청주지방법원 2022. 1. 13. 선고 2021고정377 판결

D이 근로자인지 여부 및 피고인의 범의에 관하여

근로기준법의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와 보수의 성격이 근로 자체의대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결 등 참조).

이 사건에서, D은 매출에 따라 일정한 비율의 수수료를 지급받는 프리랜서로서 근로자 관련 법규의 적용을 배제하는 내용의 ‘디자이너 위탁 계약서’에 서명하였고, D이 4대 보험에 가입되어 있지 않은 사실 등이 인정되기는 한다.

그러나 앞서 증거의 요지로 거시한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합해 보면, D은 근로기준법의 근로자에 해당한다고 봄이 상당하고, 피고인과 D의 사용종속관계 등에 비추어 피고인이 D을 근로자가 아닌 것으로 오인하였더라도 그러한 오인은 단순한 법률의 부지에서 비롯된 것에 불과하므로, 퇴직금 미지급에 관한 피고인의 범의 역시 인정된다.

D을 비롯한 헤어디자이너들은 피고인이 일률적으로 정해 놓은 근로일(주 5일, 격주 6일), 근로시간(9:40~20:00), 휴가일수 등을 그대로 따라야 하고, 이를 기준으로 결근, 지각이나 조퇴 등에 관하여 급여차감, 벌금 등의 제재를 받고 있으며, 피고인의 C 중앙점 외의 다른 미용실에서는 프리랜서 영업을 할 수 없는 등 업무수행과정에서 피고인의 지휘․감독을 받는다.

헤어디자이너들의 소득이 매월 총 매출액을 기준으로 일정 비율에 따라 정산되지만, 기본급으로 볼 수 있는 정액의 최소급여(월 매출액이 600만 원 이하일 경우 180만 원)가 정해져 있는 등 보수의 성격도 노무제공의 대상임을 토대로 하고 있다.

헤어디자이너들을 보조하는 직원(인턴)들에 대한 급여를 피고인이 지급하고, 헤어디자이너들이 사용하는 비품, 작업도구 등도 피고인이 제공한다.

그밖에 헤어디자이너들이 자신의 계산으로 사업을 영위하며 독립하여 이윤의 창출과 손실의 위험 등을 부담한다고 볼만한 정황이 없다.

영업양도 및 근로관계의 포괄승계 여부

영업양도는 일정한 영업목적에 의하여 조직화된 업체, 즉 인적·물적 조직을 그 동일성은 유지하면서 일체로서 이전하는 것을 말하고, 영업이 양도되면 반대의 특약이 없는 한 양도인과 근로자 사이의 근로관계는 원칙적으로 양수인에게 포괄적으로 승계되며, 영업양도 당사자 사이에 근로관계의 일부를 승계의 대상에서 제외하기로 하는 특약이 있는 경우에는 그에 따라 근로관계의 승계가 이루어지지 않을 수 있으나, 그러한 특약은 실질적으로 해고나 다름이 없으므로 근로기준법 제30조 제1항 소정의 정당한 이유가 있어야 유효하며, 영업양도 그 자체만을 사유로 삼아 근로자를 해고하는 것은 정당한 이유가 있는 경우에 해당한다고 볼 수 없다(대법원 1994. 6. 28. 선고 93다33173 판결, 대법원 2002. 3. 29. 선고 2000두8455 판결 등 참조).

이 사건에서 앞서 증거의 요지로 거시한 증거들에 의하면, 피고인은 2019. 3.