창원지방법원 2025. 9. 12. 선고 2025노1066 판결

소송촉진 등에 관한 특례법 제33조 제1항에 따르면, 유죄 판결에 대하여 상소가 제기된 경우 배상명령에 대한 불복이 없더라도 배상명령의 확정은 차단되고, 배상명령은 피고사건과 함께 상소심으로 이심된다. 따라서 제3원심이 배상신청인의 배상신청을 인용한 부분도 피고인의 항소제기에 따라 확정되지 않고 이 법원에 이심되었다.

제3원심은 배상신청인의 편취금에 대한 배상신청을 인용하였는데, 기록에 의하면 피고인은 배상명령 인용부분에 관하여 다투지 않고, 배상명령 인용부분을 직권으로 취소·변경할 사유도 찾을 수 없으므로, 이를 그대로 유지하기로 한다.

각 원심의 형(제1원심: 징역 9월 및 벌금 50만 원, 제2원심: 징역 6월, 제3원심: 징역 6월)은 너무 무거워서 부당하다.

제2원심의 형은 너무 가벼워서 부당하다.

기록에 의하면, 제2원심은 2025. 4. 25. 피고인에게 징역 6월을 선고하고 상소기간, 상소장 제출법원 및 상소법원을 고지한 사실, 피고인은 제2원심의 항소기간이 도과된 후인 2025. 5. 7. 창원교도소장에게 항소장을 제출한 사실(피고인은 제1원심 계속 중이던 2025. 3. 4.경 구속되어 현재까지 창원교도소에 수감되어 있다)을 인정할 수 있다. 위 인정사실에 의하면, 피고인은 제2 원심판결의 항소제기기간 7일이 경과한 후 항소를 제기한 것이고 항소제기기간의 도과가 피고인이 책임질 수 없는 사유로 인한 것이라고 볼만한 자료도 없으므로 피고인의 제2 원심판결에 대한 항소는 항소권소멸 후에 제기된 것이 명백하므로 형사소송법 제362조 제1항, 제360조 제1항에 따라 피고인의위 항소를 기각하는 결정을 하여야 하나, 제2 원심판결에 대한 검사의 항소에 대하여 아래와 같이 판결을 하는 이상 별도로 피고인의 이 부분 항소를 기각하는 결정을 하지 않는다.

피고인에 대하여 제1 내지 3원심판결이 각 선고되었고, 피고인은 제1 내지 3원심판결에 대하여<1>, 검사는 제2원심판결에 대하여 각 항소하였는데, 이 법원은 위 각 항소사건을 병합하여 심리하기로 결정하였다. 그런데 피고인에 대한 제1 내지 3 원심판결의 판시 각 죄는 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 형법 제38조 제1항에 따라 하나의 형이 선고되어야 하므로, 제1, 2 원심판결 및 제3 원심판결 중 배상명령을 제외한 피고사건 부분은 모두 그대로 유지될 수 없게 되었다.

'금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄와 그 판결 확정 전에 범한 죄'는 형법 제37조 후단에서 규정하는 경합범에 해당하고, 이 경우 형법 제39조 제1항에 의하여 경합범 중 판결을 받지 아니한 죄와 판결이 확정된 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 그 죄에 대하여 형을 선고하여야 한다. 그리고 이와 같은 경우, 당해 사건의 범죄와 형법 제37조 후단 경합범 관계에 있는 수개의 전과가 있다면 해당되는 전과의 구체적 내용을 모두 심리하여 형법 제39조 제1항에 따라 당해 사건 범죄에 대한 형을 정하여야 하므로, 판결 이유에서 일부 전과의 기재가 누락되고 그 전과의 구체적 내용에 대하여 아무런 심리가 이루어지지 않았다면 이는 형법 제39조 제1항을 위반하여 위법하다고 보아야 한다(대법원 2008. 10. 23. 선고 2008도209 판결 등 참조).

기록에 의하면, 피고인이 2024. 10. 17. 창원지방법원에서 사기죄 등으로 징역 1년, 집행유예 2년을 선고받아 2024. 10. 25. 그 판결이 확정되었는바, 피고인에 대한 제1 원심판결 판시 각 죄는 위 판결이 확정된 사기죄 등과 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있어 형법 제39조 제1항에 의하여 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여 피고인에 대한 형을 정하여야 함에도 제1 원심에서는 그와 같은 사정이 충분히 고려되지 못하였으므로 제1 원심판결은 더 이상 그대로 유지될 수 없게 되었다.

그렇다면 제1, 2 원심판결 및 제3 원심판결 중 피고사건 부분에는 위와 같은 직권파기사유가 있으므로, 피고인과 검사의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항에 따라 제1, 2 원심판결 및 제3 원심판결 중 피고사건 부분을 모두 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

【파기하는 부분에 대하여 다시 쓰는 판결 이유】