광주지방법원 목포지원 2022. 1. 18. 선고 2019가합11253 판결

당사자들의 지위 피고는 목포시 일원에서 택시운송사업 등을 영위하는 회사이고, 원고들은 피고에게 고용되어 택시운전근로자로 근무하거나 근무하다가 퇴사한 사람들이다.

근로형태 및 임금지급 방법 원고들은 1일 2교대 방식으로 근무하면서 운송수입금 중 일정액만 사납금 명목으로 피고에게 납부하고 이를 제외한 나머지 운송수입금(이하 ‘초과운송수입금’이라고 한다)을 자신의 수입으로 하며, 피고로부터 일정한 고정급을 지급받는 방식인 이른바 ‘정액 사납금제’ 형태의 임금을 지급받아 왔다.

2008년 임금협정의 체결 2008.경 피고와 피고 소속 근로자로 구성된 노동조합(이하 ‘이 사건 노동조합’이라고 한다) 사이에 체결된 임금협정(이하 ‘2008년 임금협정’이라 한다)에 의하면, 피고 소속 근로자의 소정근로시간은 1일 6시간 40분, 1주 40시간으로 정해져 있었다.

최저임금법의 개정 및 시행 2007. 12. 27. 법률 제8818호로 개정된 최저임금법은 제6조 제5항에 “일반택시운송사업에서 운전업무에 종사하는 근로자의 최저임금에 산입되는 임금의 범위(이하 ‘비교대상임금’이라 한다)에 관하여 생산고에 따른 임금을 제외한 대통령령으로 정하는 임금으로 한다.”는 조항을 신설하였고, 위 조항은 제6조가 2008. 3. 21. 법률 제8964호로 전문개정되면서 그 문구가 그대로 유지되었다(이하 ‘이 사건 특례조항’이라 한다). 그리고 이에 따라 같은 법 시행령이 2009. 6. 26. 대통령령 제21572호로 개정되면서 신설된 제5조의2<2>는 이 사건 특례조항의 임금에 관하여 “소정근로시간 또는 소정의 근로일에 대하여 지급하는 임금 외의 임금 및 근로자의 생활 보조와 복리후생을 위하여 지급하는 임금을 제외한 단체협약, 취업규칙, 근로계약에 정해진 지급 조건과 지급률에 따라 매월 1회 이상 지급하는 임금”으로 규정하였으며, 이 사건 특례조항 및 위 시행령 규정은 최저임금법 부칙(2007. 12. 27. 법률 제8818호) 제2호 및 부칙(2008. 3. 21. 법률 제8964호) 제1항 제2호<3>에 따라 피고가 소재한 목포시 지역에 2010. 7. 1.부터 시행되었다.

임금협정, 취업규칙 중 소정근로시간 규정의 개정 경과 이 사건 특례조항이 시행되고 연도별로 최저임금이 인상됨에 따라, 피고와 이 사건 노동조합은 2010. 7. 10. 1일 소정근로시간을 5시간 50분으로 감축하는 내용의 임금협정을 체결하였고, 이후로도 다음과 같이 1일 소정근로시간을 변경하는 각 연도별 임금협정(이하 아래 각 임금협정을 통틀어 ‘이 사건 각 임금협정’이라 하고, 위 소정근로시간 변경 합의 부분을 ‘이 사건 각 소정근로시간 변경 합의’라 한다)을 체결하였다. 또한, 피고는 위 임금협정 변경에 맞춰 취업규칙상 소정근로시간에 대한 부분을 변경하였다.

최저임금법상 법정 최저임금 및 임금협정에 따른 시간당 임금의 변경 경과 최저임금법에 따라 고용노동부장관이 결정·고시한 시간당 법정 최저임금 및 이 사건 각 임금협정에서 정한 각 시간당 임금은 다음과 같다.

2012년은

또한, 피고는 위 기본급 외에 임금협정에서 정한 월별 출근일수, 근속연수 등 일정한 요건 충족 여부에 따라 소속 택시운전근로자들에게 근속수당, 우수근로수당, 무사고근속수당, 만근수당, 상여금 등을 월별로 지급하였다.

이 사건 각 임금협정에 첨부된 임금조견표에 따른 월 만근일수 기준 각 지급받을 수 있는 고정급(기본급 및 제 수당 포함)은 다음과 같다.

관련 법령 이 사건과 관련된 최저임금법 규정은 별지4 기재와 같다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 10호증, 을 제2, 4 내지 14호증(각 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 당사자들 주장의 요지 가. 원고들 주장 1) 이 사건 각 소정근로시간 변경 합의는 생산고에 따른 임금을 제외한 고정급이 최저임금에 미달하는 것을 회피할 목적으로 이 사건 특례규정의 적용을 잠탈하기 위한 탈법행위에 해당하여 무효이므로, 원고들에게는 이 사건 각 소정근로시간 변경 합의가 포함된 이 사건 각 임금협정 이전에 체결된 2008년 임금협정에서 정한 소정근로시간 1일 6시간 40분이 적용된다. 그런데 피고는 원고들에게 위 소정근로시간이 아닌 이 사건 각 소정근로시간 변경 합의에 따른 소정근로시간을 각 적용하여 최저임금에 미달하는 임금을 지급하였으므로, 그 차액 상당인 별지3 원고별 청구금액표 ‘최저임금 차액’란 기재 각 해당 금원을 각 지급할 의무가 있다.

피고는 피고 회사에서 퇴직하거나 퇴직금 중산정산을 한 일부 원고들에게 위와 같이 미지급한 최저임금을 평균임금에 반영하여 재산정한 퇴직금에서 이미 지급한 퇴직금과의 차액 상당인 별지3 원고별 청구금액표 ‘퇴직금 차액’란 기재 각 해당 금원을 각 지급할 의무가 있다.

피고 주장

원고들에 대한 임금은 해당 기간에 적용되는 이 사건 각 임금협정에 따라 지급되었고, 이 사건 각 소정근로시간 변경 합의는 근무형태 및 근로조건의 변화 등에 맞추어 원고들을 비롯한 근로자들의 자발적이고 진정한 의사에 따라 이루어진 것이며, 이 사건 특례규정의 적용을 잠탈하려는 목적이 아니어서 유효하므로, 피고가 원고들에게 미지급한 임금은 없다.

피고와 이 사건 노동조합은 이 사건 각 임금협정의 체결을 통해 이 사건 각 소정근로시간 변경 합의를 함으로써 고정급을 인상하지 않는 대신 사납금 인상도 하지 않기로 합의한 것인데, 원고들이 자신들 또는 소속 노동조합이 동의한 이 사건 각 소정근로시간 변경 합의가 무효임을 주장하면서 이 사건 임금청구를 하는 것은 신의칙에 반한다.

나아가 만약 이 사건 각 소정근로시간 변경 합의가 무효여서 피고에게 추가 임금 및 퇴직금 지급 의무가 있는 경우, 이 사건 각 소정근로시간 변경 합의가 무효라는 이유로 고정급을 추가로 지급해야 한다면 사납금 미인상 합의도 무효가 됨에 따라 원고들은 법률상 원인 없이 사납금 미인상분 상당의 금원을 이득한 것이므로, 피고는 예비적 반소로써 소속 근로자인 원고들을 상대로 위 부당이득금 중 일부인 각 450만 원씩의 지급을 구한다.

이 사건 소정근로시간 변경 합의의 효력

관련 법리 근로기준법은 휴게시간을 제외하고 1주간의 근로시간은 40시간을, 1일의 근로시간은 8시간을 초과할 수 없도록 기준근로시간을 정하여 규제하면서(제50조 제1항, 제2항), 그 기준근로시간의 범위 내에서 근로자와 사용자가 합의한 근로시간을 소정근로시간으로 규정하고 있다(제2조 제1항 제8호). 근로자는 합의한 소정근로시간 동안 근로의무를 부담하고, 사용자는 그 근로의무 이행에 대하여 임금을 지급하게 되는데, 사용자와 근로자는 기준근로시간을 초과하지 않는 한 원칙적으로 자유로운 의사에 따라 소정근로시간에 관하여 합의할 수 있다. 다만 소정근로시간의 정함이 단지 형식에 불과하다고 평가할 수 있는 정도에 이르거나, 노동관계법령 등 강행법규를 잠탈할 의도로 소정근로시간을 정하였다는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는 소정근로시간에 관한 합의로서의 효력을 부정하여야 한다. 헌법 및 최저임금법 관련 규정 내용과 체계, 이 사건 특례조항의 입법 취지와 입법 경과, 여객자동차 운수사업법의 규정 취지 및 일반택시운송사업의 공공성, 소정근로시간을 단축하는 합의 관련 전후 사정 등을 종합적으로 고려하면, 정액사납금제 하에서 생산고에 따른 임금을 제외한 고정급이 최저임금에 미달하는 것을 회피할 의도로 사용자가 소정근로시간을 기준으로 산정되는 시간당 고정급의 외형상 액수를 증가시키기 위해 택시운전근로자 노동조합과 사이에 실제 근무형태나 운행시간의 변경 없이 소정근로시간만을 단축하기로 합의한 경우, 이러한 합의는 강행법규인 이 사건 특례조항 등의 적용을 잠탈하기 위한 탈법행위로서 무효라고 보아야 한다. 이러한 법리는 사용자가 택시운전근로자의 과반수로 조직된 노동조합 또는 근로자 과반수의 동의를 얻어 소정근로시간을 단축하는 내용으로 취업규칙을 변경하는 경우에도 마찬가지로 적용된다(대법원 2019. 4. 18. 선고 2016다2451 전원합의체 판결 참조).

구체적 판단 앞서 본 기초사실, 앞서 든 증거 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 위 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 각 소정근로시간 변경 합의는 이 사건 특례조항 시행에 따라 생산고에 따른 임금을 제외한 고정급이 최저임금에 미달하는 것을 회피할 의도로 소정근로시간을 기준으로 산정되는 시간당 고정급을 외형상 증액시키기 위해 소정근로시간만을 단축하기로 합의한 경우에 해당하고, 이러한 합의는 강행법규인 이 사건 특례조항의 적용을 잠탈하기 위한 탈법행위로서 무효라고 봄이 타당하다(소정근로시간을 순차적으로 단축한 2017년, 2019년 취업규칙도 같은 이유로 무효라고 봄이 상당하다). 1 이 사건 특례조항에서 초과운송수입금과 같은 생산고에 따른 임금을 최저 임금에 산입할 수 없게 한 취지는, 초과운송수입금이 택시운전근로자의 총수입 중 상당 부분을 차지하고 있음에도 사전에 확정이 어려운 가변적인 임금이어서 택시운전근로자의 총수입액이 불안정하게 되는 요인으로 작용하는 문제점을 해결하고, 택시운전 근로자가 받는 임금 중 고정급의 비율을 높여 운송수입금이 적은 경우에도 최저임금액 이상의 임금을 받을 수 있도록 보장함으로써 보다 안정된 생활을 영위할 수 있도록 하려는 데에 있다(대법원 2018. 7. 11. 선고 2016다9261, 9278 판결, 헌법재판소 2011. 8. 30. 선고 2008헌마477 전원재판부 결정 참조). 2 또한 여객자동차 운수사업법상 일반택시운송사업 관련 규정 취지 및 일반택시운송사업의 공공성을 고려하면 이 사건 특례조항은 더 많은 초과운송수입을 얻으려는 택시운전근로자들의 무리한 운행을 방지하여 일반 국민의 안전을 보호하고 운송질서를 저해하는 현상을 막고자 하는 목적도 전제하고 있는데, 소정근로시간을 단축하여 운송수입금을 낮추고 초과운송수입금의 액수에 따라 택시운전근로자의 소득이 크게 변동하도록 하는 것은 이 사건 특례조항의 규정 목적에도 반하게 된다. 따라서 이러한 목적을 무력화하는 내용의 소정근로시간 단축 합의는 이 사건 특례조항이 실질적으로 의도하고 있는 국민의 안전 및 교통편익 증진과 같은 입법 취지를 근로관계 당사자가 개별적 합의를 통해 잠탈하는 행위에 해당하며, 그 점에서 이는 노·사간의 사적 자치에만 맡겨둘 수 없는 영역이기도 하다. 3 이 사건 특례조항은 소정근로시간에 대응하여 지급되는 통상적이고 기본적인 고정급을 최저임금 수준 이상으로 높이는 것을 예정한 것이지, 이와 달리 실제 근무형태나 운행시간은 전혀 변함이 없음에도 형식적으로만 소정근로시간을 단축함으로써 시간당 고정급이 고시된 시간급 최저임금 수준을 충족하도록 하는 편법을 예정한 것이 아니다(대법원 2019. 4. 18. 선고 2016다2451 전원합의체 판결 참조). 그런데 이 사건 각 임금협정에서 정한 소정근로시간은 최저임금법상 최저임금이 증액되는 것에 맞추어 지속적으로 단축되는 경향을 띄고 있고, 그에 반하여 피고 소속 택시운전근로자들이 받는 고정급은 동결 수준 내지 소폭 인상되는 것에 그치거나, 오히려 감소하기도 하였다. 또한, 구체적 최저임금 미달 여부에 관하여 뒤에서 보는 바와 같이 최저임금에 산입되는 각종 비교대상임금을 고려하여 최종적으로 판단하여야 할 부분이기는 하나, 이 사건 각 임금협정에서 정해진 시간당 임금은 해당 기간에 적용되는 최저시급보다도 적은 경우가 대부분이다. 나아가 소정근로시간이 지속적으로 단축되는 동안 택시운전근로자들의 실제 근로시간이 3시간 이상이나 줄어들었다고 볼만큼 피고 소속 근로자들의 근무형태나 운행시간에 큰 변화가 있었다고 볼만한 자료는 부족하다. 결국 이 사건 각 소정근로시간 변경 합의는 이 사건 특례조항의 적용을 회피하려는 것에 주된 의도가 있다고 볼 수밖에 없다. 4 피고는 2009년, 2013년 및 2019년 목포시 택시 기본요금 상승과 피고의 경영난에 따라 사납금 인상이 불가피한 상황이 발생하였고, 이 사건 각 소정근로시간 변경 합의는 노사 양측의 이익을 위해 사납금 인상을 하지 않는 대신 근로자들의 실질적 급여 감소를 보장하기 위하여 이 사건 노동조합의 제안에 의하여 이루어진 것이어서 무효가 아니라는 취지로 주장한다. 설령 이 사건 각 임금협정의 소정근로시간 변경 합의가 이 사건 노동조합의 자발적인 합의에 의한 것이라 하더라도 이 사건 특례조항은 당사자의 합의에 의하여 그 적용을 배제할 수 없는 강행법규이고, 소정근로시간 단축 합의를 유효하다고 해석한다면 장래 최저임금법 위반을 회피하기 위한 소정근로시간 단축 행위를 계속적으로 허용하게 될 것이고, 결국 비현실적인 소정근로시간의 정함에 대해서도 무효라고 판단할 수 없게 되는 결과가 되어 부당하다(실제 피고는 2017년 임금협정을 통해 소정근로시간을 5시간 미만으로 정한 이후, 2019년 임금협정에서는 소정근로시간을 3시간으로 정하여, 실제 근로시간과의 괴리 현상이 더욱 심화되었다). 여기에 앞서 본 이 사건 특례조항의 신설 취지 및 일반택시운송사업의 공공성 등을 더하여 보면 그와 같은 소정 근로시간 단축 합의는 당사자들의 의사 합치가 있더라도 무효라고 봄이 타당하다. 5 이 사건 각 임금협정 중 최초 및 최종 임금협정에 따른 만근일 기준 수당 상승액은 148,590원[약 17.59%(2010년 844,700원, 2019년 993,290원)]으로 이 사건 각 소정근로시간 변경 합의로 소정근로시간이 단축됨에 따라 피고 소속 근로자들이 받을 수 있는 고정급은 연 평균 약 2~3%로 소폭 인상에 그친 데 반하여, 이 사건 각 임금 협정의 사납금 인상액은 월 234,000원(만근일 26일, 2010년 주간 1일 91,000원, 2017년 최저 금액인 주간 YF소나타 1일 100,000원을 비교함<4>)이 인상되어, 월 고정급의 상승액을 훨씬 상회한다. 여기에 같은 기간 동안 물가 상승, 카드 결제, 택시호출 서비스 및 어플리케이션 사용 수수료 등의 부담이 새로 발생한 점까지 고려하여 보면, 이 사건 각 소정근로시간 변경 합의로 인하여 고정급 인상을 통한 택시운전근로자들의 처우개선이라는 이 사건 특례조항의 입법 목적 달성은 어렵게 되었다. 6 피고는 소속 택시운전근로자들이 근무형태나 운행시간의 변화에 따라 초과운송수입금을 더 얻게 되었다고도 주장하나, 앞서 본 바와 같이 피고 소속 택시운전근로자들의 근무형태나 운행시간이 변화되었다고 보기도 어렵고, 나아가 택시운전근로자들이 초과운송수입금을 더 얻게 됨으로써 그 처우가 충분히 개선되었다고 볼만한 증거도 없다. 7 한편, 피고의 2015년 임금협정에서 정한 소정근로시간은 5시간 57분으로, 직전인 2012년 임금협정에서 정한 소정근로시간 5시간 30분에서 27분이 늘어나기는 하였다. 그런데 해당 임금협정이 적용되는 기간 동안의 최저임금법상 최저시급은 2012년 4,580원에서 2015년 5,210원으로 약 13.76% 증가된 반면, 같은 기간 동안 만근일(26일) 기준 받을 수 있는 고정급(기본급 및 제 수당 포함)은 2012년 930,100원에서 2015년 994,900원으로 약 6.97% 증가한 것에 그쳐 최저임금 상승분을 제대로 반영하였다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 여기에 2015년 임금협정 이후 소정근로시간이 다시 2017년 4시간 30분, 2019년 3시간으로 대폭 단축되는 등 전체적으로 볼 때 이 사건 특례조항 시행 이후 체결된 이 사건 각 임금협정상 소정근로시간은 지속적으로 단축된 것으로 평가될 수 있는 점, 같은 기간 동안의 고정급의 인상율은 앞서 본 바와 같이 소폭에 그친 점, 2012년 임금협정 체결 후 2015년 임금협정 체결 당시까지 약 3년 동안 사납금 인상 및 각종 수수료 인상 요인 등으로 인하여 근로자가 실제 수령하는 임금은 큰 차이가 나지 않았을 것으로 보이는 점 등을 고려하여 보면, 이 사건 각 임금협정 중 2015년 임금협정의 소정근로시간 합의 부분만 따로 유효하다고 보기도 어렵다.

최저임금액 등 산정을 위한 소정근로시간 앞서 본 기초사실에 앞서 든 증거 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 고려하여 보면, 이 사건 각 소정근로시간 변경 합의가 무효인 이상 원고들에게는 그 이전에 체결된 유효한 임금협정인 2008년 임금협정에서 정한 바에 따라 6시간 40분의 소정근로시간이 적용된다고 봄이 타당하다. 1 단체협약 중 근로조건 기타 근로자의 대우에 관한 부분은 해당 단체협약이 실효된 경우에도 그것을 변경하는 새로운 단체협약이 체결되지 않는 한 여전히 사용자와 근로자를 규율하여야 하고, 이러한 법리는 새로이 체결된 단체협약이 탈법행위에 해당하여 무효인 경우에도 그대로 적용될 수 있으므로 최저임금을 판단할 때에도 종전 단체협약에 따른 소정근로시간 조항이 그대로 적용된다고 보아야 한다. 이에 따라 이 사건 각 임금협정의 효력이 인정되지 않는 이상 그 이전에 체결된 2008년 임금협정에서 정한 소정근로시간이 원고들을 비롯한 근로자와 피고 사이에 여전히 규범력을 갖는다고 봄이 타당하다. 2 피고는 이 사건 특례조항이 시행된 시점에 최초로 적용되는 2010년 임금협정상 소정근로시간이 적용되어야 한다거나, 나아가 원고들이 소정근로시간의 입증을 다하지 않았다고 주장한다. 그러나 앞서 본 바와 같이 무효로 보는 이 사건 각 소정근로시간 변경 합의가 포함된 임금협정은 이 사건 각 임금협정, 즉 이 사건 특례조항 시행 이후 그 적용을 잠탈할 의도로 체결된 2010년 이후의 임금협정인바, 무효인 2010년 임금협정에 따른 소정근로시간을 최저임금액 산정을 위한 소정근로시간으로 볼 수는 없다. 그리고 2008년 임금협정은 이 사건 특례조항 시행 이전에 체결된 것이기는 하나, 택시운행의 특성상 실제 근로시간을 산정하는 것이 대단히 곤란한 점, 위 소정근로시간 합의는 근로기준법에 따른 1주 근로시간에 부합하는 방법으로 정한 것인 점, 위 소정근로시간 합의가 강행규정을 잠탈하기 위한 것이라고 볼 수 없는 점, 만약 이 사건 각 소정근로시간 변경 합의를 무효로 보면서 그 이전에 체결된 유효한 임금협정의 소정근로시간을 적용할 수 없고 원고들로 하여금 소정근로시간의 입증을 요구하여야 한다면, 소정근로시간이 근로계약서나 취업규칙에 명시되지 않은 많은 사건에서 소정근로시간 단축 합의가 무효임을 이유로 한 원고들의 최저임금액 미달분 청구를 받아들일 수 없게 될 것이고, 결국 그 소정근로시간 단축 합의가 무효라는 선언적 의미 외에 실질적으로 택시운전근로자들을 구제할 수 있는 방법은 없게 되는바, 이는 소정근로시간 단축 합의를 사실상 용인하는 결과가 되어 고정급의 인상을 통해 택시운전근로자들의 처우를 개선하려는 이 사건 특례조항의 목적을 달성할 수 없게 되는 것인 점 등을 고려할 때, 그 효력을 부정할 만한 특별한 사정이 있다고 볼 수는 없으므로, 피고의 위 주장은 받아들일 수 없다. 3 피고는 원고들이 실제 근로시간을 입증하여 최저임금 미달 여부를 판단하여야 한다고 주장한다. 구 최저임금법 시행령(2018. 12. 31. 대통령령 제29469호로 개정되기 전의 것) 제5조 제1항 제2호 및 제3호<5>는 주 단위 또는 월 단위로 지급된 임금에 대하여 ‘1주 또는 월의 소정근로시간 수’로 나눈 금액을 시간에 대한 임금으로 하도록 규정하고 있고, 여기서 ‘1주 또는 월의 소정근로시간’은 근로기준법 제2조 제1항 제7호에서 정한 근로자와 사용자 사이에 정한 근로시간 즉 소정근로시간을 말하며 이는 근로기준법 시행령 제6조 제2항 제3호 및 제4호에 의해 산정되는 ‘1주 또는 월의 통상임금 산정기준 시간수’와 같을 수 없는바(대법원 2007. 1. 11. 선고 2006다64245 판결 등 참조), 피고의 위 주장 또한 받아들일 수 없다.

미지급 최저임금 지급의무

계산방법 피고가 원고들에게 지급하여야 할 최저임금 미달액을 계산함에 있어, 원고들의 계산방법, 즉 ‘월 근무일수(출근일+유급휴가일)×1일 소정근로시간(6.66시간)×법정 최저시급’을 원고들이 지급받아야 할 월 최저임금으로 보고, 그 액수에서 원고들이 받은 해당 월 비교대상임금을 뺀 나머지 금액을 원고들이 추가로 지급받아야 할 해당 월 최저임금 미달액으로 산정한다.

비교대상임금의 산정

원고들은 미지급 최저임금을 계산함에 있어 비교대상임금에 기본급(주휴수당 포함)<6>만을 산입하고 있다. 그런데, 피고는 소속 근로자들에게 기본급 외에도 근속수당, 상여금, 우수근로수당, 무사고근속수당, 만근수당을 지급하였고, 앞서 든 증거 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 위 각 수당들은 각 임금협정에 임금 항목으로 그 지급근거가 명시되어 있고, 근속기간 및 일정한 요건 아래 일률적으로 정해진 금액이 매월 정기적으로 지급되었는바, 이는 소정근로시간 또는 근로일에 대하여 매월 1회 이상 정기적으로 지급되는 임금이면서, 근로자의 생활보조 또는 복리후생을 위한 성질의 임금도 아니므로, 최저임금법 제6조 제5항 및 최저임금법 시행령 제5조의3(2019. 1. 1. 이후 부분), 구 최저임금법(2018. 6. 12. 법률 제15666호로 개정되기 전의 것) 제6조 제5항 및 구 최저임금법 시행령(2018. 12. 31. 대통령령 제29469호로 개정되기 전의 것) 제5조의2(2018. 12. 31. 이전 부분)에 의하여 비교대상임금에 산입하여야 한다고 봄이 타당하다(근속수당에 관하여는 같은 취지의 대법원 2007. 1. 11. 선고 2006다64245 판결 등 참조).

위 각 증거 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고들이 2015. 5.부터 2019. 1.까지 각 월별로 별지5 미지급 최저임금표 ‘유급일수 및 주휴일’의 ‘실근무’란 기재 각 해당 일수만큼 근무하고, ‘휴가’란 기재 각 해당 일수만큼 유급휴가를 사용한 사실, 피고로부터 지급받은 임금 중 비교대상임금에 산입되는 임금은 같은 표 ‘받은 임금’란 기재 각 해당 금액인 사실은 당사자들 사이에 다툼이 없거나, 을 제5, 13호증의 각 기재에 의하여 인정된다. 위 인정사실을 기초로 하여, 원고들이 피고로부터 지급받아야 할 최저임금액은 같은 표 ‘받을 임금’란 기재 각 해당 금원(원 미만 버림, 이하 모든 계산에서 같다)과 같고, 그 금액에서 원고들이 이미 지급받은 비교대상임금을 뺀 차액은 같은 표 ‘미지급 임금’란 기재 각 해당 금원과 같다. 따라서 피고는 원고들에게 미지급 최저임금으로서 각 위 해당 금액을 각 지급할 의무가 있다.

미지급 퇴직금 지급의무(원고 C, D, E, F, G을 제외한 나머지 원고들) 앞서 본 바와 같이 피고는 원고들에게 각 최저임금액에 미달한 임금 차액을 지급할 의무가 있는바, 피고는 피고 회사에서 퇴직하거나 퇴직금 중간정산을 한 위 원고들에게 위 각 미지급 임금 중 퇴직금 지급 기준일 이전 3개월 내 지급해야 할 임금을 평균임금에 추가 산입하여 재산정한 퇴직금에서 이미 지급한 퇴직금을 뺀 나머지 차액을 지급할 의무가 있다. 한편, 위 원고들이 피고로부터 퇴직금(중간정산 포함)으로 별지6 퇴직금 산정내역서 ‘미지급퇴직금’란의 ‘기지급액’ 기재 각 해당 금원을 지급받은 사실은 당사자들 사이에 다툼이 없다. 그리고 위와 같이 미지급된 각 임금을 평균임금(평균임금이 통상임금보다 적은 경우에는, 근로기준법 제2조 제2항에 의하여 통상임금액을 평균임금으로 한다)에 포함하여 위 원고들이 받을 퇴직금을 재산정하면, 피고가 위 원고들에게 지급하여야 할 퇴직금은 각 같은 내역서 ‘퇴직금’란 기재 각 해당 금원과 같고, 그 금액에서 받은 퇴직금을 뺀 나머지 차액은 같은 표 ‘미지급퇴직금’<7>란 기재 각 해당 금원과 같다. 따라서 피고는 위 원고들에게 미지급 퇴직금으로서 각 위 해당 금액을 각 지급할 의무가 있다.

피고의 신의칙 위반 주장에 관한 판단 피고는 원고들 또는 소속 노동조합이 동의한 이 사건 각 소정근로시간 변경 합의가 무효임을 주장하면서 이 사건 임금 청구를 하는 것은 신의칙에 반한다고 주장한다. 신의성실의 원칙은, 법률관계의 당사자는 상대방의 이익을 배려하여 형평에 어긋나거나 신뢰를 저버리는 내용 또는 방법으로 권리를 행사하거나 의무를 이행하여서는 아니 된다는 추상적 규범을 말하는 것으로서, 신의칙에 위배된다는 이유로 그 권리행사를 부정하기 위해서는 상대방에게 신의를 공여하였거나 객관적으로 보아 상대방이 신의를 가지는 것이 정당한 상태에 이르러야 하고 이와 같은 상대방의 신의에 반하여 권리를 행사하는 것이 정의관념에 비추어 용인될 수 없는 정도의 상태에 이르러야 한다. 단체협약 등 노사합의의 내용이 근로기준법 등의 강행규정을 위반하여 무효인 경우에, 그 무효를 주장하는 것이 신의칙에 위배되는 권리의 행사라는 이유로 이를 배척한다면 강행규정으로 정한 입법 취지를 몰각시키는 결과가 되므로, 신의칙을 적용하기 위한 일반적인 요건을 갖춤은 물론 강행규정성에도 불구하고 신의칙을 우선하여 적용하는 것을 수긍할 만한 특별한 사정이 있는 예외적인 경우에 해당하지 않는 한 그러한 주장이 신의칙에 위배된다고 볼 수 없다(대법원 2013. 12. 18. 선고 2012다89399 전원합의체 판결, 대법원 2018. 7. 11. 선고 2016다9261, 9278 판결 등 참조). 위 법리에 비추어 보건대, 이 사건 각 소정근로시간 변경 합의에 대하여 원고들 또는 소속 노동조합이 동의하였다는 사정만으로는 강행규정인 이 사건 특례규정을 잠탈하는 행위임에도 불구하고 신의칙을 우선하여 적용하는 것을 수긍할 만한 특별한 사정이 있다고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 피고의 위 주장은 이유 없다(위 대법원 2018. 7. 11. 선고 2016다9261, 9278 판결도 택시운전근로자가 임금에 관하여 도급제 방식의 근로계약을 선택하여 근로계약을 체결한 후 그 근로계약이 최저임금법에 위배된다고 주장하면서 미지급 최저임금 등의 지급을 구한 사안에서 택시운송사업자의 신의칙 위반 주장을 배척하는 취지로 판시하였다).

소결론 이상의 사정을 종합하면, 원고들이 지급받지 못한 최저임금 차액, 퇴직금 차액은 별지2 인용금액표 각 해당란 기재 각 해당 금액과 같고, 그 합계액은 같은 표 ‘인용금액’란 기재 각 해당 금액과 같다. 따라서 피고는 원고들에게 같은 표 ‘인용금액’란 기재 각 해당 금액 및 각 이에 대하여 원고들이 구하는 바에 따라 이 사건 본소 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본이 피고에게 송달된 다음 날인 2020. 8. 14.부터 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 타당한 이 판결 선고일인 2022. 1. 18.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율에 의한 지연손해금을 각 지급할 의무가 있다.