광주고등법원 2024. 4. 25. 선고 2023나24625 판결

사안의 개요

원고들<3>은 피고들을 상대로, 원고들이 아이돌보미로서 서비스기관인 피고들에 소속되어 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 근로를 제공한 근로기준법상 근로자에 해당한다며 미지급 법정휴가수당을 구하는 이 사건 소를 제기하였다.

제1심 법원은 2018. 6. 22. 원고들은 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자인 피고들의 사업 또는 사업장에 근로를 제공하는 근로기준법상 근로자에 해당한다고 보아 원고들의 미지급 법정수당 청구 중 미지급 연장·야간·휴일근로수당 청구 부분을 인용하고, 주휴수당 및 연차휴가수당 청구 부분을 기각하였다. 이에 원고들과 피고들이 항소하였는데, 항소심인 환송 전 당심은 2019. 6. 19. 원고들을 근로기준법상 근로자로 볼 수 없고, 설령 원고들이 근로기준법상 근로자에 해당한다고 하더라도, 원고들과 사이의 근로계약상 권리·의무는 원고들이 소속된 서비스기관에 귀속된다고 보아야 할 뿐, 운영권한만을 위탁받은 것에 불과한 피고들에게 그 권리·의무가 귀속된다고 볼 수 없다는 이유로 제1심 판결 중 피고들 패소 부분을 취소하고 원고들의 청구를 모두 기각하였다.

환송 전 판결에 대하여 원고들이 상고하였고, 대법원은 2023. 8. 18. ‘원고들은 종속적인 지위에서 근로를 제공하는 근로기준법상 근로자에 해당하고, 피고들은 원고들에 대하여 임금 지급의무를 부담하는 사용자에 해당한다’고 보아 환송 전 판결 중 제1심 공동원고 AB 외 18명을 제외한 원고들 패소 부분을 파기하고 이 부분 사건을 이 법원에 환송하였으며, 제1심 공동원고들의 상고를 기각하였다.

환송 후 이 법원의 심판범위 앞에서 본 바와 같이 환송판결에서는 환송 전 판결 중 제1심 공동원고 AB 외 18명을 제외한 나머지 원고들에 대한 부분만을 파기하여 이 법원에 환송하였으므로, 환송 전 판결 중 제1심 공동원고 AB 외 18명에 대한 부분은 환송판결로써 확정되었고, 환송 후 이 법원의 심판범위는 원고들(144명) 청구 부분에 한정된다.

아이돌보미 사업의 개요

국가와 지방자치단체가 가정의 아이돌봄을 지원하는 것을 주된 목적으로 하는 아이돌봄 지원법이 2012. 2. 1. 제정되어 2012. 8. 1.부터 시행되었다.

아이돌봄 지원법 제2조 제3호에 의하면, ‘아이돌봄서비스’는 ‘아이의 주거지 등에서 개별적으로 제공하는 보호 및 양육 등의 서비스’로, 아이돌봄서비스의 유형은 크게 ‘시간제 돌봄서비스’와 ‘영아종일제 돌봄서비스’로 나뉜다. 그리고 같은 조 제4호에 의하면, ‘아이돌보미’란 ‘아이돌봄 지원법 제7조에 따른 자격을 갖춘 사람으로서 아이돌봄 지원법 제11조에 따라 지정된 서비스제공기관을 통하여 아이돌봄서비스를 제공하는 사람’이며, 제11조 제1항에 의하면, 아이돌봄서비스를 제공할 수 있는 서비스제공기관(이하 ‘서비스기관’이라 한다)을 설치·운영하고자 하는 자는 여성가족부령으로 정하는 시설, 인력, 운영 등 기준을 갖추고 소재지를 관할 구역으로 하는 시·도지사·시장·군수·구청장으로부터 지정을 받아야 한다.

원고들과 피고들의 지위

피고들은 아이돌봄 지원법 제11조에 따라 서비스기관으로 지정된 법인으로서, 광주광역시장 또는 그 산하의 구청장으로부터 광주 지역 아이돌봄서비스 사업의 운영을 위탁받아 아래와 같은 기간 동안 아이돌봄서비스를 제공하였다.

원고들은 아이돌봄 지원법 제7조에서 정한 자격을 갖추고 서비스기관인 피고들에 소속되어 피고들이 제공하는 아이돌봄서비스를 직접 수행한 ‘아이돌보미’들이다. 원고들별로 소속되어 있던 서비스기관과 소속 기간은 아래와 같다. <4> [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제5, 52, 53호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 3. 원고들 주장의 요지 원고들은 아이돌보미로서 서비스기관인 피고들에 소속되어 종속적인 관계에서 근로를 제공한 근로기준법상의 근로자에 해당하므로, 사용자인 피고들은 원고들에게 2013. 1.부터 2016. 10.까지 발생한 근로기준법상의 연장·야간·휴일근로수당, 주휴수당, 연차휴가수당을 지급하여야 한다.

관련 법리 근로기준법상 근로자에 해당하는지는 계약의 형식이 고용계약, 도급계약 또는 위임계약인지 여부보다 근로제공 관계의 실질이 근로제공자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다. 여기에서 종속적인 관계가 있는지는, 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무제공을 통한 이윤 창출과 손실 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등과 같은 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결 등 참조).

인정 사실 앞서 든 증거들, 갑 제2 내지 6, 9 내지 13, 15 내지 18, 44, 45, 47 내지 60, 62 내지 70호증, 을 제1, 4, 5, 내지 9, 11, 24, 27, 35호증(가지번호 있는 것은 가지번호를 포함한다, 이하 같다)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.

서비스기관의 아이돌보미 모집 과정

서비스기관은 홈페이지 등에 아이돌보미 모집공고를 하고 이에 지원한 사람들(다만, 지원자는 원칙적으로 해당 서비스기관이 아이돌봄서비스를 제공하는 지역에 거주하여야 한다)을 상대로 아이돌봄 지원법에 규정된 결격사유가 없는지 여부를 확인하며, 서비스기관의 담당자와 전문가를 면접위원으로 하여 면접을 실시한 후 총점 평균 60점 이상을 획득한 사람들로 하여금 아이돌봄 지원법에서 정한 아이돌보미 양성교육과정을 이수하게 한다.

서비스기관은 아이돌보미 양성 교육과정을 이수한 지원자들과 아이돌봄 지원법 제14조 및 같은 법 시행규칙 제11조에 따라 표준계약서를 작성한다. 표준계약서는 아이돌보미 활동기간을 당해 연도 말일로 하여 매년 작성되었는데, 원고들의 경우 2014. 4.경까지는「아이돌봄 지원사업 아이돌보미 활동계약서」라는 명칭의, 2014. 4.경부터 2015년까지는「아이돌봄 지원사업 아이돌보미 근로계약서」라는 명칭의, 2016년에는「아이돌봄 활동 연계를 위한 표준계약서」라는 명칭의 표준계약서를 작성하였다.<5> 표준계약서의 주요 내용은 다음과 같다(원고들이 매년 작성한 표준계약서의 내용은 거의 유사하므로, 2015년에 작성한 표준계약서의 내용을 기재한다). <6> 다) 위와 같이 표준계약서가 작성되면 해당 아이돌보미는 해당 서비스기관의 인력풀(Pool)에 등록된다.

아이돌보미와 돌봄서비스 이용 가정이 연계되는 과정

아이돌봄서비스를 이용하고자 하는 가정이 여성가족부가 운영하는 아이돌봄서비스 홈페이지에서 돌봄서비스를 신청하면, 신청 가정의 거주 지역에 있는 서비스기관은 해당 서비스기관의 인력풀(Pool)에 등록되어 있는 아이돌보미들에게 제공하여야 할 돌봄서비스의 내용 및 돌봄서비스 신청 가정의 개요를 문자메시지 등을 통하여 전송하는 방식으로 해당 돌봄서비스를 제공할 의사가 있는지를 확인한다. 아이돌보미는 제공된 정보를 기초로 독립적·자율적으로 돌봄서비스 제공 여부를 결정하고, 서비스 기관은 아이돌보미의 의사에 반하여 해당 서비스 신청 가정에 돌봄서비스를 제공하라고 요구할 수 없다.

아이돌보미들이 이용가정의 신청조건을 보고 돌봄서비스를 제공할 의사를 밝히면, 서비스기관은 그중 적합한 아이돌보미를 해당 가정에 배정한다.

영아종일제 돌봄서비스의 경우, 아이돌보미와 돌봄서비스 이용 가정은 월 단위로 계약기간, 돌봄대상, 돌봄시간, 이용료, 준수사항, 계약해지 등이 기재된 서비스 이용 계약서를 작성하는데, 위 서비스 이용계약서에는 다음과 같은 내용이 포함되어 있다.

돌봄서비스가 제공되는 방식

아이돌보미는 서비스기관에 출·퇴근할 의무 없이 돌봄서비스 이용 가정에 가서 돌봄서비스를 제공하고, 돌봄서비스가 끝나면 여성가족부가 운영하는 아이돌봄 통합업무관리시스템에 접속하여 돌봄활동의 시작과 종료시간 및 활동 내용을 기록하는 방식<7>으로 활동일지를 작성하였으며, 서비스기관은 활동일지를 통하여 아이돌보미의 근태를 관리·감독하였다.

돌봄서비스 이용 가정은 여성가족부가 운영하는 아이돌봄서비스 홈페이지에서 아이돌보미의 활동 내용 등을 확인한다.

돌봄서비스 이용 가정이 서비스기관에 아이돌보미에 관한 불만 사항을 전달하고 아이돌보미의 교체를 요구하는 경우, 서비스기관은 사실확인 등의 절차를 거쳐 다른 아이돌보미를 연계하여 준다.

아이돌보미가 자신이 승낙한 돌봄서비스 제공 시간을 변경하거나 취소하려면 사전에 돌봄서비스 이용 가정과 협의하는 외에 서비스기관에도 이를 통지해 주어야 한다.

수당 등의 지급

서비스기관은 돌봄서비스 이용 가정이 지급한 이용료<8>와 국가 및 지방자치단체로부터 지급받은 보조금으로 아이돌보미들에게 매월 1회 수당을 지급하였다. 수당은 ‘시간당 일정 금액(2013년 5,000원, 2014년 5,500원, 2015년 6,000원, 2016년 6,500원, 이는 여성가족부가 사전에 정하여 고시한다)에 아이돌보미가 실제 돌봄서비스를 제공한 시간’을 곱한 산식으로 정해졌다.

여성가족부의 지침에 따라 2013년경부터 야간(21:00~08:00) 및 토요일, 일요일, 법정공휴일에 돌봄서비스를 제공한 아이돌보미에게는 할증수당(2013년 및 2014년 1,000원, 2015년 3,000원, 2016년 3,250원)이 추가로 지급되었다.

고용노동부는 ‘아이돌보미가 근로자에 해당하는지’에 대한 여성가족부의 질의에 대하여 2013. 6. 19. ‘아이돌보미의 근로기준법상 근로자성을 부인하기 어렵다.’고 회신하였다. 이후 여성가족부는 2013. 9. 3. 전국의 지방자치단체에 2013. 9. 1.부터 월 60시간 이상 활동하는 아이돌보미에 대하여 4대 보험에 가입하게 하고 1년 이상 근무한 아이돌보미에 대해서는 퇴직금을 지급하도록 하는 ‘아이돌보미 4대 보험 및 퇴직금 관리 가이드라인’을 통보하였다. 이에 따라 서비스기관은 소속 아이돌보미에 대하여 가이드라인을 적용하고 있고, 아이돌보미에게 지급하는 수당에 대하여 근로소득세를 원천징수하고 있다.

서비스기관 등의 아이돌보미 관리

여성가족부가 발행한 ‘아이돌봄 지원사업 안내’에는 서비스기관은 아이돌보미에 대한 보수교육을 실시하고, 정기적으로 간담회, 월례회를 실시하여야 한다고 기재되어 있었고(다만, 2017년부터는 간담회, 월례회 실시에 관한 사항이 삭제되었다), 이에 따라 서비스기관은 아이돌보미를 상대로 보수교육을 실시하고 두 달에 한번 꼴로 간담회또는 월례회를 개최하였다(다만, 2017년부터는 간담회, 월례회를 개최하지 않은 것으로 보인다).

‘아이돌봄 지원사업 안내’에는 아이돌봄서비스 광역거점기관은 돌봄서비스 이용 가정을 상대로 전화 모니터링 및 아이돌보미 활동 현장 모니터링을 하여야 한다고 기재되어 있고, 이에 따라 광주광역시의 아이돌봄서비스 광역거점기관인 광주 BF는 모니터링 활동을 수행하고, 그 내용과 결과를 월례회의 등을 통해 아이돌보미들에게 전달하기도 하였다.

여성가족부가 발행한 ‘2015년도 아이돌봄 지원사업 안내’에는 그밖에 아이돌보미 관리에 관한 서비스기관의 역할로 다음과 같은 내용이 기재되어 있다.

서비스기관은 등록된 아이돌보미 전체에게 문자메시지 등을 통하여 다음과 같은 내용을 공지하기도 하였다.

아이돌보미는 활동자격 유지를 위하여 아이돌봄 지원법 제10조에 따라 매년 보수교육을 이수하여야 하고, 보수교육을 이수한 후에야 차기 근로계약을 체결할 수 있으며, 연속하여 3회 이상 보수교육을 받지 않을 경우 아이돌보미 자격이 정지된다.

부당노동행위구제재심판정취소 사건 아이돌보미가 조합원으로 가입되어 있는 BD노동조합은 2015년 피고 B에 임금 및 단체협약 체결을 위한 단체교섭을 요구하였다. 이에 노동조합과 피고 B 사이에 단체교섭이 진행되다가 단체교섭이 보류되었고, 노동조합이 2015. 4. 10. 및 2015. 6. 9. 재차 단체교섭을 요구하였으나, 피고 B은 노동조합 및 노동관계 조정법상 사용자의 지위에 있지 아니하므로 참가인의 교섭 요구에 응할 수 없다는 취지로 회신하였다. 노동조합은 피고 B이 정당한 이유 없이 단체교섭을 거부하거나 해태한 것이 부당노동행위에 해당한다는 이유로 전남지방노동위원회에 구제신청을 하였는데, 전남지방노동위원회는 피고 B의 불성실 교섭은 단체교섭 거부·해태의 부당노동행위에 해당함을 인정하였다(FU). 피고 B이 중앙노동위원회에 재심신청을 하였으나 중앙노동위원회도 부당노동행위를 인정하여 재심신청을 기각하였다(FV). 이에 피고 B은 재심판정 취소의 소를 제기하였으나, 서울행정법원은 ‘아이돌보미가 노동조합 및 노동관계 조정법상의 근로자에 해당하고, 피고 B이 노동조합 및 노동관계 조정법상의 사용자에 해당한다’는 이유로 청구를 기각하였고(서울행정법원 2015구합79369), 서울고등법원은 항소를 기각하였다(서울고등법원 2016누62889).

아이돌봄 지원사업에 대한 근로기준법 적용 여성가족부가 2018. 12.경 발간한 ‘아이돌봄 지원사업 노무매뉴얼(갑 제45호증)’에는 ‘본 가이드라인은 아이돌봄지원사업 종사자의 업무참고용으로 개발된 자료입니다. 향후 업무처리 시 근로기준법 등 노동관계법령이 우선적으로 적용됨을 유의하여 주시기 바랍니다’라고 기재되어 있고, 아이돌봄지원사업이 생긴 이래 아이돌보미의 복무를 규율하는 지침 역할을 하였던 ‘아이돌봄 지원사업 안내’에는 2019년부터 아이돌보미 근로권 강화를 위하여 ‘아이돌보미에게 근로기준법 및 관련 법령이 적용되고, 돌봄수당(기본시급) 외에 주휴일, 야간·휴일·연장 근로, 연차유급휴가 수당 산정 등에 따라 발생하는 법정 제수당을 지급한다’는 내용이 추가되었다.

구체적 판단 앞서 든 증거들, 갑 제11, 32 내지 35, 48, 50 내지 53, 62 내지 64, 71, 92, 93호증, 을 제9호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 등을 종합해 보면, 원고들은 종속적인 관계에서 근로를 제공한 근로기준법상 근로자에 해당한다고 봄이 타당하다.

원고들은 구 아이돌봄 지원법(2020. 5. 19. 법률 제17283호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘아이돌봄 지원법’이라 한다)에 규정된 결격사유가 없고 서비스기관 담당자와 전문가의 면접에서 총점 60점 이상을 얻어야만 아이돌보미로 채용될 수 있었고, 일정한 양성교육과 보수교육을 이수하여야만 아이돌보미로 활동할 자격이 주어졌다. 그리고 원고들은 서비스기관과 근로계약의 기본적인 사항이 포함된 표준계약서를 작성하였고, 특히 원고들이 활동한 기간이던 2014년과 2015년에는 근로계약서라는 명칭으로 계약서가 작성되었다. 근로계약서에는 원고들의 기본적인 업무 내용과 그에 대한 대가로서 피고들이 원고들에 대하여 부담하는 수당 지급 의무에 관한 내용이 기재되어 있다.

아이돌보미의 직무내용이 아이돌봄 지원법에 규정되어 있었고, 취업규칙이나 복무규정이 따로 마련되어 있지는 않았지만 서비스기관은 매년 여성가족부가 발간한 ‘아이돌봄 지원사업 안내’를 통하여 원고들의 복무를 규율하였다.

서비스기관은 원고들에게 문자메시지를 보내어 해야 할 것과 하지 말아야 할 것을 직접적, 구체적으로 지시하고, 상세한 업무내용을 기재한 활동일지를 제출하도록 하고 이를 해당 이용 가정에 고지해줌으로써 활동상황을 점검하였다.

서비스기관이 아이돌보미들에게 이용가정의 신청조건을 문자메시지 등으로 공지하면 아이돌보미들이 해당 가정에 돌봄서비스를 제공할 의사를 밝히고 서비스기관이 그중 적합한 아이돌보미를 해당 가정에 배정하였다. 원고들에게 원치 않는 조건의 가정을 배정받지 않을 선택권은 있었지만 근무시간 및 장소를 지정하는 최종적인 권한은 서비스기관이 행사하였다고 볼 수 있다. 일단 이용가정이 배정된 후에는 원고들은 정해진 시간, 장소에서 근로를 제공할 의무가 있었고, 이용가정과의 개별적 협의로는 근무시간 및 장소를 임의로 변경할 수 없었으며 서비스기관을 통해서만 변경이 가능하였다. 원고들은 서비스기관에 매 근무시작 및 종료 시점을 보고하였고, 서비스기관은 위와 같은 보고, 활동일지 점검 등을 통해 아이돌보미의 근태를 관리·감독하였다.

아이돌보미가 3개월 이상 아이돌봄활동을 하지 않은 경우 활동포기자로 간주하여 돌봄서비스 연계를 제한하고, 재활동을 원하는 경우 면접을 거쳐야 하며 일정한 경우에는 자비로 양성교육을 재이수하도록 하는 등 사실상 아이돌보미가 돌봄활동을 계속적으로 수행하도록 유인하는 방안이 마련되어 있었다.

원고들은 제3자를 고용하여 서비스기관으로부터 배정받은 아이돌봄서비스 업무를 대행하게 할 수 없었다. 아이돌보미의 업무성격상 기본급, 고정급이 정하여져 있지는 않았지만 원고들은 근무시간에 비례한 일정액을 보수로 지급받을 뿐 추가적인 이윤을 창출할 수 없었고 손실을 초래할 위험을 부담하지도 않았다.

서비스기관은 아이돌보미에게 지급하는 수당에 대하여 근로소득세를 원천징수하고, 일정 기간 이상 근무한 아이돌보미를 4대 보험에 가입시키고 이들에게 퇴직금을 지급하였다.

관련 법리 어떤 근로자에 대하여 누가 임금 지급의무를 부담하는 사용자인가를 판단할 때에는 계약의 형식이나 관련 법규의 내용에 관계없이 실질적인 근로관계를 기준으로 하여야 하고, 근로기준법상 근로자인지를 판단할 때에 고려하였던 여러 요소들을 종합적으로 고려하여야 한다(대법원 1999. 2. 9. 선고 97다56235 판결 참조).

구체적 판단 앞서 든 증거들, 갑 제20, 76호증, 을 제16, 17, 27호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 등을 종합해 보면, 피고들은 서비스기관의 설치·운영자로서, 피고들은 해당 서비스기관을 설치·운영한 기간 동안 원고들과 근로계약 관계를 맺은 사용자에 해당한다고 봄이 타당하다.

아이돌봄 지원법에 따르면 아이돌봄서비스 사업은 서비스기관을 통하여 아이돌봄서비스를 제공하는 방식으로 운영되는 것으로, 서비스기관이 아이돌보미와 표준계약을 체결하고 이용가정을 배정하는 주체가 되고, 국가나 지방자치단체는 보조금의 지급, 서비스기관의 지정 및 그 취소 등을 통하여 아이돌봄서비스 사업을 지원하고 서비스기관의 업무수행을 관리·감독할 뿐이다(아이돌봄 지원법 제13조, 제26조 등). 여성가족부가 발간한 ‘아이돌봄 지원사업 안내’를 살펴보더라도, 아이돌보미의 모집, 관리, 활동 점검, 급여 지급 등 근로계약 관계에 따른 사용자로서의 기본적인 의무를 서비스기관의 역할로 정하고 있을 뿐, 국가나 지방자치단체가 임금 지급의무를 직접 부담할 것을 전제하고 있지는 않다.

그런데 서비스기관 자체는 법인이나 비법인사단 등 권리·의무가 귀속되는 주체에 해당한다고 보기 어렵고 아이돌봄 지원법이 아이돌봄서비스 사업을 수행하는 시설로 규정한 것에 불과하다. 아이돌봄 지원법 제11조 제1항은 ‘서비스기관을 설치·운영하고자 하는 자가 일정한 기준을 갖추어 지방자치단체장으로부터 서비스기관의 지정을 받아야 한다’고 규정하고 있는바, 서비스기관으로 지정을 받는 주체인 ‘서비스기관의 설치·운영자’가 아이돌봄서비스 사업을 실질적으로 영위하는 사업주체에 해당한다고 봄이 타당하다.

지방자치단체가 작성한 서비스기관 공개모집계획에서는 ‘아이돌봄 지원법 시행규칙에서 정한 서비스기관의 지정기준을 갖춘 아이돌봄 업무에 전문성을 가진 비영리법인 또는 민간단체’를 서비스기관의 자격으로 규정하고, 법인등기부등본이나 단체의 정관·규약, 아이돌봄 사업 관련 실적, 대표자의 경력 등을 제출할 것을 요구하였으며, 비영리법인인 피고들은 위 자격조건을 갖추고 공개모집에 응하여 신청서를 제출하였다.

표준계약서의 작성, 보조금의 교부 및 정산, 4대 보험의 가입 등이 광주 BF 내지 그 센터장의 명의로 이루어지기는 하였으나, 피고들은 아이돌봄 지원법에 따른 서비스기관의 설치·운영자이자 건강가정기본법에 따라 건강가정지원센터의 운영을 위탁받은 수탁기관이라는 이중적인 지위를 갖고 있었기 때문에 아이돌봄서비스 사업을 수행할 때에 건강가정지원센터의 명의를 표시한 것으로 보인다. 건강가정지원센터는 건강가정기본법에 따라 국가 및 지방자치단체가 가정문제의 예방·상담 및 치료 등을 위하여 설치·운영하도록 되어 있는 시설로서 아이돌봄 지원법상 서비스기관과는 근거 법령이 다르고 다른 역할을 담당하는바, 피고들이 지방자치단체로부터 건강가정기본법상 건강가정지원센터의 운영을 위탁받았다고 하여, 아이돌봄 지원법상 서비스기관에 관하여도 설치·운영자가 아닌 위탁운영자의 지위를 갖는 것은 아니다.

서비스기관이 원고들을 포함한 아이돌보미들을 면접하여 채용을 결정하고 교육을 실시하며 문자메시지를 통하여 업무에 관한 지시를 하고 활동일지를 점검하는 등 실질적으로 근로계약상 사용자로서 지휘·감독을 하였는데, 결국 피고들은 서비스기관의 설치·운영자로서 근로계약상 사용자의 지위에서 원고들을 실질적으로 지휘·감독하였다고 볼 수 있다.

미지급 연장·야간·휴일근로수당에 대하여

앞서 본 바와 같이 원고들은 근로기준법상의 근로자에 해당하므로 사용자인 피고들은 원고들에게 근로기준법에서 정한 연장·야간·휴일근로수당을 지급할 의무가 있다.

근로기준법 제56조에 따라 사용자는 근로자의 연장근로, 야간근로(오후 10시부터 다음날 오전 6시 사이의 근로를 말한다), 8시간 이내의 휴일근로에 대하여 통상임금의 100분의 50 이상을, 8시간을 초과한 휴일근로에 대하여 통상임금의 100분의 100 이상을 가산하여 지급하여야 한다. 이 사건에서 원고들이 지급받아야 할 연장근로수당의 액수는『시간급 통상임금×1일 8시간 또는 주 40시간을 초과하여 근무한 연장근로시간×50%』의 산식으로, 야간근로수당의 액수는『시간급 통상임금×오후 10시부터 오전 6시까지 사이에 근로한 야간근로시간×50%』의 산식으로, 휴일근로수당의 액수는 원고들이 구하는 바에 따라 휴일근로시간이 8시간을 초과하는지 여부와 무관하게 통상임금의 100분의 50을 가산하여『시간급 통상임금×휴일근로시간×50%』의 산식으로 계산한다.

원고들의 2013. 1.부터 2016. 10.까지의 시간급 통상임금액, 연장·야간·휴일근로시간은 당사자 사이에 다툼이 없는바, 원고들이 연장·야간·휴일근로시간에 대하여 지급받아야 할 수당의 액수는 별지2-1 내지 4 표의 ‘인용금액’란 중 해당 ‘미지급 연장·야간·휴일근로수당’란의 기재와 같다.

미지급 주휴수당과 연차휴가수당에 대하여

원고들의 주장 요지 원고들은 피고들과의 합의로 매월 25일마다 다음 달의 소정근로일수 및 소정근로시간을 확정하였는바, 주휴수당과 연차휴가미사용수당이 발생하기 위한 ‘소정근로일수’가 존재하므로 피고들은 원고들에게 근로기준법에서 정한 주휴수당 및 연차휴가수당을 지급하여야 한다.

주휴수당 및 연차휴가수당의 발생요건

근로기준법 제55조는 “사용자는 근로자에게 1주일에 평균 1회 이상의 유급휴일을 주어야 한다.”라고 규정하고 있고, 같은 법 시행령 제30조는 “법 제55조에 따른 유급휴일은 1주 동안의 소정근로일을 개근한 자에게 주어야 한다.”라고 규정하고 있는바, 이에 따라 근로자가 1주 동안의 소정근로일을 개근한 경우 주휴일에는 실제로 근무를 하지 않았더라도 근무를 한 것으로 간주하여 지급되는 임금이 주휴수당이다.

근로기준법 제60조 제1항은 “사용자는 1년간 80% 이상 출근한 근로자에게 15일의 유급휴가를 주어야 한다.”라고 규정하고 있는바, 이러한 연차휴가일은 유급이므로 근로자가 그 휴가일에 근로하지 않아도 당연히 해당 일에 대한 임금이 지급되어야 한다. 따라서 근로자가 위 규정에 따라 연차휴가에 관한 권리를 취득한 후 1년 이내에 연차휴가를 사용하지 아니하는 등의 사유로 인하여 연차휴가를 사용하지 못하게 될 경우에는 사용자에게 연차휴가 일수에 상응하는 임금인 연차휴가수당을 청구할 수 있다. 그리고 이 경우 근로자가 1년간 80% 이상 출근하였는지는, 1년간의 총 역일에서 법령 ·단체협약·취업규칙 등에 의하여 근로의무가 없는 것으로 정해진 날을 뺀 일수(이하 ‘소정근로일수’라고 한다) 중 근로자가 현실적으로 근로를 제공한 출근일수의 비율, 즉 출근율을 기준으로 판단하여야 한다.

위와 같이 주휴수당은 근로자가 1주 동안의 소정근로일을 개근한 경우 발생하고, 연차휴가수당은 근로자가 1년간의 소정근로일수 중 80% 이상의 일수를 출근한 경우에 발생하므로, 주휴수당과 연차휴가수당이 발생하기 위하여서는 소정근로일수, 즉 근로자와 사용자 사이에 미리 근로의무가 있는 것으로 정한 근로일수가 존재하여야 한다(근로기준법 제2조 제7호 참조).

구체적 판단 다음과 같은 사정 등에 비추어 보면, 원고들이 제출한 증거만으로는 원고들과 피고들 사이에 소정근로일수를 정하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 소정근로일수를 전제로 하는 원고들의 주휴수당과 연차휴가수당 청구는 이유 없다.

소정근로일이란 당사자 간 합의에 의해 근무의무가 있는 날을 말하고, 일반적으로 소정근로일수는 단체협약이나 취업규칙, 인사규정 등에 규정되어 있다. 그러나 피고들은 2013년경부터 2016년경까지 아이돌보미에게 적용되는 취업규칙, 복무규정, 인사규정 자체를 두고 있지 않았다.

원고들이 피고들과 개별적으로 근로계약을 체결하면서 근로계약의 내용으로 소정근로일수에 관한 명시적 약정을 하였다는 점에 관하여도 이를 인정할 증거가 없다.

피고들은 아이돌봄 서비스를 이용하기를 희망하는 가정의 희망 일시 등을 신청받아 이를 취합하여 아이돌보미들에게 전달하고, 아이돌보미들이 서비스 제공이 가능한 일시에 스스로 동의를 한 경우에 한하여 서비스 이용자와 연계하여 주었다. 즉, 원고들이 스스로 동의를 한 경우에 한하여 원고들에게 구체적인 근로의무가 발생한 것이다. 또한 원고들이 근무할 당시인 2013년부터 2016년경까지 아이돌보미의 신규진입과 활동 중단이 잦았던 것으로 보이고, 아이돌보미가 장기간 활동하지 않은 사례도 존재하였으며, 아이돌보미 활동 이외에도 다른 개인사업을 병행하는 경우도 존재하는 등 피고들은 아이돌봄 서비스 이용 가정과 아이돌보미의 연계 자체에만 초점을 두었는바, 원고들과 피고들이 위 기간 사이에 다음 달의 소정근로일수 내지는 소정근로시간을 미리 정한 것으로 보이지도 않는다.

피고들은 2018년경에 이르러서야 매월 25일마다 다음 달의 아이돌보미별 서비스 제공일자와 시간을 아이돌봄 서비스 공식 홈페이지에 게시하고, 개별 아이돌보미에게 공지하는 등 아이돌보미들로 하여금 매월 25일 전후로 다음 달의 서비스 제공시간을 알 수 있도록 한 것으로 보인다. 아이돌보미들로서는 위와 같은 공지체계가 구축된 이후에서야 매월 25일 전후에 다음 달의 서비스 제공시간을 파악할 수 있게 되어 아이돌보미와 서비스기관 사이에 소정근로일에 대한 합의가 이루어졌다고 볼 여지가 생기게 되었다. 그러나 원고들은 위와 같은 체계의 구축 이전인 2016년까지의 주휴수당 및 연차휴가수당을 구하고 있는바, 위 기간에 원고들과 피고들 사이에 소정근로일에 관한 합의가 이루어졌다고 보기는 어렵다. 설령 원고들이 근무할 당시에도 위와 같은 공지체계가 구축되어 있었다고 하더라도, 이는 원고들로 하여금 아이돌보미 연계내역을 쉽게 확인할 수 있도록 한 것에 불과하므로, 원고들이 다음 달의 근로일을 미리 알았다는 사실만으로 원고들과 피고들 사이에 소정근로일에 관한 합의가 있었다고 단정하기 어렵다.

원고들은 근로기준법 제18조(단시간근로자의 근로조건) 제3항의 “4주 동안(4주 미만으로 근로하는 경우에는 그 기간)을 평균하여 1주 동안의 소정근로시간이 15시간 미만인 근로자에 대하여는 제55조와 제60조를 적용하지 아니한다.”라는 규정의 반대해석상 1주 동안의 평균 근로시간이 15시간 이상인 경우 주휴수당이 발생하는 것을 전제로 미지급 주휴수당을 청구하고 있는 것으로 보이나, 근로기준법 시행령 제9조 제1항 및 [별표 2]에 의하면 단시간근로자 역시 소정근로시간의 정함이 있음을 전제로 하여 주휴수당의 액수를 산정하도록 정하고 있는바, 소정근로시간의 정함이 없는 이 사건의 경우에는 원고들이 단시간근로자에 해당한다고 보기도 어렵다.

피고들의 공제 주장에 관한 판단

피고들 주장의 요지 원고들이 심야 및 주말에 아이돌봄 서비스를 수행하는 경우 원고들에게 일정 금액을 추가로 지급하였는바, 위 금액은 앞서 본 미지급 연장·야간·휴일근로수당의 액수에서 공제되어야 한다.

구체적 판단 을 제24호증의 1 내지 4의 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고들은 2013년에는 21시부터 익일 8시까지의 시간 및 토요일, 일요일, 법정 공휴일의 서비스 제공 시간에 대하여는 시간당 1,000원씩을, 2014년에는 21시부터 익일 8시까지의 시간 및 토요일, 일요일, 법정 공휴일, 타 서비스 관할 지역에서의 서비스 제공 시간에 대하여는 시간당 1,000원씩을, 2015년에는 22시부터 익일 6시까지의 시간 및 토요일, 일요일, 법정 공휴일, 근로자의 날의 서비스 제공 시간에 대하여는 시간당 3,000원씩을, 2016년에는 2015년과 같은 기준으로 시간당 3,250원씩을 추가로 지급한 사실이 인정된다. 그러나 앞서 든 증거들, 갑 제72호증의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 등에 비추어 볼 때, 피고들이 원고들에게 위와 같은 기준에 따라 지급한 수당은 약정수당의 지급에 불과

피고들의 추가 수당 지급은 여성가족부의 지침에 따라 이루어진 것이다. 그런데 여성가족부가 2013년부터 2016년까지 발간한 지침의 추가 수당 지급에 관한 부분을 살펴보면, 그와 같은 추가 수당의 지급이 근로기준법에서 정한 연장·야간·휴일 근로수당을 지급하는 것이라는 내용은 전혀 기재되어 있지 않고, 단지 이를 ‘이용단가 증가’, ‘할증’, ‘추가’, ‘인센티브’ 등의 용어로 표현하고 있을 뿐이다. 아이돌봄서비스 이용요금은 서비스 이용가정의 소득수준에 따라 국가와 지방자치단체가 이용요금의 0~75%를 부담하고, 나머지를 서비스 이용자가 부담하는 방식으로 산정되어 아이돌보미에게 수당(추가 수당 포함)으로 지급되어 왔는데, 이러한 추가 수당은 서비스 이용자에 대한 할증료 부과 및 정책적 고려 하에 아이돌보미에게 지급되는 처우개선비의 성격을 가지는 것으로 보인다. 위와 같은 추가수당을 근로기준법상 법정수당으로 본다면, 서비스 이용가정이 이용요금의 전부를 지급하는 경우(국가와 지방자치단체가 이용요금을 부담하지 않는 경우) 피고들이 원고들의 야간·휴일근로에 대하여 아무런 금전적 부담을 하지 않는 것이 되어 사용자에게 가중된 금전적 부담을 가함으로써 사전에 야간·휴일근로를 억제하여 근로자를 보호하고자하는 근로기준법의 가산임금제도의 취지(대법원 2018. 6. 21. 선고 2011다112391 전원합의체 판결 참조)에 부합하지 않는 경우가 발생한다.

여성가족부의 추가 수당 지급 기준 중에서 근로기준법에서 정한 연장근로수당에 대응하는 항목은 전혀 존재하지 않고, 야간 및 주말 시간에 대한 추가 수당 지급기준의 경우에도 근로기준법에서 정하고 있는 야간·연장근로수당의 최저한도인 통상 시급의 50%에 못 미치는 경우가 대부분일 뿐만 아니라, 시간당 기본 수당의 금액에 대한 일정 비율로 추가 수당의 액수가 정해진 것이 아니라, 추가 수당의 액수가 일정액으로 고정되어 있다. 여성가족부의 2015년도 지침에 따르면 영아종일제 및 시간제 돌봄서비스의 서비스 이용요금은 시간당 6,000원, 보육교사형 돌봄서비스의 서비스 이용요금은 시간당 7,200원, 종합형 돌봄서비스의 서비스 이용요금은 시간당 7,800원으로 차이가 있음에도 불구하고 야간 및 주말 시간에 대한 서비스 이용요금의 액수는 3,000원으로 동일하다.

2016년에는 영아종일제 돌봄서비스 및 시간제 돌봄서비스의 서비스 이용요금은 시간당 6,500원, 보육교사형 돌봄서비스의 서비스 이용요금은 시간당 7,800원, 종합형 돌봄서비스의 서비스 이용요금은 시간당 8,450원으로 증액되었고, 야간 및 주말시간에 대한 서비스 이용요금은 3,250원으로 증액되었다. 피고들이 야간 및 주말 시간에 대한 서비스 이용요금을 증액함에 따라 원고들이 추가 수당으로 수령하는 액수 또한 증가하였는바, 이러한 사정 또한 피고들이 아이돌보미의 야간·휴일근로에 대한 가산금을 지급하기 위함이 아닌 야간·휴일 서비스 이용자에 대한 할증금을 부과하기 위하여 야간 및 주말 시간에 대한 서비스 이용요금 부과하는 것임을 짐작케 한다.

피고들은 ‘서비스 이용요금과 돌봄수당일치 원칙’에 따라 서비스 이용자로부터 받는 이용요금과 정부지원금을 그대로 아이돌보미 활동수당으로 지급하였고, 이에 따라 평일 주간 활동수당과 심야·주말 활동수당에 차이가 발생하였다. 이러한 원칙은 2016년경 원고들과 피고들 사이에 작성된 표준계약서에도 반영되어, 원고들의 활동수당은 “여성가족부가 고시하는「2016년도 아이돌봄서비스 이용단가(유형별)」에 아이돌보미가 실제 활동한 시간을 곱한 금액으로 정해졌고, 원고들은 위와 같은 기준에 따라 심야·주말 활동시 평일 주간 활동에 비해 높은 시간당 수당을 수령하였다.

피고들은 2014년까지 원고들에게 심야(21:00~08:00) 및 공휴일, 타 서비스 관할지역 파견 시, 도서·벽지 등 근무사유에 따라 ‘인센티브’ 명목으로 시간당 1,000원을 지급하였고, 추가수당은 심야 및 공휴일 근무 외에도 여러 인센티브 요소가 혼재되어 있는 것으로 보인다. 설령 추가수당 중 심야 및 공휴일 근무로 인한 부분이 근로기준법상 법정수당에 해당한다고 하더라도, 이를 구분하여 공제하기는 어려울 것으로 보이며, 피고들 또한 추가수당 중 얼마가 공제되어야 하는 것인지 밝히지 못하고 있다.

여성가족부는 2018. 12.경에 이르러서야 아이돌봄 지원사업 노무매뉴얼을 통하여 기존에 아이돌보미에게 지급하던 야간·휴일근로 수당을 근로기준법상 법정수당으로 명시하는 내용의 개선안을 발표하였다. 위와 같은 개선안 이전에 피고들이 원고들에게 지급한 추가 수당이 근로기준법상 법정수당이라고 단정할 수 없다.

소결론 위와 같이 산정한 미지급 연장근로수당, 야간근로수당, 휴일근로수당을 합한 금액은 원고들 및 피고들별로 별지2-1 내지 4 표의 해당 ‘인용금액’란의 기재와 같다. 따라서 피고 A대산학협력단은 별지2-1 표 ‘성명’란 기재 원고들(원고 E 제외)에게 같은 표 해당 순번의 ‘인용금액의 소계’란 기재 돈, 피고 B은 별지2-2 표 ‘성명’란 기재 원고들(원고 H 제외)에게 같은 표 해당 순번의 ‘인용금액의 소계’란 기재 돈, 피고 C대산학협력단은 별지2-3 표 ‘성명’란 기재 원고들(원고 G, H 제외)에게 같은 표 해당 순번의 ‘인용금액의 소계’란 기재 돈, 피고 D는 별지2-4 표 ‘성명’란 기재 원고들(원고 J 제외)에게 같은 표 해당 순번의 ‘인용금액의 소계’란 기재 돈 및 각 이에 대하여 변제기 이후로서 원고들이 구하는 바에 따라 청구취지 변경신청서 송달 다음날인 2018. 5. 18.부터 피고들이 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2024. 4. 25.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%<9>의 비율로 계산한 지연손해금을 각 지급할 의무가 있다.

원고 E의 피고 A대산학협력단에 대한 청구, 원고 G의 피고 C대산학협력단에 대한 청구, 원고 H의 피고 B과 C대산학협력단에 대한 청구, 원고 J의 피고 D에 대한 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 한다.

별지2-1 표 ‘성명’란 기재 원고들(원고 E 제외)의 피고 A대산학협력단에 대한 청구, 별지2-2 표 ‘성명’란 기재 원고들(원고 H 제외)의 피고 B에 대한 청구, 별지2-3 표 ‘성명’란 기재 원고들(원고 G, H 제외)의 피고 C대산학협력단에 대한 청구, 별지2-4 표 ‘성명’란 기재 원고들(원고 J 제외)의 피고 D에 대한 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 한다.

제1심 판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로, 제1심판결 중 환송판결로 확정된 부분을 제외한 나머지 부분을 주문과 같이 변경한다. 판사 김성주(재판장) 최창훈 김진환