춘천지방법원 2015. 8. 13. 선고 2014나6293 판결

·평일 합계 7.5시간 (19:00~24:00, 06:00~08:30)

·토요일 합계 11.5시간 (15:00~24:00, 06:00~08:30<1>)

·일요일 합계 17.5시간 (09:00~24:00, 06:00~08:30)

·평일 합계 8시간 (18:30~24:00, 06:00~08:30)

·토요일 합계 11.5시간 (15:00~24:00, 06:00~08:30<2>)

·일요일 합계 17.5시간 (09:00~24:00, 06:00~08:30)

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 8호증, 을 제1 내지 4호증(가지번호가 있는 경우 각 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지

원고들이 피고와 이 사건 근로계약을 체결한 후, 원고는 2012. 6. 29.부터 2012. 11. 18.까지, 선정자 C은 2011. 12. 24.부터 2012. 12. 31.까지 피고를 위하여 근무하였다. 그런데 피고는 아래 표와 같이 최저임금에 미달하는 임금을 지급하였을 뿐만 아니라 법정수당 및 퇴직금을 지급하지 않았다.

따라서 피고는 원고들에게 각 위 표 기재 합계액 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

우선 이 사건 근로계약이 포괄임금계약으로써 유효한지 여부에 대하여 본다.

감시·단속적 근로 등과 같이 근로시간, 근로 형태와 업무의 성질을 고려할 때 근로시간의 산정이 어려운 것으로 인정되는 경우에는 사용자와 근로자 사이에 기본임금을 미리 산정하지 아니한 채 법정수당까지 포함된 금액을 월급여액이나 일당임금으로 정하거나 기본임금을 미리 산정하면서도 법정 제 수당을 구분하지 아니한 채 일정액을 법정 제 수당으로 정하여 이를 근로시간 수에 상관없이 지급하기로 약정하는 내용의 이른바 포괄임금제에 의한 임금 지급계약을 체결하더라도 그것이 근로자에게 불이익이 없고 여러 사정에 비추어 정당하다고 인정될 때에는 유효하다. 그러나 위와 같이 근로시간의 산정이 어려운 경우가 아니라면 근로기준법상의 근로시간에 관한 규정을 그대로 적용할 수 없다고 볼 만한 특별한 사정이 없는 한 근로기준법상의 근로시간에 따른 임금지급 원칙이 적용되어야 하므로, 이러한 경우에 앞서 본 포괄임금제 방식의 임금지급계약을 체결한 때에는 그것이 근로기준법이 정한 근로시간에 관한 규제를 위반하는지를 따져, 포괄임금에 포함된 법정수당이 근로기준법이 정한 기준에 따라 산정된 법정수당에 미달한다면 그에 해당하는 포괄임금제에 의한 임금 지급계약 부분은 근로자에게 불이익하여 무효라 할 것이고, 사용자는 근로기준법의 강행성과 보충성 원칙에 의하여 근로자에게 그 미달되는 법정수당을 지급할 의무가 있다(대법원 2010. 5. 13. 선고 2008다6052 판결 등 참조).

위와 같은 법리에 비추어 볼 때, 원고들의 근로제공 내용 중 감시·단속적인 성격의 업무가 일부 있다는 점만으로는 다음과 같은 사정 즉, ① 이 사건의 경우 근로계약서가 작성되지 아니하여, 어느 부분이 기본급이고 어느 부분이 법정수당인지, 예정된 근로 형태가 무엇인지 쉽게 알 수 없을 뿐만 아니라, 어떤 형식의 포괄임금 계약이 성립되었는지조차 확인하기 어려운 점, ② 계약이 근로자에게 불리한 것인지 판단할 수 있는 자료인 취업규칙 등도 이 법원에 제출되지 아니한 점, ③ 근로기준법 제63조 제3호에 의하면 근로시간 등의 규제를 피하기 위해서는 고용노동부 장관의 승인을 받아야 함에도 피고는 감시·단속적 근로자에 대한 고용노동부 장관의 승인 등도 전혀 얻지 않은 점, ④ 원고들의 근무장소는 병원으로 한정되어 있고, 근무시간 중 피고 및 병원 직원들의 지시 및 감독에 따라야 했던 것으로 보이므로 원고들에게 근무 중 상당한 대기시간이 있었다고 하더라도 그 전체를 근로시간으로 봄이 상당한 점, ⑤ 업무 개시시간, 종료시간, 야간 휴게시간(24:00부터 다음날 06:00)이 비교적 분명하게 정하여진 상태에서 근로가 이루어져 그 근로시간의 산정이 어렵다고 볼 수 없는 점, ⑥ 원고들의 임금 총액이 최저임금에도 미치지 못하는 점 등에 비추어 볼 때, 이 사건 근로계약이 근로시간의 산정이 어려운 근로계약이라고 단정하기 어려울 뿐만 아니라, 근로자에게 불이익이 없거나, 정당하다고 보기도 어려우므로 이 사건 근로계약이 외관상 포괄임금계약의 형태를 보이고 있다고 하더라도 근로기준법이 정한 기준에 따라 산정된 법정수당에 미달하는 부분에 해당하는 임금 지급계약 부분은 원고들에게 불이익하여 무효라 할 것이므로, 원고들은 피고에 대하여 미지급된 법정수당을 청구할 권리가 있다.

사용자는 최저임금의 적용을 받는 근로자에게 최저임금 이상의 임금을 지급하여야 하고, 최저임금의 적용을 받는 근로자와 사용자 사이의 근로계약 중 최저임금액에 미치지 못하는 금액을 임금으로 정한 부분은 무효로 하며, 이 경우 무효로 된 부분은 이 법으로 정한 최저임금액과 동일한 임금을 지급하기로 한 것으로 보아야 한다. 그리고 원고들은 최저임금의 적용 범위에 해당되는 근로자이므로 피고에 대하여 지급 받은 임금과 최저임금과의 차액을 지급 받을 권리가 있다.

최저임금과의 차액 산정의 기초가 되는 원고들의 주 소정근로시간은 다음과 같다.<3>

·주 소정근로시간 : 26.75시간 (= 53.5시간<4> / 2주)

·주 소정근로시간 : 28시간 (= 56시간<5> / 2주)

원고들이 근무할 당시 최저임금법에 따른 최저임금은 시간급으로 되어 있었으므로 그 차액을 구하기 위해서는 우선 비교 대상 시간급을 산정하여야 할 것이다. 비교대상 시간급의 산정 방법은 이 사건에서의 임금이 월 단위로 정해진 임금이므로 최저임금법 시행령 제5조 제1항 제3호에 따라 그 임금을 1년간의 1개월 평균소정근로시간 수<6>로 나눈 금액으로 보아야 할 것이다. 그리고 비교 대상 시간급에는 법정수당 중 주휴수당이 포함되어 있고(2007. 1. 11 선고 2006다64245 판결 등 참조) 시간급 통상임금에는 위와 같은 주휴수당이 제외되어 있으므로, 우선 시간급 통상임금을 구한 후, 거기에 시간급 주휴수당을 산정하여 이를 합한 비교 대상 시간급을 산정한 후, 최저임금법에 따른 최저임금 시간급과 비교를 하는 방식으로 차액을 산정하기로 한다.

월급 금액으로 정하여진 통상임금을 시간급 금액으로 산정할 때에는 그 금액을 월의 통상임금 산정 기준시간 수(주의 통상임금산정 기준시간에 1년간의 평균 주 수를 곱한 시간을 12로 나눈 시간)로 나눈 금액에 의하여야 하고<7>, 그 시간급 통상임금산정을 위해서는 먼저 월급 금액으로 정하여진 통상임금을 확정하여야 한다. 그런데 근로자가 근로기준법 제50조의 기준근로시간을 초과하는 약정 근로시간에 대한 임금으로 월급을 지급받거나 기본시급과 함께 매월 고정수당을 지급받는 경우, 그 월급이나 월급의 형태로 지급 받는 고정수당에는 통상임금으로 볼 수 없는 근로기준법 제55조 소정의 유급휴일에 대한 임금과 같은 법 제56조 소정의 연장·야간근로에 대한 임금이 포함되어 있어 그 통상임금을 확정하기가 곤란하므로, 이러한 경우에는 근로자가 유급휴일에 근무한 것으로 의제하여 그 근로의제시간을 약정 근로시간(연장 및 야간근로시간의 경우 각 가산율 고려)과 합하여 총 근로시간을 산정한 후, 유급휴일에 대한 임금의 성격을 가지는 부분과 연장·야간근로수당분이 포함된 월급 또는 고정수당을 그 총 근로시간 수로 나누는 방식에 의하여 그 시간급 통상임금을 산정하여도 무방하다(대법원 2013. 1. 24. 선고 2011다27738 판결, 2012. 3. 29. 선고 2010다91046 판결 등 참조).

그런데 피고가 지급한 월 500,000원의 임금에는 통상임금으로 볼 수 없는 유급휴일에 대한 임금과, 연장·야간근로에 대한 가산 임금이 모두 포함되어 지급된 것으로 볼 것이므로, 위 법리에 따라 원고들이 유급휴일에 근무한 것을 전제로 하고, 연장 및 야간근로 부분은 가산율을 고려하여 주 소정근로시간에 합산한 수치를 기초로 총 근로시간을 산정한 후 이를 피고가 지급한 월 급여에서 나누는 방법으로 시간급 통상 임금을 산정하기로 한다.

앞서 본 원고들의 근로시간에 의하면 원고들은 2주당 토요일, 일요일에는 8시간 이상의 연장근로를 하게 되어 있으므로(토요일 3.5시간 + 일요일 9.5시간) 2주를 통산할 경우 연장근로 시간은 13시간이 되므로, 이를 1주 단위로 계산할 경우 6.5 시간이 된다. 또한 근로일 마다 10시 이후의 2시간의 야간근로시간이 생기게 되므로 2주를 통산할 경우 야간근로시간은 14시간이 되고, 이를 1주 단위로 계산할 경우 7시간이 된다.

근로기준법에 따라 1주에 1일의 유급 주휴일이 생긴 것으로 보고, 해당 일의 의제 근로시간은 주 소정근로시간에 주휴일을 제외한 나머지 6일을 나눈 값으로 보도록 한다.

따라서 2012. 10. 둘째 주 이전의 유급휴일 의제 근로시간은 4.45시간(= 주 소정근로시간 26.75시간 ÷ 6일)이 되고, 2012. 10. 둘째 주 이후의 유급휴일 의제 근로시간은 4.66시간(= 주 소정근로시간 28시간 ÷ 6일)이다.

26.75시간(주 소정근로시간) + 4.45시간(유급휴일 의제 근로시간) + 9.75시간(= 주 연장근로 시간 6.5시간 × 가산율 150%) + 3.5시간(= 주 야간근로시간 7시간 × 가산율 50%) = 44.45시간(가산율을 고려한 주 총근로시간)

위 시간을 1년으로 환산 시 2,317.62시간(= 44.45시간 × 52.14주), 1월로 환산 시 193.13시간(= 2,317.62시간 ÷ 12개월)이 된다. 그렇다면 시간급 통상임금은 2,588원(= 월급 500,000원 ÷ 가산율을 고려한 월 총 근로시간 193.13시간, 이하 돈의 계산은 계산의 편의상 소수점 이하를 버린다)이다.

28시간(주 소정근로시간) + 4.66시간(유급휴일 의제 근로시간) + 9.75시간(= 주 연장근로 시간 6.5시간 × 가산율 150%) + 3.5시간(= 주 야간근로시간 7시간 × 가산율 50%) = 45.91시간(가산율을 고려한 주 총근로시간)

위 시간을 1년으로 환산 시 2,393.74시간 (= 45.91시간 × 52.14주), 1월로 환산 시 199.47시간(= 2,393.74시간 ÷ 12개월)이 된다. 그렇다면 시간급 통상임금은 2,506원(월급 500,000원 ÷ 가산율을 고려한 월 총 근로시간 198.94시간)이다.

실제 소정근로시간에 위 차액 시간급을 곱한 값으로 계산한다.

다만, 원고가 받은 2012. 6. 임금 33,340원(2일 근무), 선정자 C이 받은 2011. 12. 임금 133,340원(8일 근무)은 500,000원을 해당 월의 일수로 나누어 근무 일수로 곱할 경우에 원고가 받을 2012. 6. 임금 33,333원(= 500,000원 ÷ 30일 × 2일)과 7원의, 선정자 C이 받을 2011. 12. 임금 129,032(= 500,000원 ÷ 31일 × 8일)과 4,308원의 차이가 있다. 위 계산의 전제가 된 월 500,000원 임금지급 약정보다 초과 지급된 임금은 1원 단위를 절상 하거나, 12월의 일수를 30일로 계산하여 생긴 것으로 보이는바, 이는 계산의 편의상 최종 계산 과정에서 정산하는 것으로 한다.

평일 근무는 2010. 10. 둘째 주 이전까지 7.5시간, 2010. 10. 둘째 주 이후는 8시간 토요일·일요일 근무는 8시간으로 정하여 실제 근무일의 소정근로시간을 계산

최저임금법에 따른 시간급에는 통상임금이 아닌 유급휴일수당이 포함되어 있다. 따라서 이를 제외한 나머지가 최저임금에 따른 시간급 통상임금이 된다고 볼 것이다. 그러므로 최저임금을 반영한 시기별 시간급 통상임금을 산정한 후 이에 가산율을 반영한 시기별 연장근로시간을 곱한 금액을 산정하고, 앞서 계산한 기존 시기별 통상임금에 가산율을 반영한 시기별 연장근로시간을 곱한 금액을 공제하는 방법으로 미지급 연장근로수당을 계산한다.

앞서 계산한 최저임금을 반영한 시기별 시간급 통상임금에 가산율을 반영한 시기별 야간근로시간을 곱한 금액을 산정하고, 앞서 계산한 기존 시기별 통상임금에 가산율을 반영한 시기별 야간근로시간을 곱한 금액을 공제하는 방법으로 미지급 연장근로수당을 계산한다.

연차휴가의 최종 사용 가능일인 퇴직일의 주휴일 의제 근로시간 및 시간급 최저임금을 반영한 시간급 통상임금 기준으로 수당을 계산한다.

782,709원[= 2,342,549원 ÷ 92일(퇴직 전 3개월간 총일수) × 30일 × (총재직일 수 374일 ÷ 365일)]

[2) 내지 6)항 사실 인정의 근거 : 갑 제1 내지 8호증]

따라서 피고는 특별한 사정이 없으면 원고에게 1,319,008원(= 최저임금 차액 875,128원 + 미지급 연장근로수당 272,731원 + 미지급 야간근로수당 97,976원 + 연차휴가 미사용수당 73,180원 - 정산액 7원) 및 그중 제1심 승소금액 805,484원에 대하여 2012. 12. 3.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈, 나머지 513,524원에 대하여는 2012. 12. 3.부터 당심 판결 선고일인 2015. 8. 13.까지는 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 근로기준법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을, 선정자 C에게 4,317,398원(= 최저임금 차액 2,295,142원 + 미지급 연장근로수당 715,555원 + 미지급 야간근로수당 253,873원 + 연차휴가 미사용수당 274,427원 + 퇴직금 782,709원 -정산액 4,308원) 및 그중 제1심 승소금액 2,081,756원에 대하여 2013. 1. 15.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을, 나머지 2,235,642원에 대하여 2013. 1. 15.부터 당심 판결 선고일인 2015. 8. 13.까지는 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 근로기준법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 각 지급할 의무가 있다.

피고는 원고들의 근로는 그 성격상 감시 또는 단속적 근로에 해당하므로 최저임금법 제5조 제2항 제2호, 최저임금법 시행령 제3조 제2항에 따라 최저임금액에서 10/100을 제외한 나머지 임금만 지급할 의무가 있다고 주장한다. 그러나 위 규정은 고용노동부 장관의 승인을 전제로 하는 것인데, 피고가 그러한 승인을 받았음을 인정할 증거가 없으므로 피고의 이 부분 주장은 이유 없다.

피고는 원고들의 근로는 그 성격상 감시 또는 단속적 근로에 해당하므로 근로기준법 제63조 제3호에 따라 근로시간, 휴게, 휴일에 관한 규정이 배제된다는 취지의 주장을 한다. 그러나 위 규정은 원고들이 감시 또는 단속적 근로자라고 하더라도 고용노동부 장관의 승인을 받았음을 전제로 하는 것인데 피고가 그러한 승인을 받았음을 인정할 증거가 없으므로, 피고의 이 부분 주장도 이유 없다.

피고는 위와 같은 근거가 아니더라도 원고들의 근무 성격, 당직근무의 특성 등에 비추어 근로기준법상 법정수당에 관한 규정 및 최저임금법상 최저임금에 대한 규정 등이 배제된다는 취지의 주장을 하나, 위와 같은 점만으로 피고 주장같이 근로기준법 및 최저임금법의 각 규정이 배제된다고 볼 수 없으므로 피고의 이 부분 주장도 이유 없다.

그렇다면 원고들의 이 사건 각 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 각 청구는 모두 이유 없어 이를 기각할 것이다. 제1심판결의 원고들 패소 부분 중 이와 결론을 일부 달리한 부분은 부당하므로, 원고들의 각 항소를 일부 받아들여 이를 취소하고 피고에게 당심에서 추가로 인정한 위 돈의 지급을 명하며, 제1심판결 중 나머지 부분은 정당하므로 이에 대한 원고들의 나머지 항소를 모두 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 최한돈(재판장) 정우용 이소진