인의 우편물 등을 개봉 후 스캔하여 저장하는 등의 이유로 징계 해고하였다. 피고인은 해고예고기간을 부여하지 않았고, 해고예고수당도 지급하지 않았다.

• E은 부당해고구제신청을 하였고, 제주특별자치도지방노동위원회는 2019. 9. 17. 위 해고가 부당해고라고 판정하였다(증거기록 제339쪽).

• 피고인이 주장하는 징계 사유만으로는 E이 이 사건 요양원의 운영에 막대한 지장을 초래하거나 재산상 손해를 끼쳤다고 보기에 부족하다. 따라서 해고예고수당을 지급하지 않아도 되는 예외 사유에 해당한다고 보기 어렵다. E이 해고가 무효로 인정됨에 따라 복직할 수 있음에도 복직하지 아니하였다는 사정 역시 해고예고수당을 지급하지 않아도 되는 예외 사유에 해당하지 않는다.

• 사용자는 근로자를 해고하는 즉시 해고예고수당을 지급할 의무가 발생한다. 피고인이 뒤늦게 원심에서 E에게 해고예고수당을 지급하였다는 사정만으로는 이미 성립한 범죄에 영향을 미치지 못한다.

임금 등 지급의무의 존재에 관하여 다툴 만한 근거가 있는 경우라면 사용자가 임금 등을 지급하지 아니한 데 상당한 이유가 있다고 보아야 할 것이어서 사용자에게 근로기준법 제109조 제1항 위반죄의 고의가 있었다고 인정하기 어렵고, 임금 등 지급의무의 존부 및 범위에 관하여 다툴 만한 근거가 있는지는 사용자의 지급거절 이유 및 지급의무의 근거, 사용자가 운영하는 회사의 조직과 규모, 사업 목적 등 제반 사항, 기타 임금 등 지급의무의 존부 및 범위에 관한 다툼 당시 제반 정황에 비추어 판단하여야 하며, 사후적으로 사용자의 민사상 지급책임이 인정된다고 하여 곧바로 사용자에게 근로기준법 제109조 제1항 위반죄의 고의가 인정된다고 단정해서는 안 된다(대법원 2011. 10. 27. 선고 2010도14693 판결 등 참조).

기본임금을 미리 산정하지 아니한 채 제 수당을 합한 금액을 월급여액이나 일당임금으로 정하거나 매월 일정액을 제 수당으로 지급하는 내용의 포괄임금제에 관한 약정이 성립하였는지 여부는 근로시간, 근로형태와 업무의 성질, 임금 산정의 단위, 단체협약과 취업규칙의 내용, 동종 사업장의 실태 등 여러 사정을 전체적⋅종합적으로 고려하여 구체적으로 판단하여야 한다.

이때 단체협약이나 취업규칙 및 근로계약서에 포괄임금이라는 취지를 명시하지 않았음에도 묵시적 합의에 의한 포괄임금약정이 성립하였다고 인정하기 위해서는, 근로형태의 특수성으로 인하여 실제 근로시간을 정확하게 산정하는 것이 곤란하거나 일정한 연장⋅야간⋅휴일근로가 예상되는 경우 등 실질적인 필요성이 인정될 뿐 아니라, 근로시간, 정하여진 임금의 형태나 수준 등 제반 사정에 비추어 사용자와 근로자 사이에 그 정액의 월급여액이나 일당임금 외에 추가로 어떠한 수당도 지급하지 않기로 하거나 특정한 수당을 지급하지 않기로 하는 합의가 있었다고 객관적으로 인정되는 경우이어야 할 것이다(대법원 2016. 10. 13. 선고 2016도1060 판결 등 참조).

원심 및 당심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 F, G, H에 대한 연장근로 가산수당, 야간근로 가산수당, 연장야간근로 가산수당 및 이를 반영한 G의 퇴직금 미지급에 대한 고의가 있었다는 점이 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다(이 부분에 대한 피고인의 고의가 인정되지 않는 이상, 피고인이 주장하는 나머지 주장에 대하여는 더 나아가 판단하지 않는다).

• 피고인과 F 등에 대한 근로계약서(이하, ‘이 사건 근로계약서’라고 한다)에는 근무형태에 대하여 ‘2014년부터 2016년까지는 격일제 주간근무, 근무시간 12시간 07:30~19:30, 휴게시간 1시간’이었다가, ‘2017년부터는 주·야간 격일제, 주간근무시간 12시간 07:30~19:30, 휴게시간 1시간, 야간근무시간 19:30~08:30, 휴게시간 2시간’으로 정하고 있다. 이 사건 근로계약서에는 F 등의 임금에 대하여 2014년부터 2015년까지는 기본급(월급)을 지급하다가, 2017년부터는 기본급(월급)에 초과근무수당(포괄)을, 2018년부터는 시급제에 각종 수당을 지급하는 것으로 변경되었다.

• 이 사건 요양원에서 요양보호사의 업무는 환자의 수, 상태, 긴급호출 등을 위한 대기시간, 환자의 취침시간 등에 따라 근무시간이 일정하지 아니하므로 실제 근로시간을 정확하게 산정하는 것이 곤란하고, 환자에 대한 관리업무가 24시간 필요한 점 등에 비추어 볼 때 일정한 연장·야간·휴일근로가 당연히 예상된다. F 등은 이 사건 근로계약을 체결하면서 격일제 주간근무(11시간, 한 달 기준 15일 근무) 내지 격일제 주·야간근무(11시간, 한 달 기준 15일 근무)를 하고, 피고인은 F 등에게 11시간 기준으로 8시간을 초과한 부분에 대하여 별도로 연장수당, 야간수당, 연장야간수당 등을 별도로 지급하지 않고, 야간, 연장, 휴일근로시간 등을 모두 포함하여 기본급을 지급하기로 하는 내용의 포괄임금약정을 체결하였다고 봄이 타당하다.

• 이러한 요양보호사의 업무특성을 고려하여 피고인은 F 등과 사이에 매월 일정액의 임금을 지급하기로 하는 근로계약을 체결한 것이고, F 등을 비롯한 근로자들은 입사 당시부터 이를 알고 있었다고 보인다. 한편 이 사건 요양원이 위치한 제주도 내에 위치한 다른 요양원들도 대부분 격일제 내지 탄력근로제를 기준으로 계산한 금액을 임금으로 지급받았다(공판기록 326쪽).

• F 등은 위 근로기간 동안 기본임금과 제 수당이 합산된 정액 임금을 매월 지급받으면서 특별한 이의를 제기하지는 않았다. G는 당심에서 ’8시간 기본 시간 외에 추가로 근무한 시간(3시간)에 대한 연장수당을 지급받지 못하였다고 진정한 것 아닌가요?‘라는 질문에 ’연장근무가 없었는데, 연장근무를 어떻게 했다고 합니까‘라고 진술하여(당심 G 증인신문조서 2쪽) 피고인과 이 사건 근로계약서에 기재된 격일제 11시간 근무 중 8시간을 초과하는 부분이 연장근무가 아님을 인식하고 있었다.

• 근로감독관 U, O은 F 등의 1일 실근로시간을 주간 11시간, 야간 12시간으로 보고 8시간을 초과한 주간 3시간 내지 야간 4시간을 초과 근로한 것으로 보면서 이 부분에 상당하는 수당을 지급하지 않았다고 보았다. 그러면서 F 등이 1달에 15일을 출근하는 전제로 이 사건 미지급 임금액 차액을 계산하였다. 그러나 앞서 본 것과 같이 이 사건 근로계약은 포괄임금계약으로 봄이 상당하여 근로자들이 격일제로 근무한 모든 시간에 따라 재산정한 임금을 지급할 의무가 있다고 볼 수 없다.

• 피고인은 F 등에게 ’포괄수당(증거기록 146쪽)‘, ’일초과수당(증거기록 151쪽)‘, ’야간수당(증거기록 158쪽)‘ 및 ’추가포괄수당(공판기록 702쪽)‘을 지급하였다. 위 수당들은 F 등이 격일제 근무 외에 연장근무를 하거나, 결원이 발생하여 15일을 초과하는 근무를 하였을 경우 지급한 것이다. 피고인은 F 등과 체결한 포괄임금계약에 따라 격일제 11시간 근무 외에 초과근무를 할 경우에 별도의 수당을 지급하였는바, 이러한 점에 비추어 보더라도 피고인에게 임금 미지급에 대한 고의가 있다고 보이지 않는다.

• 피고인은 2018. 7.경 제1심 공동피고인 B에게 이 사건 요양원을 양도하는 내용의 계약을 체결하였다. 그에 따라 피고인과 F 등이 2019년 작성한 근로계약서에는 ’명의상 대표자는 피고인이나 실질적으로 임금을 지급하고 시설을 운영하는 자는 B이다. 근로자는 동의하고, 확인한다’는 취지의 내용이 기재되어 있었다. 그러나 이후 B이 양수대금을 지급하지 못하여 위 계약이 무산됨으로써 2019. 4.경 피고인이 다시 이 사건 요양원을 운영하게 되었다. 이러한 과정에서 피고인은 B이 운영했던 부분과 관련하여 이를 자신이 부담하여야 하는지에 관하여도 다툼이 있었다.

• 피고인이 2017. 1.에서야 표준취업규칙을 작성하면서 제25조에 탄력적 근로시간제를 명시하였으나, 취업규칙 신고를 하지 않은 사실은 인정된다. 그러나 탄력적 근로시간제의 내용은 이미 그 전에 작성되었던 이 사건 근로계약서에 기재되어 있던 격일제 근무제와 동일한 내용을 취업규칙에 명시해 놓은 것에 불과하다. 게다가 개별 근로자와 이 사건 근로계약서를 작성하면서 근로시간은 요양보호사라는 직업에 있어서 매우 중요한 부분이고, 당시부터 현재까지 거의 제주도 내에 있는 모든 요양보호소가 동일한 격일제로 운영되고 있었던 점에 비추어 보면, F 등을 비롯한 근로자들의 묵시적 동의도 있었다고 봄이 타당하다. 그리고 피고인이 취업규칙 작성이 필요한 사실을 인지하고, 이를 작성한 후 취업규칙에 관하여 F 등에게 교육을 한 사실에 비추어 보더라도(공판기록 805쪽~811쪽), 피고인에게 이 부분 임금 미지급에 대한 고의가 있다고 볼 수 없다.

• 피고인은 2017. 12. 20. 이 사건 요양원에 대한 사업장 점검에서 확인된 F 등에 대한 체불임금 내역(연차수당 및 근로자의 날)이 밝혀지자 이를 지급하였고, F 등은 피고인에 대한 처벌불원의 의사를 밝히기도 하였다(증거기로 63쪽). 게다가 위 조사에서 이 부분은 문제제기가 되지 않았다.

• 연장근로수당 등 각종 수당의 지급의무의 존재 여부에 관하여 근거 있는 다툼이 있는 이상, 그 수당을 기초로 계산하는 G에 대한 퇴직금 역시 근거 있는 다툼이 있다고 봄이 타당한바, 이 부분에 대하여도 피고인이 고의로 퇴직금을 미지급한 것이라 볼 수 없다(피고인은 다툼이 있는 부분을 제외한 나머지 퇴직금을 G에게 지급하였다).

일죄의 일부에 대한 상소는 그 일부와 불가분의 관계에 있는 부분에 대하여도 효력이 미친다(형사소송법 제342조 제2항).

이 부분은 G에 대한 각종 수당 미지급의 점과 일죄의 관계에 있고, 원심에서 이유 무죄로 판단되었는데 검사가 항소하지 않았다. 그러나 피고인이 G에 대한 각종 수당 미지급의 점에 대하여 항소하였으므로 상소불가분의 원칙상 G에 대한 부분 전부가 항소심으로 이심되었므로 이 부분에 관하여도 판단하기로 한다.

살피건대, F, H과 달리 G와 사이에 작성된 근로계약서에 직책수당 지급에 관한 내용이 없고, 달리 G에게 직책수당을 지급하기로 하는 합의가 있었음을 인정할 증거가 없다.

피고인은 F 등에 대한 연차유급휴가와 관련하여 ‘월차수당’ 및 ‘연차수당’을 선지급하였고, 피고인이 이 사건 요양원의 운영권을 B에게 양도하였고, 2018. 7. 1.부터 2019. 4. 7.까지 B이 사용자로 있었으므로 위 기간의 범행은 피고인에 대한 범죄사실에서 제외되어야 하거나, 수당이 과다하게 산정되었으므로 위 수당을 지급할 의무가 없다는 취지로 주장한다.

• 근로기준법상의 연차 및 월차휴가제도는 근로자가 인간다운 생활을 할 수 있는 헌법상의 권리가 구체화된 것으로 근로자에게 일정 기간 동안 사용자에 대한 취업의무로부터 해방됨으로써 육체적․정신적 피로를 회복하여 노동력을 유지․증진할 수 있는 기회를 제공하도록 하는 제도이므로, 그 목적이나 취지에 비추어 사용자가 근로자의 약정에 의하여 근로자가 연․월차휴가 청구권의 행사로 얻게 되는 연․월차 휴가일에도 근로할 것을 정하고, 그 연․월차휴가일의 근로에 대한 연․월차근로수당을 정액임금에 포괄시켜 미리 지급키로 하는 약정은 강행법규인 근로기준법이 정하고 있는 연․월차휴가권의 행사를 사실상 저지하는 효과를 초래하게 되어 그 유효성을 인정할 수 없다고 봄이 타당하다.

• 게다가 원심 및 당심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 원심 판시 범죄사실 기재와 같은 연차유급휴가 미사용수당을 미지급하였다는 점이 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 증명된다.

• 피고인은 2019. 6. 18.경 G, H에 대하여 출근명령통지를 하여 해고통지를 철회하였으므로 위 근로자들의 퇴사일은 근로자들이 출근명령통지에 응하지 않은 2019. 6. 24.이고, 그 당시에는 피고인이 B으로부터 다시 이 사건 요양원의 운영권을 양도받아 운영하고 있었으므로 B이 아닌 피고인에게 근로기준법 제36조의 금품지급의무가 있다고 봄이 타당하다. 위 근로자들의 퇴사일로부터 14일이 경과할 당시 위 근로자들의 사용자는 피고인이므로 위 근로자들에 대한 체불액 중 일부가 피고인이 B으로부터 이 사건 요양원의 운영권을 다시 양수하기 전에 발생하였다는 이유만으로 그에 대한 형사책임을 면할 수는 없다. 설령 위 근로자들이 B이 해고통지를 한 2019. 3. 31.에 이 사건 요양원을 퇴사한 것이라고 보더라도 임금 등 체불로 인한 근로기준법 제109조 위반죄는 그 지급사유 발생일로부터 14일이 경과하는 때에 성립하므로 그로부터 14일이 경과한 2019. 4. 14.경 당시 이 사건 요양원을 운영하고 있던 피고인에게 임금 등 체불로 인한 근로기준법 제109조 위반죄가 성립한다고 볼 것이다.

• 따라서 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.

그렇다면 E에 대한 해고예고수당 미지급 및 F, G, H에 대한 연차유급휴가 미사용수당 미지급에 대한 사실오인 및 법리오해 주장은 이유 없으나 F, G, H에 대한 연장근로 가산수당, 야간근로 가산수당, 연장야간근로 가산수당 미지급 및 G에 대한 퇴직금 미지급에 대한 사실오인 및 법리오해 주장은 이유 있으므로, 피고인의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채, 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결 중 피고인에 대한 부분을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

[피고인에 대하여 다시 쓰는 판결 이유]