창원지방법원 2017. 7. 6. 선고 2016가합1175 판결

주문과 같다.

다툼이 없는 사실, 갑 제7, 9, 15, 17, 18, 20, 21호증, 을 제1, 3 내지 5, 17, 54호증(각 가지번호 포함)의 각 기재, 증인 D의 일부 증언, 변론 전체의 취지

피고는 이 사건 근로계약의 계약기간이 2016. 12. 31.까지이므로 이 사건 근로계약은 계약기간의 만료로 이미 종료하였고, 따라서 이 사건 소 중 해고무효확인을 구하는 부분은 소의 이익이 없어 부적법하다고 주장한다.

살피건대, 을 제3호증의 1의 기재에 의하면 이 사건 근로계약서에 계약기간이 '2016. 1. 1.부터 병역특례만료일까지 또는 2016. 12. 31.'로 기재되어 있는 사실이 인정되나, 을 제50호증의 기재에 의하면, 피고는 그 직원들을 대상으로 직업전문교육을 실시하는 일학습병행제 시행기업으로 지정되어 있는데, 원고와 사이에 위 제도에 따른 훈련근로계약을 체결하면서 계약기간을 2016. 4. 27.부터 2017. 4. 26.까지로 정한 사실이 인정되고, 산업기능요원인 원고가 피고의 직원으로 근무하면서 병역의무를 이행하고 있었던 사실은 앞서 본 바와 같은바, 만약 원고와 피고가 이 사건 근로계약의 계약기간을 2016. 12. 31.까지로 정하였다면 일학습병행제에 따른 계약기간을 2017. 4. 26.까지로 정하지는 않았을 것으로 보이는 점, 원고가 다른 병역지정업체로 옮겨 복무하려면 병역법 시행령 제85조 제2항에 따라 관할 지방병무청장의 승인을 받는 등의 절차를 거쳐야 하므로 원고는 특별한 사정이 없는 한 의무복무기간 만료일까지 계속하여 피고의 직원으로 근무하고자 하였을 것으로 보이고, 피고 역시 원고 외에도 산업기능요원들을 계속하여 직원으로 고용해 온 터이어서 위와 같은 내용을 잘 알고 있었던 것으로 보이는 점 등을 고려하여 보면, 원고와 피고는 이 사건 근로계약의 계약기간을 원고의 의무복무기간 만료일까지로 정하였다고 봄이 상당하다.

따라서 아직 원고의 의무복무기간이 만료되지 않은 이상 이 사건 근로계약이 계약기간의 만료로 종료되었다고 볼 수 없어 이 사건 소 중 해고무효확인청구 부분의 소의 이익은 인정된다고 할 것이므로, 피고의 위 본안 전 항변은 받아들이지 않는다.

근로기준법상 상시 4인 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 대하여는 사용자가 정당한 이유 없이 근로자를 해고하지 못한다는 같은 법 제23조 제1항이 적용되지 않으나, 상시 4인 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장의 사용자가 근로자와 근로계약을 체결하면서 해고의 사유를 열거하고 그 사유에 의해서만 근로자를 해고할 수 있도록 하는 해고제한의 특약을 하였다면, 근로자에 대한 해고는 위 해고제한의 특약에 따라야 하고 이러한 제한을 위반한 해고는 무효라고 보아야 한다(대법원 2008. 3. 14. 선고 2007다1418 판결 등 참조).

상시 사용하는 근로자 수는 해당 사업장에서 법 적용 사유 발생일 전 1개월 동안 사용한 근로자의 연인원을 같은 기간 중의 가동 일수로 나누어 산정하는데(근로기준법 시행령 제7조의2 제1항), 을 제3호증의 1, 을 제21호증의 1, 을 제22호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하면, 경남지방노동위원회는 2016. 10. 14.경 피고가 상시 4인 이하의 근로자를 사용하는 사업장에 해당한다는 이유로 원고의 부당해고 구제신청을 각하한 사실, 원고와 피고는 이 사건 근로계약서를 작성하면서 피고가 상시 4인 이하의 근로자를 사용하는 사업장에 해당하는 것을 전제로 근로조건을 정한 사실이 인정되고, 이에 더하여 증인 D은 이 법원에 증인으로 출석하여 자신이 2015. 10.경부터 2016. 9.경까지 피고의 직원으로 근무하는 동안 피고의 총 근로자 수는 4명을 넘은 적이 없다는 취지로 증언한 점까지 고려하여 보면, 피고는 이 사건 해고일인 2016. 7. 29. 전 1개월 동안 4인 이하의 근로자를 사용하였다고 봄이 상당하므로, 이 사건 해고에 근로기준법 제23조 제1항은 적용되지 않는다고 할 것이다.

다만, 앞서 본 바와 같이 원고와 피고는 이 사건 근로계약서에 총 28가지의 해고사유들을 제한적으로 열거하였으므로 피고가 원고를 적법하게 해고하기 위해서는 이에 해당하는 사유들이 존재하여야 하는데, 피고는 이들 중 이 사건 해고사유가 존재함을 이유로 원고를 해고하였으므로, 이 사건 해고사유가 존재하는지에 관하여 살펴본다[피고는 이 사건 해고를 하면서 원고에게 통보한 이 사건 해고사유 외에도 이 사건 근로계약서에 정한 근무지 이탈, 근무시간 중 휴대전화 사용, 거래처로부터의 민원 제기, 관계기관에의 고소 또는 고발 등의 해고사유도 존재한다고 주장하나, 해고처분의 정당성 여부는 해고처분을 하면서 해고사유로 삼았던 것만을 기준으로 판단하여야 하므로(대법원 1995. 3. 10. 선고 94누11880 판결, 대법원 2000. 6. 23. 선고 98다54960 판결 등 참조), 위와 같은 피고의 주장은 받아들이지 않는다].

피고는 원고가 근무시간 중 업무에 집중하지 않는 등 원고의 근무성적이 극히 불량하였고 이는 이 사건 근로계약서 제9조 제2호의 해고사유에 해당한다고 주장한다.

살피건대, 을 제2, 6, 8 내지 10, 23, 24, 39, 42, 52호증(가지번호 포함)의 각 기재에 의하면, 피고가 2015년과 2016년에 예년에 비하여 저조한 매출실적을 기록하였고 거래처로부터 품질불량을 이유로 손해배상청구를 당하기도 한 사실, 원고가 피고의 직원으로 근무하면서 종종 성실한 근무태도를 보이지는 않은 사실이 인정되나, 위와 같은 사정만으로 원고의 근무성적이 극히 불량하였다고 인정하기는 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 이 부분 피고의 주장은 받아들이지 않는다.

피고는 원고가 2016. 5. 및 2016. 6.에 각 5일 이상 무단결근하였고 이는 이 사건 근로계약서 제9조 제3호의 해고사유에 해당한다고 주장한다.

우선 원고가 2016. 5.에 5일 이상 무단결근하였는지 여부에 관하여 보건대, 을 제7호증의 1, 3의 각 기재에 의하면, 피고의 출퇴근관리시스템상 원고가 2016. 5.에 7일 결근한 것으로 기록되어 있는 사실, 원고는 2016. 5.에 근무 대신 실시하는 일학습병행제 교육에 하루 참여하지 않은 사실이 인정되나(일학습병행제 교육에 참석하는 날은 피고의 출퇴근관리시스템상 출퇴근을 등록하지 않는 것으로 보인다), 다른 한편 갑 제14호증, 을 제34호증의 2의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하면, 피고가 작성한 '산업기능요원 개인별 복무상황부'에는 원고가 2016. 5.에 3일(일학습병행제 미참여 1일 포함) 무단결근한 것으로 기재되어 있는 사실, 원고는 2016. 5. 1. 외조모상을 당하여 2016. 5. 2.부터 2016. 5. 6.까지 5일간 결근한 사실(이 사건 근로계약서에 의하면 2016. 5. 5.도 근무일로 되어 있다)이 인정되는데, 통상 외조모상을 당한 경우 수일의 특별휴가가 주어지므로 위 5일간의 결근에 관하여는 피고 대표이사인 C의 양해가 있었을 것으로 보이는 점, 피고의 출퇴근관리시스템에 기록된 결근일수 7일에서 위 결근일수 5일을 제외하면 피고가 작성한 '산업기능요원 개인별 복무상황부'의 무단결근일수 2일(일학습 병행제 미참여 1일 제외)과 일치하는 점 등을 고려하여 보면, 앞서 본 출퇴근기록관리시스템의 기록만으로는 원고가 2016. 5.에 5일 이상 무단결근하였다고 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다.

다음으로 원고가 2016. 6.에 5일 이상 무단결근하였는지 여부에 관하여 보건대, 그러한 사실을 인정할 증거가 없고, 오히려 을 제7호증의 1, 3, 제34호증의 2의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하면, 피고의 출퇴근관리시스템에는 원고가 2016. 6.에 2일 결근한 것으로 기록되어 있는 사실, 원고는 2016. 6. 일학습병행제 교육에 이틀간 참여하지 않은 사실, 피고가 작성한 '산업기능요원 개인별 복무상황부'에는 원고가 2016. 6.에 4일(일학습병행제 미참여 2일 포함) 무단결근한 것으로 기재되어 있는 사실이 인정될 뿐이다(한편 피고는 지각 또는 조퇴 시간의 합계가 8시간이 되면 이를 무단결근 1일로 산정해야 한다고도 주장하나, 근로계약서에 해고사유가 제한적으로 열거되어 있는 경우 열거된 사유 이외의 사유로는 해고를 할 수 없음은 앞서 본 바와 같은데, 을 제3호증의 1의 기재에 의하면 이 사건 근로계약서에는 위와 같은 내용이 포함되어 있지 않으며 이 사건 근로계약서 제9조 제3호의 적용범위를 위와 같이 확장하여 해석할 근거도 없다).

따라서 이 부분 피고의 주장도 받아들이지 않는다.

피고는 원고의 작업실수로 제품의 품질불량이 발생하여 거래처로부터 손해배상청구를 당하고 거래처와의 계약이 종료되는 등의 손해를 입었고 이는 이 사건 근로계약서 제9조 제5호의 해고사유에 해당한다고 주장한다.

살피건대, 피고가 2015년과 2016년에 예년에 비하여 저조한 매출실적을 기록하였고 거래처로부터 품질불량을 이유로 손해배상청구를 당하기도 한 사실은 앞서 본 바와 같으나, 위와 같은 매출저하나 품질불량이 원고의 고의 또는 부주의에 의한 중대한 사고로 인하여 발생하였다고 인정할 증거는 없다.

따라서 이 부분 피고의 주장 역시 받아들이지 않는다.

피고는 피고의 대표이사인 C가 원고에게 업무메뉴얼에 따라 작업할 것을 지시하였음에도 원고가 이를 따르지 않는 등 원고는 상사의 업무상 명령에 불복하였고 이는 이 사건 근로계약서 제9조 제12호의 해고사유에 해당한다고 주장한다.

살피건대, 을 제8 내지 10호증(가지번호 포함)의 각 기재만으로는 원고가 C의 작업지시를 따르지 않았다고 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 설령 원고가 C의 작업지시를 따르지 않았다고 하더라도 그러한 사정만으로 상사의 주요한 업무상 명령에 불복하여 경영질서를 크게 문란하게 한 경우에 해당한다고 볼 수도 없다. 따라서 이 부분 피고의 주장도 받아들이지 않는다.

피고는 인턴지원금 등과 관련한 원고와의 분쟁, C에 대한 원고의 폭행 등으로 인하여 사회통념상 원고와의 근로계약관계를 더 이상 유지하기 어려웠고 이는 이 사건 근로계약서 제9조 제28호의 해고사유에 해당한다고 주장한다.

우선 원고가 부산지방고용노동청 창원지청에 피고의 지원금 부정수급에 관한 내용을 진정하였다고 하여 어떠한 위법행위를 저질렀다고 볼 수 없고, 이로 인하여 원고와 C 사이에 분쟁이 발생하였다는 사정만으로 사회통념상 근로계약관계를 더 이상 유지하기 어려운 상태에 이르렀다고 볼 수 없다.

또한 을 제29호증의 1, 2의 각 기재에 의하면 C가 2016. 10. 7. 하루 전날 원고로부터 폭행당하였음을 주장하면서 원고를 고소한 사실이 인정되나, 갑 제19호증의 기재에 의하면 경남김해서부경찰서는 2017. 1. 26.경 혐의없음처분 의견으로 검찰에 송치한 사실이 인정되므로, 위 고소 사실만으로는 원고가 C를 폭행하였다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 설령 피고 주장과 같은 폭행 사실이 인정된다고 하더라도 그 사건 발생일은 이 사건 해고일 이후이므로 이 사건 해고에 정당한 사유가 있는지 여부를 판단함에 있어 위와 같은 사정이 고려요소가 될 수는 없다.

따라서 이 부분 피고의 주장 역시 받아들이지 않는다.

이상에서 본 바에 의하면 이 사건 해고 당시 이 사건 근로계약서에 정한 해고사유는 존재하지 않았다고 할 것이므로 이 사건 해고는 무효라고 보아야 한다.

사용자의 부당한 해고처분이 무효이거나 취소된 때에는 그동안 피해고자의 근로자로서 지위는 계속되고, 그간 근로의 제공을 하지 못한 것은 사용자의 귀책사유로 인한 것이므로 근로자는 민법 제538조 제1항에 의하여 계속 근로하였을 경우 받을 수 있는 임금 전부의 지급을 청구할 수 있다. 여기에서 근로자가 지급을 청구할 수 있는 임금은 근로기준법 제2조에서 정하는 임금을 의미하므로, 사용자가 근로의 대가로 근로자에게 지급하는 일체의 금원으로서 계속적·정기적으로 지급되고 이에 관하여 단체협약, 취업규칙, 급여규정, 근로계약, 노동관행 등에 의하여 사용자에게 지급의무가 지워져 있다면 명칭 여하를 불문하고 모두 이에 포함되며, 반드시 통상임금으로 국한되는 것은 아니다(대법원 2012. 2. 9. 선고 2011다20034 판결 등 참조).

살피건대, 이 사건 해고가 무효임은 앞서 본 바와 같으므로 피고는 원고에게 원고가 계속 근로하였을 경우 받을 수 있는 임금 전부를 지급할 의무가 있으며, 을 제19호증의 1, 2, 을 제26호증의 1의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하면 이 사건 근로계약에 따른 원고의 월 평균임금은 1,293,202원인 사실, 피고가 2016. 7. 28.까지의 원고의 임금을 지급한 사실이 인정되므로, 피고는 이 사건 해고일인 2016. 7. 29.부터 원고를 복직시키는 날까지 원고가 구하는 바에 따라 월 1,260,270원의 비율로 계산한 임금을 지급할 의무가 있다.

그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 있으므로 인용한다.

판사 이원석(재판장) 현정헌 김인해

각주1) [1,144,800원(2016. 4.분 임금) + 1,347,760원(2016. 6.분 임금) + 1,387,047원(2016. 7.분 임금, 2016. 7. 1.부터 2016. 7. 28.까지의 28일분 임금 1,252,817원을 31일분 임금으로 환산한 금액)] ÷ 3 = 1,293,202원

창원지방법원

판결

사건

2016가합1175

판결선고

2017. 7. 6.

창원지방법원

제5민사부

판결