대구지방법원 경주지원 2022. 1. 11. 선고 2018가단10565 판결

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 5 내지 9, 18 내지 21호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함, 이하 같다), 을 제1 내지 6, 9 내지 13호증, 제18호증의 5 내지 7, 12, 제19호증의 1의 각 기재, 변론 전체의 취지

원고 A, B, C, E은 2017. 11. 23. 경북지방노동위원회에서 피고와의 사이에 각 청구채권인 임금채권에 관하여 화해하였다. 이를 위반하여 제기된 원고 A, B, C, E의 이 사건 소는 부적법하여 각하되어야 한다.

을 제18호증의 2, 3, 28 내지 30의 각 기재에 의하면, 원고 A, B, C, E이 2017. 8.경 및 2017. 9.경 경북지방노동위원회에 피고의 근로계약기간 만료에 따른 2017. 8. 1.자 또는 2017. 9. 1.자 해고가 무효라고 주장하면서 해고 무효 확인 및 해고기간 동안의 임금 상당액의 지급을 구하는 내용의 부당해고 구제신청을 한 사실, 위 원고들과 피고가 2017. 11. 23. 경북지방노동위원회에서 ‘2017. 8. 1. 또는 2017. 9. 1.의 근로관계 종료에 합의하고 피고가 2017. 12. 31.까지 위 원고들에게 화해위로금으로 각 2,500,000원을 지급하되, 이후 근로관계 종료에 관하여 일체의 민․형사 및 노동관계법상 이의를 제기하지 않는다’고 합의하여 화해한 사실이 인정된다.

그러나 위 인정사실 및 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 내지 사정들 즉, 위 부당해고 구제신청 사건에서 다툼의 대상은 2017. 8. 1.자 또는 2017. 9. 1.자 해고의 효력과 그 해고가 무효일 경우 해고기간 동안 받을 수 있는 임금 상당액이었던 점, 이 사건 소에서 위 원고들이 임금지급을 구하는 근무기간은 2015. 2.경부터 2016. 7.경까지로서 위 해고가 있기 전인 점 등에 비추어 보면, 피고가 제출한 증거들만으로는 위 화해의 효력이 위 원고들의 청구에 미친다고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 객관적인 증거가 없다.

피고의 본안 전 항변은 이유 없다.

2015. 2. 8.부터 2016. 7. 31.까지의 근무기간 동안, 원고들의 실제 휴게시간은 커피타임 30분(08:30~08:45 및 18:45~19:00), 점심식사 30분(12:30~13:00), 저녁식사 30분(17:30~18:00), 커피타임 15분(18:45~19:00), 아침식사 30분(07:30~08:00) 합계 2시간뿐이었다. 그럼에도 원고들은 이 사건 근로계약서의 기재에 따라 임금을 지급받았고, 그마저도 최저임금을 위반한 것이다. 피고는 원고들에게 체불임금으로서 위 근무기간 동안 각 실제 근로시간과 최저임금을 반영하여 계산한 기본급․14시간의 연장근로수당․ 8시간의 야간근로수당, 미지급 주휴수당․연차휴가수당과 각 실제 지급받은 임금의 차액(원고 A 21,570,305원, 원고 C 21,517,925원, 원고 E 21,826,915원 원고 B 21,386,165원, 원고 D 22,726,469원, 원고 F 22,703,195원) 및 그 지연손해금을 지급하여야 한다.

근로시간이란 근로자가 사용자의 지휘․감독을 받으면서 근로계약에 따른 근로를 제공하는 시간을 말하고, 휴게시간이란 근로시간 도중에 사용자의 지휘․감독으로부터 해방되어 근로자가 자유로이 이용할 수 있는 시간을 말한다. 따라서 근로자가 작업시간 도중에 실제로 작업에 종사하지 않은 대기시간이나 휴식․수면시간이라 하더라도 근로자에게 자유로운 이용이 보장된 것이 아니라 실질적으로 사용자의 지휘․감독을 받고 있는 시간이라면 근로시간에 포함된다고 보아야 한다(대법원 2006. 11. 23. 선고 2006다41990 판결 등 참조). 근로계약에서 정한 휴식시간이나 수면시간이 근로시간에 속하는지 휴게시간에 속하는지는 특정 업종이나 업무의 종류에 따라 일률적으로 판단할 것이 아니다. 이는 근로계약의 내용이나 해당 사업장에 적용되는 취업규칙과 단체협약의 규정, 근로자가 제공하는 업무의 내용과 해당 사업장에서의 구체적 업무 방식, 휴게 중인 근로자에 대한 사용자의 간섭이나 감독 여부, 자유롭게 이용할 수 있는 휴게 장소의 구비 여부, 그 밖에 근로자의 실질적 휴식을 방해하거나 사용자의 지휘․감독을 인정할 만한 사정이 있는지와 그 정도 등 여러 사정을 종합하여 개별사안에 따라 구체적으로 판단하여야 한다(대법원 2017. 12. 5. 선고 2014다74254 판결 등 참조).

이 사건 근로계약서에 1일 휴게시간이 합계 9시간 50분(= 2시간 10분 + 2시간 10분 + 5시간 30분)으로 기재되어 있음은 앞서 본 바와 같다. 을 제17호증의 일부 기재에 의하면 원고들을 포함한 이 사건 요양병원의 요양보호사 16명이 2016. 5.경 내지 6.경 피고를 상대로 ‘야간의 취침시간 3시간을 제외한 나머지 모든 시간이 근로시간으로 인정되어 임금이 지급되어야 한다’고 주장하면서 대구지방고용노동청 포항지청에 임금 미지급에 관하여 진정을 하였으나 그 진정사건(이하 ‘이 사건 관련 진정사건’이라 한다)에서 절대적인 휴게시간이 결과적으로 보장되었다는 이유로 불기소처분이 내려진 사실이 인정된다.

그러나 위 기초사실에다가 갑 14, 16호증, 제17호증의 14, 17의 각 (일부) 기재, 갑 제10, 12, 13호증의 각 영상, 증인 J의 일부 증언 및 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 내지 사정을 종합하여 보면, 위 인정사실에도 불구하고 2015. 2. 8.부터 2016. 7. 31.까지의 기간 동안 원고들의 1일 근로시간은 주간 휴게시간 2시간과 야간 휴게시간 3시간을 제외한 나머지 19시간이라고 봄이 타당하다.

피고는 원고들이 구 근로기준법(2021. 1. 5. 법률 제17862호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제51조의 탄력적 근로시간제 실시에 동의하였다고 주장한다. 앞서 본 바와 같이 이 사건 취업규칙 제22조의1 및 이 사건 근로계약서 제6조에서는 2주의 기간을 평균하여 1주간의 근로시간이 주 40시간을 넘지 않는 범위 내에서 1주 40시간을, 1일 8시간을 초과하여 근로하게 하는 탄력적 근로시간제 실시를 규정하고 있다.

그러나 위 인정사실, 을 제19호증의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 원고들과 피고 사이에 2015. 2. 8.부터 2016. 7. 31.까지의 기간 동안 탄력적 근로시간제가 유효하게 성립되었다고 보기 어렵다.

사용자는 근로계약을 체결함에 있어서 기본임금을 결정하고 이를 기초로 하여 근로자가 실제로 근무한 근로시간에 따라 시간외근로․야간근로․휴일근로 등이 있으면 그에 상응하는 시간외근로수당․야간근로수당․휴일근로수당 등의 법정수당을 산정하여 지급함이 원칙이다. 이러한 원칙적인 임금지급방법은 근로시간 수의 산정을 전제로 한 것인데, 예외적으로 감시․단속적 근로 등과 같이 근로시간, 근로형태와 업무의 성질을 고려할 때 근로시간의 산정이 어려운 것으로 인정되는 경우가 있을 수 있고, 이러한 경우에는 사용자와 근로자 사이에 기본임금을 미리 산정하지 아니한 채 법정수당까지 포함된 금액을 월급여액이나 일당임금으로 정하거나 기본임금을 미리 산정하면서도 법정 제 수당을 구분하지 아니한 채 일정액을 법정 제 수당으로 정하여 이를 근로시간 수에 상관없이 지급하기로 약정하는 내용의 이른바 포괄임금제에 의한 임금 지급계약을 체결하더라도 그것이 달리 근로자에게 불이익이 없고 여러 사정에 비추어 정당하다고 인정될 때에는 유효하다. 그러나 감시·단속적 근로 등과 같이 근로시간의 산정이 어려운 경우가 아니라면 달리 근로기준법상의 근로시간에 관한 규정을 그대로 적용할 수 없다고 볼 만한 특별한 사정이 없는 한 근로기준법상의 근로시간에 따른 임금지급의 원칙이 적용되어야 할 것이므로, 이러한 경우에도 근로시간 수에 상관없이 일정액을 법정수당으로 지급하는 내용의 포괄임금제 방식의 임금 지급계약을 체결하는 것은 그것이 근로기준법이 정한 근로시간에 관한 규제를 위반하는 이상 허용될 수 없다(대법원 2010. 5. 13. 선고 2008다6052 판결 참조).

피고는 이 사건 근로계약서에 의하여 원고들과의 사이에 포괄임금 약정이 유효하게 성립하였다고 주장한다. 이 사건 근로계약서 8.나.에서 총 급여를 포괄임금으로 규정함은 앞서 본 바와 같다.

그러나 위 인정사실, 갑 제5 내지 9호증, 을 제1 내지 6, 9 내지 13호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들 즉, 포괄임금제 약정은 근로기준법 규정을 잠탈하는 결과를 가져올 여지가 있어서 그 유효성을 엄격하게 인정할 필요성이 높은 점, 이 사건 근로계약서와 원고들의 급여명세서에서는 기본급과 연장․휴일․야간근로수당을 구분하여 표시하고 있는 점, 이 사건 근로계약서에서는 근무시간과 휴게시간을 구체적으로 규정하고 있는 점, 원고들을 비롯한 요양보호사들이 격일제 근무 당시 이 사건 요양병원에 상주하였던 것으로 보이는 점, 요양보호업무의 구체적인 내용 등을 고려할 때 원고들의 실제 근로시간의 산정이 충분히 가능하다고 보이는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 근로계약서의 기재에도 불구하고 원고들과 피고 사이에 포괄임금제 약정이 유효하게 성립하였다고 보기는 어렵다.

구 최저임금법(2017. 9. 19. 법률 제14900호로 개정되기 전의 것) 제6조 제1항은, “사용자는 최저임금의 적용을 받는 근로자에게 최저임금액 이상의 임금을 지급하여야 한다.”라고 규정하고 있다. 같은 조 제4항에서는 ‘매월 1회 이상 정기적으로 지급하는 임금 외의 임금으로서 고용노동부장관이 정하는 것(제1호)’, ‘근로기준법 제2조 제1항 제7호에 따른 소정근로시간 또는 소정의 근로일에 대하여 지급하는 임금 외의 임금으로서 고용노동부장관이 정하는 것(제2호)’, ‘그 밖에 최저임금액에 산입하는 것이 적당하지 아니하다고 인정하여 고용노동부장관이 따로 정하는 것(제3호)’은 제1항에 따른 임금에 산입하지 아니한다고 규정하고 있다. 나아가 구 최저임금법 시행규칙(2018. 12. 31. 고용노동부령 제240호로 개정되기 전의 것)은 제2조 [별표 1]에서 최저임금에 산입하지 아니하는 임금(이하 ‘최저임금 산입 제외 임금’이라 한다)의 범위를 정하고 있다. 따라서 지급된 임금이 최저임금에 미달하는지의 여부는 지급된 임금 중 ‘최저임금 산입 제외 임금’을 제외한 임금액(최저임금의 적용을 위한 임금으로서 이하 ‘비교대상 임금’이라 한다)과 최저임금액을 비교하여 판단하여야 한다. 이에 의하면 주급제 혹은 월급제에서 지급되는 유급휴일에 대한 임금인 주휴수당은, 소정의 근로에 대해 매월 1회 이상 정기적으로 지급되는 임금이어서 ‘최저임금 산입 제외 임금’에 해당하지 아니하므로, 비교대상 임금에 포함된다. 그리고 구 최저임금법 시행령(2018. 12. 31. 대통령령 제29469호로 개정되기 전의 것) 제5조 제1항 제2호 및 제3호는 비교대상 임금 중 주 단위 또는 월 단위로 지급된 임금에 대하여 ‘1주 또는 1개월의 소정근로시간 수’로 나눈 금액을 시간에 대한 임금으로 하도록 규정하고 있다. 여기서 소정근로시간이란 근로기준법 제50조, 제69조 또는 산업안전보건법 제46조에 따른 근로시간의 범위에서 근로자와 사용자 사이에 정한 근로시간을 말하고(근로기준법 제2조 제1항 제7호), 통상임금 산정 기준시간 수와는 구별되므로, 주급제 혹은 월급제에서 지급되는 유급휴일에 관한 임금인 주휴수당 관련 근로시간은 고려할 필요가 없다(대법원 2018. 6. 19. 선고 2014다44673 판결 등 참조).<3>

앞서 보았듯이 원고들이 받은 기본급에는 주휴수당이 포함되어 있고, 시간당 최저임금 산정의 기준이 되는 월 소정근로시간은 월 174시간{= 40시간(1주 근로시간) × (365일 ÷ 7일) ÷ 12개월, 소수점 이하 반올림}이다. 이를 바탕으로 계산하면, 원고 F을 제외한 나머지 원고들의 별지 합계표의 각 기본급(비교대상임금)은 2015년, 2016년의 시간당 최저임금에 월 소정근로시간 174시간을 곱한 월 최저임금에 미달하지 않는다.

다만 원고 F은 2016. 1. 내지 2016. 6.의 비교대상임금(기본급)이 최저임금에 미달하고, 그 차액은 별지 합계표 ‘최저임금 차액’란 기재와 같다. 원고 F의 2016. 1. 1. 내지 2016. 6.의 통상시급은 최저임금을 기준으로 산정되어야 한다.

앞서 보았듯이 이 사건 취업규칙과 이 사건 근로계약서의 내용에 따르면 원고들과 피고 사이에 합의된 소정근로시간은 월 209시간이고, 기본급은 이를 전제로 산정된 것으로서 주휴수당을 포함하고 있다. 따라서 원고들의 각 청구 중 주휴수당 지급청구 부분은 이유 없고, 19시간의 근무를 전제로 한 기본급, 연장근로수당, 야간근로수당, 연차휴가수당은 통상시급(= 월 기본급/월 소정근로시간 209시간, 다만 원고 F의 2016. 1. 내지 2016. 6. 임금은 최저시급을 기준으로 산정한 통상시급)<4>에 기초하여 다음과 같이 산정되어야 한다. 구체적인 계산내역은 별지 합계표 기재와 같다(이 사건 취업규칙 제85조에 따라 원 미만은 절사한다).

월 기본급 = 통상시급 × 19시간

월 연장근로수당 = 통상시급 × 11시간(19시간 - 8시간) × 50% × 월 근무일수 월 야간근로수당 = 통상시급 × 5시간(8시간 – 3시간) × 50% × 월 근무일수

연차휴가수당 = 통상시급 × 8시간 × 법정연차휴가일수<5>

따라서 피고는 원고 A, B, C, D, E에게는 별지 합계표 기재 해당 각 ‘지급해야 하는 금액’란 기재 금액 및 이에 대하여 2016. 7.분 임금 지급일 다음날인 2016. 8. 16.부터 각 퇴직 후 14일째에 해당하는 날까지는 상법이 정한 연 6%의, 각 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 근로기준법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을, 원고 F에게는 별지 합계표 기재 해당 ‘지급해야 하는 금액’란 기재 금액 및 이에 대하여 퇴직 후 14일이 지난 2016. 7. 15.부터 다 갚는 날까지 근로기준법이 정한 연 20%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급하여야 한다.

원고들의 각 청구는 위 각 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고, 각 나머지 청구는 이유 없어 기각한다.

판사 김영일