창원지방법원 2019. 7. 11. 선고 2017가합1196 판결

당사자의 지위 및 근로계약의 체결

피고는 근로자 파견업, 자동차 부품 제조 및 판매업 등을 하는 회사인데, C 주식회사로부터 자동차 부품의 포장 업무를 하도급 받아서 수행하여 왔다.

원고는 2017. 2. 27. 피고와 근로계약(이하 '이 사건 근로계약'이라 한다)을 체결한 후 2017. 2. 28.부터 C 주식회사의 창원 1공장에서 코일 포장 업무 등을 수행하며 근무하여 왔다. 이 사건 근로계약의 주요 내용은 다음과 같다.

이 사건과 관련된 피고의 취업규칙은 다음과 같다.

피고의 원고에 대한 해고 경위

원고는 2017. 9. 21. 오른쪽 무릎에 통증이 발생하자 피고의 현장 책임자인 관리과장 D의 동행 하에 E병원으로 가 우측 슬관절 삼출 및 관절증 진단을 받고 귀가한 뒤 다음 날인 2017. 9. 22. 출근하지 않았고, 2017. 9. 25.에도 출근하지 않은 채 피고에게 2017. 9. 22.부터 9. 29.까지 총 6일(토·일요일인 2017. 9. 23.과 9. 24.을 제외)의 연차휴가를 신청하는 우편을 병원소견서를 첨부하여 보냈다. 피고는 원고의 연차휴가 신청에 대하여 2017. 9. 22.부터 9. 28.까지 5일에 대하여만 연차휴가로 처리하고, 2017. 9. 29.은 결근으로 처리하였다.

원고는 2017. 9. 29.부터 2017. 10. 10.까지 출근하지 않았고, 2017. 10. 11. 출근하였으나 D이 사직을 권유하며 원고의 근로 제공을 받기를 거부하자 그대로 퇴근하였으며, 2017. 10. 24. 다시 출근하였으나 다시 D이 원고의 근로 제공을 받기를 거부하자 퇴근하였다.

원고는 피고가 원고의 근로 제공을 받기를 거부한 것이 실질적으로 원고에 대한 해고에 해당하는데 이는 무효라고 주장하면서 2017. 11. 2. 이 사건 소를 제기하였고, 2017. 11. 21. 이 사건 소장 부본을 송달받은 피고는 원고에게 2017. 12. 10.부터 다시 출근할 것을 통보하였다. 이에 원고는 2017. 12. 10.이 일요일이라는 이유로 피고에게 다음 날부터 출근할 것이라고 알린 후 2017. 12. 11. 출근하였다.

원고는 2017. 12. 11. 출근하여 종전에 수행하던 코일 포장 업무에 투입되었으나 2017. 12. 12.에는 피고의 현장사무실에서 대기하였고 2017. 12. 13.에는 현장사무실 청소 지시를 받고 사무실을 청소하였다. 피고가 2017. 12. 14.에도 원고에게 현장사무실 페인트칠 업무를 지시하자 원고는 자신의 업무가 아니라는 이유로 이를 거부하였다. 피고는 2017. 12. 28.까지 계속하여 원고에게 종전의 업무가 아닌 현장사무실 청소업무 등을 지시하였으나, 원고는 자신의 업무가 아니라는 이유로 이를 모두 거부한 채 출근 당일 07:30 전후에 조퇴하였다.

피고는 2017. 12. 20. 원고에게 1 2017. 9. 22.부터 약 2개월 이상을 무단결근하였고(취업규칙 제22조 제1항, 제23조, 제59조 제2항), 2 회사의 정당한 지시를 불이행하였다(취업규칙 제59조 제9항에)는 이유로 2017. 12. 26. 10:00 피고 본사의 사무실에서 징계위원회를 개최한다는 내용의 징계위원회 개최 통보서를 발송하였고, 2017. 12. 22. 원고에게 2017. 12. 29. 10:00에 징계위원회를 개최한다는 징계위원회 개최 일자 변경 통보서를 발송하였다. 징계위원회가 개최된 2017. 12. 29.에 원고는 출근하지 않았고, 피고는 징계위원회에서 1 무단결근으로 인하여 취업규칙을 위반하였음에도 그 사실을 부정하고 개전의 정이 없고, 2 상사의 정당한 지시를 위반하고 무단결근과 조퇴 등을 반복하는 등 불성실한 근무태도로 보아 근로계약을 유지하기에 부적절하며, 3 향후 사원의 지위에서 성실의무를 준수하면서 근무할 사람이 아니라는 이유로 원고에 대한 징계해고를 의결하였다.

피고는 2018. 1. 3. 원고에게 2018. 2. 9.자로 해고한다는 내용의 해고예고 통지서를 발송하였는데, 그 주요 내용은 원고가 2017. 9. 29.부터 약 2개월 이상을 무단결근하였고, 2017. 12. 11. 복귀하여 출근하였음에도 회사의 정당한 지시를 불이행하면서 무단조퇴를 일삼는 등으로 취업규칙에 위반하여 해고한다는 것이었다.

원고는 피고로부터 해고예고 통지를 받은 후 2018. 1. 3. 결근하였고, 2018. 1. 11. 피고에게 2018. 1. 15.부터 1. 19.까지 5일간 결근한다는 결근계를 제출하고 결근하였으며, 2018. 1. 25. 피고에게 2018. 1. 29.부터 2. 6.까지 7일간 결근한다는 결근계를 제출하고 결근하였다. 피고는 원고의 결근계 제출에 아무런 답변을 하지 않았다. 원고는 2018. 1. 4.부터 1. 12.까지, 1. 22.부터 1. 26.까지 및 2. 7.과 2. 8.에는 출근하였으나, 원고가 현장사무실 청소 업무를 지시하자 이를 거부한 채 07:30 전후에 조퇴하였다.

원고의 노동위원회 구제신청 경과

원고는 2018. 2. 23. 경남지방노동위원회에 피고를 상대로 2018. 2. 9.자 해고에 관하여 부당해고 구제신청을 하였고, 경남지방노동위원회는 2018. 4. 20. 원고의 주장을 받아들여 2018. 2. 9.자 해고를 부당해고로 인정하고 피고에 대하여 원고를 복직시킬 것과 해고기간 중 정상적으로 근로하였다면 받을 수 있었던 임금 상당액을 지급하라는 판정을 하였다(경남2018부해72).

이에 피고가 불복하여 중앙노동위원회에 재심신청을 하였는데, 중앙노동위원회는 2018. 7. 12. 피고의 폐업에 따라 구제명령의 실현이 불가능하므로 구제이익이 소멸한 것으로 보아 경남지방노동위원회의 판정을 취소하고 원고의 구제신청을 각하하는 판정을 하였다(중앙2018부해530).

피고는 2018. 6. 26. 폐업하였다. [사실인정의 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제2·3·5·7호증, 갑 제10호증, 갑 제15 내지 17호증, 을 제1 내지 3호증, 을 제5 내지 7호증의 각 기재(가지번호 있는 경우 가지번호 포함, 이하 같다), 변론 전체의 취지 2. 당사자의 주장 가. 원고 1) 원고가 2017. 10. 11.과 10. 24. 출근하였음에도 피고는 원고의 근로 제공 수령을 거부하였는데 이는 실질적으로 해고에 해당하고 그 해고는 정당한 사유가 없어 무효이므로, 피고는 원고에게 무효인 해고로 인해 원고가 근로를 제공하지 못한 2017. 10. 11.부터 2017. 12. 10.까지의 기간에 정상적으로 근로를 제공하였다면 받을 수 있었던 임금을 지급할 의무가 있다.

원고는 피고의 출근 지시에 따라 2017. 12. 11.부터 다시 출근하였으나, 피고는 2017. 12. 14.부터 2018. 2. 9.까지 원고에게 현장사무실 청소와 페인트칠 등 부당한 업무지시를 하였고, 원고는 이를 거부하였다. 원고가 2017. 12. 14.부터 2018. 2. 9.까지의 기간에 근로를 제공하지 못한 것은 피고의 부당한 업무지시 때문이므로 이는 실질적으로 피고가 정당한 사유 없이 원고의 근로 제공에 대한 수령을 거부한 것이다. 따라서 피고는 원고에게 2017. 12. 14.부터 2018. 2. 9.까지의 기간에 정상적으로 근로를 제공하였다면 받을 수 있었던 임금을 지급할 의무가 있다.

원고가 2017. 9. 29. 출근하지 않은 것은 연차휴가를 사용한 것이고, 2017. 10. 2.부터 10. 10.까지 출근하지 않은 것은 추석 연휴로 피고의 휴무일이었기 때문이며, 2017. 10. 11.부터 12. 10.까지 사이에 출근하지 않거나 출근하였다가 07:30 전후에 조퇴한 것은 피고가 원고의 근로 제공의 수령을 거부하였기 때문이다. 또한, 원고가 2017. 12. 14.부터 12. 28.까지 근로 제공을 하지 못한 것은 피고의 부당한 업무지시 때문이다. 따라서 피고의 2018. 2. 9.자 해고는 해고의 정당한 사유가 없어 무효이다.

따라서 피고는 원고에게 원고가 근로를 제공하였다면 받을 수 있었던 1 2017. 10. 11.부터 2018. 6. 26.까지의 임금 25,250,956원, 2 연차휴가수당 605,200원, 3 퇴직금 4,065,389원 합계 29,921,545원을 지급할 의무가 있고, 피고가 원고에게 부당한 업무지시를 하거나 근로제공의 수령을 거부한 것, 부당한 해고를 한 것에 대한 위자료 3,000만 원을 지급할 의무가 있다.

피고

피고는 2017. 10. 11. 원고를 해고한 것이 아니라 원고에게 사직을 권고하였을 뿐이고 2018. 2. 9. 원고를 해고하였다.

피고가 원고에게 현장사무실 청소와 페인트칠 업무를 지시한 것은 정당한 업무 지시임에도 원고는 이를 거부한 채 무단으로 결근과 조퇴를 하는 등 피고에게 근로를 제공하지 않았으므로, 피고는 원고에게 2018. 2. 8.까지의 임금 등을 지급할 의무가 없다.

피고의 원고에 대한 2018. 2. 9.자 해고는 원고의 무단결근과 조퇴를 이유로 한 것으로서 그 정당한 사유가 있으므로 피고는 원고에게 2018. 2. 9. 이후의 임금 등을 지급할 의무가 없다.

피고가 임금 지급의무를 부담하는 기간

2017. 10. 11.부터 12, 10.까지 근로계약의 종료사유는 근로자의 의사나 동의에 의하여 이루어지는 퇴직, 근로자의 의사에 반하여 사용자의 일방적 의사에 의하여 이루어지는 해고, 근로자나 사용자의 의사와는 관계없이 이루어지는 자동소멸 등으로 나눌 수 있고, 그 중 해고란 실제 사업장에서 불리는 명칭이나 절차에 관계없이 근로자의 의사에 반하여 사용자의 일방적 의사에 의하여 이루어지는 모든 근로계약관계의 종료를 의미한다. 앞에서 본 것처럼, 원고는 2017. 9. 21. 오른쪽 무릎의 통증으로 병원에서 진료를 받고 귀가한 뒤 2017. 9. 22.부터 9. 29.까지 토·일요일을 제외한 6일의 연차휴가를 신청하고 임시공휴일과 추석연휴, 대체휴일, 휴무일이 끝난 2017. 10. 11. 출근하였으나, 피고의 관리과장 D은 원고에게 사직을 권유하며 원고의 근로 제공에 대한 수령을 거부하였고, 원고가 다시 출근한 2017. 10. 24.에도 D은 원고의 근로 제공을 받기를 거부하였다. 결국 이는 사용자의 일방적인 의사로 근로계약관계를 종료시킨 것이므로 해고에 해당한다. 그런데 위와 같은 피고의 원고에 대한 해고는 근로기준법에 정한 해고의 절차를 전혀 지키지 않은 것은 물론 그 정당한 이유도 없으므로 무효이고, 사용자의 근로자에 대한 해고가 무효인 경우 근로자는 근로계약관계가 유효하게 존속함에도 불구하고 사용자의 귀책사유로 인하여 근로 제공을 하지 못한 셈이어서 민법 제538조 제1항에 따라 그 기간에 근로를 제공하였을 경우 받을 수 있는 반대급부인 임금의 지급을 청구할 수 있으므로, 피고는 원고에게 원고가 2017. 10. 11.자 해고로 인하여 근로를 제공하지 못한 기간인 2017. 10. 11.부터 12. 10.까지의 기간에 원고가 정상적으로 일을 계속하였더라면 받을 수 있었던 임금을 지급할 의무가 있다.

2017. 12. 14.부터 12, 28.까지 앞에서 본 것처럼, 원고는 피고의 복직 지시에 따라 2017. 12. 11. 출근하여 종전에 담당하던 업무에 투입되었으나 2017. 12. 12.에는 피고의 현장사무실에서 대기하였고, 2017. 12. 13.에는 현장사무실 청소 업무 지시를 받고 사무실을 청소하였으나 2017. 12. 14.부터 12. 28.까지 피고가 계속하여 종전 업무가 아닌 현장사무실 청소 업무 등을 지시하자 부당한 업무지시라는 이유로 이를 거부하고 07:30 전후에 퇴근하였다. 이 사건 근로계약에서 원고의 근무 분야를 코일 포장 업무와 이에 관련된 업무로 정하면서 상황에 따라 담당 업무를 변경할 수 있도록 정하고 있고, 피고의 현장사무실 청소 업무를 담당하는 별도의 근로자가 없어 원고와 같은 피고의 생산직 근로자들이 이를 담당하였으므로, 피고가 원고에게 종전에 담당하던 업무가 아닌 현장사무실 청소업무를 지시하였다는 사정만으로 그 업무지시가 부당하다고 할 수는 없다. 그러나 현장사무실 청소 업무는 원고와 같은 생산직 근로자들이 담당하는 업무 중 부수적인 업무에 불과함에도 피고는 2017. 12. 13.부터 원고에게 종전에 담당하던 코일 포장 업무는 전혀 지시하지 아니한 채 불가피한 사유 없이 2주 동안 계속하여 청소 업무만 지시한 점, 피고는 원고가 사직 권유에 응하지 아니하고 이 사건 소를 제기하여 2017. 10. 11.자 해고가 무효임을 주장하자 원고에게 다시 출근할 것을 지시하여 그를 복직시켰음에도 합리적인 이유 없이 원고를 종전의 담당 업무에 복귀시키지 않은 점, 피고는 원고가 청소 업무 지시에 응하지 않고 조퇴하자 곧바로 2017. 12. 20. 이를 이유로 원고에 대한 징계절차를 개시하여 2017. 12. 29. 징계해고를 결정한 점 등을 고려하면, 피고가 원고를 종전의 담당 업무에 복귀시키지 않고 그에게 청소 업무만을 지시한 것은 정당한 업무지시라고 볼 수 없고 실질적으로 원고의 근로 제공에 대한 수령을 거부한 것과 마찬가지이다. 따라서 피고는 원고에게 2017. 12. 14.부터 12. 28.까지의 기간에 원고가 정상적으로 일을 계속하였더라면 받을 수 있었던 임금을 지급할 의무가 있다.

2017. 12. 29.부터 2018. 2. 9.까지 피고가 징계위원회를 개최한 2017. 12. 29.부터 원고를 해고한 2018. 2. 9.까지의 기간 중, 원고는 2018. 1. 4.부터 1. 12.까지, 1. 22.부터 1. 26.까지 및 2. 7.과 2. 8.에는 출근하였으나, 원고가 현장사무실 청소 업무를 지시하자 이를 거부한 채 07:30 이전에 조퇴하였고 그 외에는 아예 출근하지 않은 사실은 앞에서 인정하였다. 피고가 원고를 종전의 담당 업무에 복귀시키지 않은 채 그에게 계속하여 청소 업무만을 지시한 것은 정당한 업무지시라고 볼 수 없고 실질적으로 원고의 근로 제공에 대한 수령을 거부한 것이며, 이처럼 피고가 부당한 업무지시를 계속하여 원고의 정상적인 근로 제공에 대한 수령을 거절할 의사를 명백하게 한 경우에까지 원고가 출근하여 근로의무의 이행 제공을 계속하여야 한다고 볼 수는 없으므로, 원고가 2017. 12. 29.부터 2018. 2. 9.까지의 기간에 조퇴하거나 아예 출근하지 않은 것은 피고가 원고의 근로 제공에 대한 수령을 거부한 것에 기인한 것으로서 정당한 이유가 있다. 따라서 피고는 원고에게 2017. 12. 29.부터 2018. 2. 9.까지의 기간에 원고가 정상적으로 일을 계속하였더라면 받을 수 있었던 임금을 지급할 의무가 있다.

2018. 2. 10.부터 6. 26.까지 가) 피고는 원고가 1 2017. 9. 29.부터 12. 10.까지 2개월 이상을 무단으로 결근하였고, 2 피고의 정당한 업무 지시를 거부하면서, 3 2017. 12. 14.부터 12. 28.까지 무단으로 조퇴하였다는 이유로 2018. 2. 9. 원고를 해고하였는데, 먼저 그 해고의 정당성에 관하여 본다.

2017. 9. 29.부터 12. 10.까지의 무단결근 1 먼저 2017. 9. 29.의 무단결근에 관하여 보면, 근로기준법 제60조 제2항은 계속근로기간이 1년 미만인 근로자에게 1개월 개근 시 1일의 유급휴가를 주어야 한다고 정하고 있는데, 원고는 2017. 2. 27. 피고에게 고용되어 2017. 2. 28.부터 근로를 제공하기 시작한 이후 2017. 8. 27.까지 피고의 지시로 출근하지 않은 2017. 5. 23. 외에는 결근하지 않았고 연차휴가도 사용하지 않았다. 따라서 원고는 2017. 8. 28. 이후 총 6일의 연차휴가를 사용할 수 있는데 2017. 9. 22.부터 9. 29.까지 총 6일(토·일요일인 2017. 9. 23.과 9. 24.을 제외)의 연차휴가를 신청하고 그 기간에 출근하지 않았으므로 2017. 9. 29.은 원고가 연차휴가를 사용할 수 있는 기간에 포함된다. 한편, 근로기준법 제60조 제5항은 사용자는 연차휴가를 근로자가 청구한 시기에 주어야 하고 근로자가 청구한 시기에 휴가를 주는 것이 사업 운영에 막대한 지장이 있는 경우에는 그 시기를 변경할 수 있다고 정하고 있는데, 2017. 9. 29. 원고의 연차휴가에 대하여 피고가 시기변경을 요청하였거나 피고의 사업 운영에 막대한 지장이 있었음을 인정할 아무런 증거가 없다. 따라서 원고는 2017. 9. 29. 연차휴가를 사용하여 출근하지 않은 것일 뿐 무단으로 결근한 것이라 할 수 없다. 2 다음으로 2017. 9. 30.부터 10. 10까지의 무단결근에 관하여 보면, 2017. 9. 30.부터 10. 10까지의 기간은 근로기준법과 이 사건 근로계약 등에서 정한 유급휴일이거나 피고의 휴무일로서 원고의 근로 제공 의무가 없는 기간이므로, 이 기간에 원고가 출근하지 않았다고 하여 이를 무단으로 결근한 것이라 할 수 없다. 3 마지막으로 2017. 10. 11.부터 12. 10.까지의 무단결근에 관하여 보면, 앞에서 것처럼 원고가 2017. 10. 11.부터 12. 10.까지 결근한 것은 피고가 2017. 10. 11. 원고를 실질적으로 해고하면서 원고의 근로 제공 수령을 계속하여 거부하였기 때문이다. 따라서 이 또한 원고가 무단으로 결근한 것이라 할 수 없다.

업무지시 거부 피고가 원고를 종전의 담당 업무에 복귀시키지 않고 그에게 청소 업무만을 지시한 것은 정당한 업무지시라고 볼 수 없고 실질적으로 원고의 근로 제공에 대한 수령을 거부한 것임은 앞에서 이미 판단하였다. 따라서 원고가 피고의 업무지시를 거부한 것에는 정당한 이유가 있으므로, 이는 징계사유가 되지 않는다.

2017. 12. 14.부터 12. 28.까지의 무단조퇴 앞에서 이미 판단한 것처럼, 원고가 2017. 12. 14.부터 12. 28.까지의 기간에 조퇴한 것은 피고가 원고를 종전의 담당 업무에 복귀시키지 않고 그에게 청소 업무만을 지시하여 실질적으로 원고의 근로 제공에 대한 수령을 거부한 것에 기인한 것이므로, 이는 정당한 징계사유라 할 수 없다.

따라서 피고의 원고에 대한 2018. 2. 9.자 해고는 정당한 이유가 없는 것으로서 무효이고, 피고는 원고에게 2018. 2. 10.부터 피고의 폐업일인 6. 26.까지의 기간에 원고가 정상적으로 일을 계속하였더라면 받을 수 있었던 임금을 지급할 의무가 있다.

소결 피고는 원고에게 2017. 10. 11.부터 12. 10.까지, 2017. 12. 14.부터 2018. 6. 26.까지의 기간에 원고가 정상적으로 일을 계속하였더라면 받을 수 있었던 임금을 지급할 의무가 있다.

피고의 임금 지급의무의 범위

원고의 주장 원고는, 피고가 원고에게 1 2017. 10. 11.부터 10. 31.까지의 급여(상여금 포함, 이하 같다) 2,121,464원, 2 2017. 11.의 급여 2,641,464원, 3 2017. 12. 1.부터 12. 10.까지와 12. 14.부터 12. 31.까지의 급여 2,450,000원, 4 2018. 1.부터 5.까지의 급여 15,373,320원(= 5개월 × 월 3,074,664원), 5 2018. 6. 1.부터 6. 26.까지의 급여 2,664,708원의 합계인 25,250,956원을 지급할 의무가 있다고 주장한다. 또한 원고는 근로기준법 제60조 제1항에 의하여 발생한 15일의 연차 유급휴가 중 5일을 사용하고 10일을 사용하지 않았음을 전제로 미사용 휴가 10일에 대한 연차휴가수당 605,200원도 청구한다. 마지막으로 원고는 퇴직금으로 4,115,822원을 청구한다.

임금 산정의 기준

시급 갑 제7. 13호증의 각 기재에 의하면 이 사건 근로계약에서 정한 원고의 2017년 시급은 6,500원인 사실이 인정된다. 한편, 원고는 2018년의 급여가 2017년 대비 16. 4%(2018년의 최저임금 인상률) 인상되었음을 전제로 2018년 이후의 미지급 급여를 산정하고 있으나, 그와 같이 판단할 아무런 근거가 없다. 다만 최저임금액에 미치지 못하는 금액을 임금으로 정한 부분은 무효로 하고 이 경우 무효로 된 부분은 최저임금액과 동일한 임금을 지급하기로 한 것으로 보아야 하므로(최저임금법 제6조 제1, 3항), 원고의 2018년 이후의 급여는 2018년의 최저임금인 시급 7,530원을 기준으로 산정되어야 한다.

연장근로 원고가 청구하는 미지급 급여에는 연장근로수당이 포함되어 있다. 근로자가 해고되기 전에 단체협약이나 취업규칙에 연장근로, 야간근로, 휴일근로 등에 관한 규정이 있고 이에 근거하여 비교적 장기간 동안 계속적으로 일정한 시간만큼 연장근로 등에 실제로 종사하여 일정한 지급기준에 따라 일률적, 정기적으로 연장근로수당 등을 지급받아 왔으며, 이에 따라 근로자가 해고되지 않고 계속 근무하였더라면 이러한 연장근로 등에 종사하여 해고 전에 받아 오던 연장근로수당 등을 지급받았으리라고 예상되는 경우에는 위와 같은 연장근로수당 등 역시 해고기간 동안 지급받을 수 있는 임금에 포함된다. 갑 제7. 13호증의 기재에 의하면, 이 사건 근로계약에는 1일 50분의 연장근무가 근무시간에 포함된다고 정하고 있는 사실, 원고는 2017. 7.에 93시간, 2017. 8.에 110 시간, 2017. 9.에 117시간의 연장근로를 한 사실이 인정되므로, 원고가 해고되지 않고 계속 근무하였다면 적어도 월 93시간의 연장근로는 하였을 것으로 충분히 예상할 수 있다. 따라서 원고가 월 93시간의 연장근로를 하였음을 전제로 미지급 급여를 산정한다.

상여금 원고는 2017. 2. 28.부터 2017. 9. 30.까지 7개월의 근로에 대한 상여금 18만 원을 월 평균 25,714원(= 18만 원 : 7개월)으로 계산하여 이를 미지급 급여에 합산해 청구하고 있으나, 피고의 상여금 지급의무를 인정할 아무런 근거가 없다. 따라서 이 부분에 관한 원고의 주장은 받아들이지 않는다.

근로시간 이 사건 근로계약에는 근로시간에 대하여 휴게시간을 제외하고 1일 8시간, 주 40 시간으로 정하였고, 매주 일요일을 주휴일로 함을 전제로 토요일의 경우에는 그 주전부를 근무한 사람에 한하여 유급으로 처리한다고 정하고 있다. 또한, 갑 제13호증의 기재에 의하면 피고는 광복절인 2017. 8. 15.도 근로시간에 포함하여 원고의 8월 급여를 산정한 사실을 인정할 수 있으므로, 원고와 피고 사이에는 '관공서의 공휴일에 관한 규정'에 따른 공휴일 및 대체공휴일도 유급휴일로 하는 관행이 존재하는 것으로 보인다. 원고가 2017. 10. 11.부터 12. 10.까지, 2017. 12. 14.부터 2018. 6. 26.까지의 기간 중 결근하거나 조퇴한 것은 피고가 원고의 근로 제공에 대한 수령을 거부한 것에 기인한 것임은 앞에서 이미 판단하였으므로, 원고의 근로시간을 산정함에 있어서는 위 기간 중에 결근이나 조퇴 없이 전부 근무한 것으로 간주한다.

급여의 계산

2017. 10. 11.부터 10. 31.까지의 급여 1 정규근로에 대한 급여: 1,092,000원[= 21일(토·일요일, 공휴일, 대체공휴일 포함, 이하 같다) × 8시간 × 6,500원] 2 연장근로에 대한 급여: 614,250원(= 월 93 시간 × 21일/31일 × 9,750원) 3 계산: 1,706,250원 나) 2017. 11.의 급여 1 정규근로에 대한 급여: 1,560,000원(= 30일 × 8시간 × 6,500원) 2 연장근로에 대한 급여: 906,750원(= 월 93시간 × 9,750원) 3 계산: 2,466,750원 다) 2017. 12. 1.부터 12. 10.까지, 12. 14.부터 12. 31.까지의 급여 갑 제13호증의 기재에 의하면 피고는 2017. 12.의 급여로 원고에게 165,750원을 지급한 사실을 인정할 수 있으므로, 2017. 12. 전체의 급여를 산정한 후 위 금액을 공제한다. 1 정규근로에 대한 급여: 1,612,000원(= 31일 × 8시간 × 6,500원) 2 연장근로에 대한 급여: 906,750원(= 월 93 시간 × 9,750원) 3 계산: 2,353,000원(= 1,612,000원 + 906,750원 - 165,750원) 라) 2018. 1.과 2018. 3. 및 2018. 5.의 급여 1 정규근로에 대한 급여: 1,867,440원(= 31일 × 8시간 × 7,530원) 2 연장근로에 대한 급여: 1,050,435원(= 월 93시간 × 11,295원) 3 계산: 2,917,870원(이 사건 근로계약에서 월 급여를 계산할 때 10원 미만은 버리는 것으로 정하였으므로, 1과 2의 합계인 2,917,875원에서 5원을 버림, 이하에서도 같다) 마) 2018. 2.의 급여 1 정규근로에 대한 급여: 1,686,720원(= 28일 × 8시간 × 7,530원) 2 연장근로에 대한 급여: 1,050,435원(= 월 93시간 × 11,295원) 3 계산: 2,737,150원 바) 2018. 4.의 급여 1 정규근로에 대한 급여: 1,807,200원(= 30일 × 8시간 × 7,530원) 2 연장근로에 대한 급여: 1,050,435원(= 월 93시간 × 11,295원) 3 계산: 2,857,630원 사) 2018. 6. 1.부터 6, 26.까지의 급여 1 정규근로에 대한 급여: 1,566,240원(= 26일 × 8시간 × 7,530원) 2 연장근로에 대한 급여: 910,377원(= 월 93시간× 26일/30일 × 11,295원) 3 계산: 2,476,610원 아) 소계 피고는 원고에게 정규근로 및 연장근로에 대한 미지급 급여 23,351,000원(= 1,706,250원 + 2,466,750원 + 2,353,000원 + 2,917,870원 + 2,737,150원 + 2,917,870원 + 2,857,630원 + 2,917,870원 + 2,476,610원)을 지급할 의무가 있다.

연차휴가수당 근로기준법 제60조에 의하면 사용자는 1년간 80% 이상 출근한 근로자에게 15일의 유급휴가를 주어야 하고, 계속근로연수가 1년 미만인 근로자에 대하여는 1월간 개근시 1일의 유급휴가를 주어야 한다. 한편, 근로자가 부당해고로 인하여 지급받지 못한 임금이 연차휴가수당인 경우에도 해당 근로자의 연간 소정근로일수와 출근일수를 고려하여 근로기준법 제60조의 요건을 충족하면 연차유급휴가가 부여되는 것을 전제로 연차휴가수당을 지급하여야 하고, 이를 산정하기 위한 연간 소정근로일수와 출근일수를 계산함에 있어서 사용자의 부당해고로 인하여 근로자가 출근하지 못한 기간을 근로자에 대하여 불리하게 고려할 수는 없으므로 그 기간은 연간 소정근로일수 및 출근일수에 모두 포함하는 것이 타당하다. 원고는 2017. 2. 28.부터 피고에게 근로를 제공하여 왔고 2017. 9. 21.까지 결근한 날이 있다고 볼 증거가 아무런 증거가 없으므로 원고는 2017. 8. 28.에 6일의 연차휴가를 얻었다고 할 것인데 이를 2017. 9. 22.부터 9, 29.까지 모두 사용하였다. 한편, 원고가 2017. 9. 30.부터 2018. 2. 27.까지의 기간 중 결근하거나 조퇴한 것은 피고의 부당해고 또는 근로 제공 수령 거부로 인한 것이어서 위 기간 전부에 근로를 제공한 것으로 보아야 하므로, 원고는 2018. 2. 27.까지 6일의 연차휴가를 얻었다고 보아야 한다. 또한, 2018. 2. 28. 이후의 기간에 원고가 근로를 제공하지 못한 것은 피고의 2018. 2. 19.자 해고로 인한 것인데 그 해고가 무효임은 앞에서 이미 판단하였으므로, 원고는 2018. 2. 28.에 15일의 연차휴가를 얻었다. 원고의 2017년 시급은 6,500원, 2018년 시급은 7,530원이므로, 원고가 2017. 9.부터 12.까지 얻은 4일의 연차휴가에 대한 수당은 208,000원(= 4일 × 8시간 × 6,500원)이고, 2018. 1. 이후 얻은 17일의 연차휴가 대한 수당은 1,024,080원(= 17일 × 8시간 × 7,530원)인데, 갑 제13호증의 기재에 의하면 피고는 원고에게 26만 원의 연차휴가수당을 이미 지급한 사실을 인정할 수 있다. 따라서 원고의 연차휴가수당은 972,080원(= 208,000원 + 1,024,080원 - 260,000원)이므로, 피고는 원고에게 위 금액의 범위 내에서 원고가 구하는 연차휴가수당 605,200원을 지급할 의무가 있다.

퇴직금

퇴직금 지급의무의 발생 원고는 피고에게 2017. 2. 28.부터 2018. 6. 26.까지 중단 없이 근로를 제공하였다고 보아야 함은 앞에서 이미 판단하였으므로, 원고의 계속근로기간은 1년 이상이다. 따라서 피고는 원고에게 퇴직금 지급의무를 부담한다.

퇴직금 지급의무의 범위 퇴직금 산정의 기준이 되는 평균임금은 퇴직하는 근로자에 대하여 퇴직한 날 이전 3개월 동안에 그 근로의 대상으로 지급된 임금의 총액을 총일수로 나눈 금액을 말한다. 원고의 퇴직일 직전 3개월의 임금 총액은 8,693,370원(2018. 3. 27.부터 2018. 4. 26.까지 2,917,870원 + 2018. 4. 27.부터 2018. 5. 26.까지 2,857,630원 + 2018. 5. 27.부터 2018. 6. 26.까지 2,917,870원)이고 총일수는 92일(= 31일 + 30일 + 31일)이므로, 퇴직금 산정의 기준이 되는 평균임금은 94,493원(원 미만 버림)이다. 한편, 원고는 연차휴가수당도 평균임금 산정의 기준이 되는 임금의 총액에 포함되어야 한다고 주장하는데, 퇴직하는 해의 전 해에 일정한 출근율을 충족함으로써 퇴직하는 해에 연차휴가를 부여받고 이를 사용하지 아니하여 그 기간에 대한 연차수당 청구권이 발생하였다 하더라도 이러한 연차수당은 퇴직하는 해의 전 해 1년간의 근로에 대한 대가이지 퇴직하는 그 해의 근로에 대한 대가는 아니므로, 퇴직하는 해의 연차휴가 부여의 기초가 된 그 전 해의 1년간 중 일부가 퇴직한 날 이전 3개월간 내에 포함되는 경우에 그 포함된 부분에 해당하는 연차수당만이 평균임금 산정의 기준이 되는 임금의 총액에 포함될 수 있다. 그런데 앞에서 본 것처럼 피고가 퇴직한 해인 2018년의 연차휴가 부여의 기초가 된 그 전 해의 1년은 2017. 2. 28.부터 2018. 2. 27.까지이고, 이는 원고의 퇴직일 이전 3개월인 2018. 3. 27.부터 2018. 6. 26.까지의 기간에 포함되지 않는다. 따라서 이에 관한 원고의 주장은 받아들일 수 없다. 따라서 원고의 퇴직금은 3,759,000원(1일 평균임금 94,493원 × 30일 × 484일/365일 = 3,759,009원, 이 사건 근로계약에 따라 10원 미만은 버린다)이다.

소결 피고는 원고에게 27,715,200원(= 미지급 급여 23,351,000원 + 연차휴가수당 605,200원 + 퇴직금 3,759,000원) 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.