대구지방법원 김천지원 2021. 4. 2. 선고 2019가합15680 판결

당사자들의 지위

피고는「한국도로공사법」에 따라 도로의 설치 · 관리와 그 밖에 이와 관련된 사업을 하게 함으로써 도로의 정비를 촉진하고 도로교통의 발달에 이바지함을 목적으로 설립된 법인으로서 「도로법」상 도로관리청의 지위에서 「유료도로법」에 따른 고속국도통행료 수납업무를 수행하고 있다.

원고들은 피고와 고속국도 통행료 수납업무 용역계약을 체결한 별지2-1. '원고별 근로현황'표의 '외주사업체명'란 기재 외주사업체(이하 개별 사업체를 구분하지 않고'이 사건 외주사업체'라고 하고, 해당 외주사업체를 운영하는 사람을 '이 사건 외주사업주'라고 한다)에 같은 표 기재와 같이 순차로 고용되어 피고의 고속국도 영업소(이하 '피고 영업소'라고 한다)에서 통행료 수납업무 등을 담당하고 있거나 담당하였던 사람들이다.

통행료 수납업무의 외주화 경위

고속국도 통행료 수납업무는 고속국도 입 · 출구의 요금소(톨게이트)에 설치된 피고 영업소 단위에서 수행되고 있는데, 피고는 1995. 5.경부터 조직의 비대화를 방지하고 경영의 효율성을 제고하기 위하여 신설영업소의 통행료 수납업무를 외주화하기 시작하였고, 1998. 10.경 기획예산위원회의 공기업 경영혁신 계획에 따라 서울 관문 영업소 10개를 제외한 나머지 피고 영업소의 통행료 수납업무에 대한 외주화를 단계적으로 진행하였으며, 2008. 12.경 정부의 공공기관 선진화 정책에 따라 서울 관문 영업소 10개의 통행료 수납업무를 외주화하여 전국의 모든 피고 영업소의 통행료 수납업무를 외주화하였다.

당초 통행료 수납업무는 피고의 정규직 직원과 비정규직 직원이 담당하였는데,1995. 5.경 통행료 수납업무의 외주화 시행으로 피고의 정규직 직원, 비정규직 직원 및 외주사업체 소속 직원이 담당하게 되었고, 1998. 10.경 외주화 확대로 피고의 비정규직 직원과 외주사업체 소속 직원이 담당하다가, 2008. 12.경 전면 외주화 이후에는 원고들과 같은 외주사업체 소속 직원이 전부 담당하고 있다.

피고와 이 사건 외주사업체 간의 용역계약 체결과 기성금 청구 등

외주사업체의 선정 피고가 2009. 10.경 발간한 영업실무편람에 의하면<3>, 피고는 통행료 수납업무의 외주화 대상 피고 영업소를 선정한 후 수의계약 또는 공개입찰 방식으로 외주운영자와 사이에서 해당 피고 영업소의 통행료 수납업무 용역계약을 체결하는데, 수의계약 방식의 경우 피고의 직원 중 퇴직 후 피고 영업소를 운영하고자 하는 직원(재직 당시 직종은 '토목, 사무, 영업, 기계설비, 조경, 건축, 전산, 안전' 등으로 다양하다)을 대상으로 희망퇴직 및 외주운영 참여 신청을 받아 수의시담(예정가격 이하의 적정한 가격으로 협의)을 통하여 적격자를 낙찰자로 결정하고, 공개입찰 방식의 경우 입찰공고를 하여 입찰 집행 후 예정가격 이하 최저가 입찰자 순으로 계약이행능력을 심사하여 일정 점수 이상자를 낙찰자로 결정한다.

예정가격의 결정

통행료 수납업무 용역계약의 예정가격은 피고가 제공하는 물량내역서 양식(설계예산서에서 단가, 금액을 비워둔 것)에 계약상대자가 순용역원가[노무비(정부고시최저임금 연계), 경비(정액, 집행실적)], 일반관리비(5% 적용), 이윤(10% 적용) 및 부가가치세를 기재하여 작성한 설계예산서를 기초로 결정한다.

피고의 2009년 영업실무편람(226쪽) 중 '제4편 외주영업소 관리 제2장 계약관리' 부분에는 피고 영업소 과업인원의 직책이 '사무장', '주임, 사무실, 하이패스', '차로근무자', '출구근무자', '교대근무자'로 구분되어 있고, 각 직책별 과업인원이나 수행할 업무와 노무비 · 경비의 산정을 위한 구체적인 기준과 방법이 아래와 같이 기재되어 있다.

용역계약의 내용 피고는 이 사건 외주사업체와 통행료 수납업무 용역계약(이하 '이 사건 용역계약'이라고 하고, 이 사건 용역계약에 따른 업무를 '이 사건 용역업무'라고 한다)을 체결하였는데, 이 사건 용역계약의 계약서에는 용역계약 일반조건, 용역계약 특수조건, 과업지시서 등이 첨부되어 있고 그 중 이 사건과 관련된 내용은 아래와 같다.

기성금 청구

이 사건 외주사업주를 포함한 피고의 외주사업주는 매월 3일까지 해당 피고영업소에 대한 피고의 지사 영업파트장에게 전월 1개월분의 기성검사원을 제출하는데, 위 기성검사원에는 기성금액 산출내역서, 월별 자금 집행계획서, 인건비 집행내역, 4대보험 납입증명서, 월별 인건비 집행내역, 당월 근무실적표·급여기초자료·인건비지급 계좌의뢰서, 전월 인건비 지급실적(계좌입금표) 등이 첨부되어 있다. 기성금액 산출내역서는 비용 항목별[노무비(기본급, 제수당, 상여금, 퇴직금), 경비(복리후생비, 보험료, 세금과 공과, 공통경비), 일반관리비, 이윤, 부가가치세] 계약금액, 전월까지의 누계액, 금월 기성액, 금월까지의 누계액을, 월별 자금 집행계획서는 위 비용 항목별 계약금 총액과 월별 집행금액을, 인건비 집행내역은 주임과 수납원의 임금 항목별[기본급, 제수당(야간근무수당, 휴일근무수당, 연차수당, 현금취급수당), 상여금, 급식비, 교통비] 설계 금액, 당월 급여, 설계 대비 지급률을, 월별 인건비 집행내역은 주임과 수납원의 설계 금액, 지급금액 및 지급률의 월별 금액을 각 기재하게 되어 있는 양식이다. 한편 외주사업주는 위 영업파트장으로부터 기성검사를 받은 후 해당 피고 영업소에 대한 피고의 지사장에게 매월의 기성금을 청구하였는데, 그 청구서에는 기성검사원 첨부서류, 국세와 지방세 완납증명서, 세금계산서 등이 첨부되어 있었다.

외주사업주는 매월 해당 피고 영업소에 대한 피고의 지사장에게 임시수납원 용역대금을 청구하였는데, 위 청구서에는 임시수납원 개인별 산출내역서, 근무현황표, 근무실적표, 급여대장이 첨부되어 있었다. 위 개인별 산출내역서는 임시수납원의 시급, 사용일수, 근무시간을 기초로 산정한 노무비(일급, 휴일수당, 연차수당, 야간수당, 주휴수당, 현금취급수당), 복리후생비(교통비, 급식비), 경비(건강보험료, 노인장기요양보험료, 국민연금, 산재보험료, 임금채권부담금, 고용보험료, 석면피해분담금), 일반관리비, 이윤 및 부가가치세를 기재하게 되어 있는 양식이다.

변경계약 체결 피고는 매년 이 사건 외주사업체와 정부 고시 최저임금의 조정과 피고의 이 사건 용역계약의 설계기준 변경 등을 이유로 이 사건 용역계약 설계예산서의 인건비를 변경하고 과업인원을 조정하여 이 사건 용역계약의 용역대금을 변경하는 계약을 체결하여 왔다.

원고들의 근로계약 체결

원고들은 이 사건 외주사업체 또는 피고와 사이에서 별지2-1. '원고별 근로현황'표의 '근로기간'란 기재 기간 동안 근로계약을 체결하고 피고 영업소에서 통행료 수납업무 등을 담당하였다.

원고들은 대부분 별지2-1. '원고별 근로현황'표 기재와 같이 피고 영업소의 운영주체가 변경되는 경우에도 변경된 외주사업체 또는 피고와 사이에서 새롭게 근로계약을 체결하는 등의 방법으로 그 이전부터 근무하던 피고 영업소에서 근무하면서 그 이전과 동일한 방식으로 통행료 수납업무 등을 수행하였다.

원고들의 근무방식

피고 영업소의 인적 구성

피고 영업소의 근무자는 이 사건 외주사업체 소속인 사무장, 주임 또는 팀장, 수납원과 피고 소속 직원인 소장, 과장, 대리로 구성된다. 이 사건 외주사업체 소속 근무자들은 요금소 근무자와 사무실 근무자로 나뉘고, 요금소 근무자는 다시 1일의 근무시간 동안 특정 요금소에 배치되어 근무하는 본 근무자와 1일의 근무시간 동안 요금소별 본 근무자와 차례로 교대하면서 요금소별로 50분씩 근무하는 교대근무자로 나뉜다.

사무장과 일부 사무실 근무자들은 일근(09:00 ~ 18:00) 근무를 하였고, 요금소 근무자들과 일부 사무실 근무자들은 초번(06:00 ~ 15:00), 중번(14:00 ~ 23:00), 말번(22:00 ~ 07:00)으로 3교대제 근무를 하였다. 소장은 일근 근무를 하였고 과장이나 대리는 요금소 근무자들과 마찬가지로 3교대제 근무를 실시하다가 2010년경부터는 일근 근무를 하였다.

원고들의 수행업무와 작업방식

요금소 근무자들은 피고 영업소의 사무실로 출근하여 피고의 로고가 새겨져있는 근무복과 명찰을 착용한 후 주임 또는 팀장(때로는 사무장)으로부터 지시사항, 주의사항 등을 전달받고 요금소로 이동하여 통행권 발행 · 회수와 통행료 수납업무, 하이패스 관련 업무, 제한차량 관련 업무, 미납차량 적발 업무 등을 수행하였고, 사무실 근무자들은 요금소의 위 업무를 지원하고 각종 행정 및 민원업무 등을 수행하였다.

요금소 근무자들은 교대시간 또는 근무시간 종료 후에는 사무실로 이동하여 징수한 통행료를 사무실 근무자와 확인한 후 주임 또는 팀장에게 입금확인서와 개인별근무확인서를 작성 · 제출하였다. 주임 또는 팀장은 피고의 통합통행료수납시스템(TCS)에 자동 저장되는 정보와 위 개인별 근무확인서의 내용이 일치하는지를 확인하는 1차 심사를 하였다.

이 사건 외주사업체 소속 근무자들은 위 근무확인서 외에도 이 사건 용역업무를 수행하면서 민원실 근무일지, 전자카드 통합집계, 통행료 환불대장, 특별처리명세서, 시설물 관리대장, 방범·보안점검 일지, 하이패스차로 진입 · 진출 화물차 심사대장, 부정통행차량 적발경위 및 조치서, 비정상 미납차량 심사대장, 도주차량 일별 보고서, 도주차량 관리대장, 제한차량 적발대장, 각 일일 검측현황, 하이패스 기기이상 관리대장 등 업무와 관련한 각종 일지 · 대장 등을 작성하였다. 위와 같은 일지, 대장 등에는 해당 피고 영업소 사무장의 결재란 외에도 피고 직원의 확인 또는 결재란이 있었다.

피고 또는 피고 산하 기관은 아래와 같이 업무와 관련한 매뉴얼을 제작하여 피고 직원 또는 이 사건 외주사업체에 배포하였고 이 사건 외주사업체 소속 근무자들은 이러한 매뉴얼에 따라 업무를 수행하였다.

피고는 2009. 3. 23. 통행료 후불제 도입과 함께 고속도로카드와 선불 하이패스플러스카드의 할증제가 폐지됨에 따라 기존 이용고객의 불만폭주가 예상되자 단계별 민원 응대요령을 기재한 '고속도로카드, 선불 하이패스플러스카드 할증폐지 관련 민원응대 요령'을 제작하여 배포하였다.

피고는 2009. 9. 30. 추석연휴에 원활한 교통소통을 위하여 피고 영업소 진입교통량 조절을 시행하는 것과 관련하여 피고 영업소 진입교통량 조절방법, 진입조절대상영업소 선정 기준, 시행방법, 홍보방법 등이 기재된 '2009 추석 특별교통소통대책기간 피고 영업소 진입교통량 조절 민원응대자료'를 제작하여 배포하였다.

피고의 경기지역본부는 2010. 12. 31. '상습체납차량 강제인도 매뉴얼'을 제작하여 배포하였는데, 위 매뉴얼에는 상습체납차량의 법적 근거, 단속권한의 허용 정도, 단속과 강제인도 과정에서의 각종 상황에 관한 대처방법, 유의사항, 단속사례 등이 기재되어 있다.

피고는 2011. 10.경 '고객서비스 표준매뉴얼'을 발간하였는데, 표준매뉴얼에는 요금소에서 고객을 응대하거나 전화로 고객을 응대할 때의 행동, 표정, 언어, 예절, 자세, 예외적 상황별 고객응대 요령 등이 소개되어 있다.

피고 또는 피고 산하 기관은 문서 또는 이메일을 통하여 피고 직원 또는 이 사건 외주사업체에 이 사건 용역계약의 이행과 관련된 구체적인 지침을 전달하였고 이 사건 외주사업체 소속 근무자들은 이러한 지침에 따라 업무를 수행하였다.

한편 일부 이 사건 외주사업주는 연간 업무추진계획을 수립하고 명절이나 계절적 요인으로 인하여 교통량 증가가 예상되는 경우에 특별영업대책을 수립하였으며, 모니터링 향상 대책, 미납차량 관리 방안, 운행제한차량 단속 방안, 하이패스 관련 대책 방안을 수립하였다. 또한 일부 이 사건 외주사업체를 포함한 피고의 외주사업체들은 해당 소속 근무자들의 업무수행과 관련하여 문서를 작성하였고 해당 소속 근무자들은 이에 따라 업무를 수행하였다.

관련 소송의 경과 등

원고들과 비슷한 시기에 유사한 근무형태로 외주사업체 소속으로 피고 영업소에서 통행료 수납업무 등에 종사한 일부 근무자들이 피고를 상대로 피고와 근로자파견관계에 있었다고 주장하면서 근로자지위확인 또는 고용의 의사표시를 구하는 소[서울동부지방법원 2013가합2298호 및 이 법원 2013가합201932, 201949(병합), 7796(병합),10679(병합), 2014가합201359(병합), 203805(병합), 206743(병합)호, 수원지방법원 성남지원 2013가합201932호, 201949(병합), 7796(병합), 10679(병합), 2014가합201359(병합), 203805(병합), 206743(병합)호]를 각 제기하였다.

이에 대한 항소심[서울고등법원 2015나2006676호 및 서울고등법원 2015나2033531, 2033548(병합), 2033555(병합), 2033562(병합), 2033579(병합), 2033586(병합), 2033593(병합)호]에서 서울고등법원은 2017. 2. 3. 위 가. 내지 마.항 기재 사실관계(원고들에게 한정된 부분 제외)를 인정한 다음 '외주사업체 소속 근무자들은 외주사업체에 고용된 후 그 고용관계를 유지하면서 피고의 사업장인 해당 피고 영업소에서 피고의 지휘 · 명령을 받아 피고를 위한 근로에 종사하였다고 판단되므로, 피고와 외주사업체 사이에 체결된 용역계약은 실질적으로 근로자파견계약에 해당한다고 봄이 타당하다'라고 판결하였고, 그 상고심[대법원 2017다219249호 및 2017다219072, 219089(병합), 219096(병합), 219102(병합), 219119(병합), 219126(병합), 219133(병합)호]에서 대법원은 2019. 8. 29. 위와 같은 항소심의 판단이 정당하다고 판결하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 1 내지 19, 21 내지 29, 35 내지 38, 50, 79, 81 내지 89호증, 을 1 내지 5호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함, 이하 별도로 가지번호를 특정하지 않는 한 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 근로자지위확인 및 고용의사표시 청구에 관한 판단 가. 별지2-2. '고용의제 원고들'표 기재 원고들의 근로자지위확인 청구 부분 직권으로 살펴본다. 근로자를 그가 고용된 기업으로부터 법인격이 다른 계열기업으로 적을 옮겨 다른 기업의 업무에 종사하게 하는 전적은 원칙적으로 근로자의 동의를 얻어야 효력이 생기는 것이다(대법원 1997. 3. 28. 선고 95다51397 판결, 대법원 2004. 12. 10. 선고 2004다21237 판결 등 참조). 그런데 이 사건 외주사업체가 수행하던 고속국도 통행료 수납업무는 2019. 6. 1.경부터 피고의 자회사인 한국도로공사서비스 주식회사(이하 '한국도로공사서비스'라고 한다)로 순차적으로 이관되어 2019. 7. 1.경 피고와 이 사건 외주사업체 사이의 용역계약관계가 전부 종료된 사실, 그 통행료 수납업무를 담당하던 근로자 총 6,700여 명 중 약 5,000명이 자회사를 통한 정규직 전환에 동의하여 한국도로공사서비스에 고용되었고 나머지 근로자들은 이를 거부한 사실, 별지2-2 '고용의제 원고들'표 기재 원고들(이하 '고용의제 원고들'이라 한다)이 2019. 6. 1.경부터 2019. 7. 1.경 사이에 자회사를 통한 정규직 전환에 동의하여 그 무렵부터 현재까지 한국도로공사서비스에서 근무하고 있는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 165호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는바, 이러한 사실관계에 의하면, 위 원고들은 자의로 자회사 전환에 동의하여 피고로부터 한국도로공사서비스로 전적하여 근로를 제공하고 있는 것으로 보이므로 이 사건 변론종결일 당시 피고 근로자로서의 지위를 상실하였다고 볼 수밖에 없고, 위와 같은 자회사 전환으로 인해 더 이상 피고의 근로자지위를 회복할 수 없게 되었다. 따라서 위 원고들의 근로자지위확인 청구의 소는 과거의 권리 또는 법률상 지위를 대상으로 하는 것으로 확인의 이익이 없어 부적법하다(다만, 위 원고들의 근로자지위는 자회사 전환 이전 기간의 임금지급 청구의 전제가 되므로, 이에 대해 아래에서 나머지 원고들과 함께 살펴본다).

근로자파견관계의 인정 여부

관련 법리 「파견근로자 보호 등에 관한 법률」(이하 '파견법'이라 한다) 제2조 제1호에 따르면, '근로자파견'이란 파견사업주가 근로자를 고용한 후 그 고용관계를 유지하면서 근로자파견계약의 내용에 따라 사용사업주의 지휘 · 명령을 받아 사용사업주를 위한 근로에 종사하게 하는 것을 말한다. 원고용주가 어느 근로자로 하여금 제3자를 위한 업무를 수행하도록 하는 경우 그 법률관계가 위와 같이 파견법의 적용을 받는 근로자파견에 해당하는지는 당사자가 붙인 계약의 명칭이나 형식에 구애될 것이 아니라, 제3자가 당해 근로자에 대하여 직 · 간접적으로 그 업무수행 자체에 관한 구속력 있는 지시를 하는 등 상당한 지휘 · 명령을 하는지, 당해 근로자가 제3자 소속 근로자와 하나의 작업집단으로 구성되어 직접 공동 작업을 하는 등 제3자의 사업에 실질적으로 편입되었다고 볼 수 있는지, 원고용주가 작업에 투입될 근로자의 선발이나 근로자의 수, 교육및 훈련, 작업 · 휴게시간, 휴가, 근무태도 점검 등에 관한 결정 권한을 독자적으로 행사하는지, 계약의 목적이 구체적으로 범위가 한정된 업무의 이행으로 확정되고 당해 근로자가 맡은 업무가 제3자 소속 근로자의 업무와 구별되며 그러한 업무에 전문성 ·기술성이 있는지, 원고용주가 계약의 목적을 달성하기 위하여 필요한 독립적 기업조직이나 설비를 갖추고 있는지 등의 요소를 바탕으로 그 근로관계의 실질에 따라 판단하여야 한다(대법원 2015. 2. 26. 선고 2010다106436 판결 등 참조). 한편 민사재판에 있어서는 다른 민사사건 등의 판결에서 인정된 사실에 구속받는 것이 아니라고 할지라도 이미 확정된 관련 민사사건에서 인정된 사실은 특별한 사정이 없는 한 유력한 증거가 되므로 합리적인 이유설시 없이 이를 배척할 수 없다(대법원 1995. 10. 12. 선고 94다52768 판결 등 참조).

이 사건의 경우 위 인정사실 및 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 원고들<4>은 이 사건 외주사업체에 고용된 후 이 사건 외주사업체와 이 사건 용역계약을 체결한 피고로부터 직접 지휘 · 감독을 받으며 피고를 위한 근로를 제공하였으므로, 원고들과 피고는 근로자파견관계에 있었다고 봄이 타당하다. 1 전국에 산재해 있는 피고 영업소를 통일적으로 운영 · 관리할 필요성 등에 비추어 보면 이 사건 외주사업체 소속 근무자들과 피고 직원은 상호 유기적인 보고와 지시, 협조를 통해 업무를 수행한 것으로 보인다. 2 피고의 영업규정, 영업운영 업무기준 등과 각종 업무처리지침이나 업무 관련매뉴얼 등은 이 사건 외주사업체 소속 근무자들의 근무방법이나 업무처리방법을 상당히 구체적이고 상세하게 정하고 있다. 이 사건 외주사업체 소속 근무자들로서는 위와 같은 피고의 지침을 위반하거나 임의로 변경하여 업무를 수행할 수 없었고, 통행료 수납업무 등은 비교적 단순하고 반복적인 작업에 속하여 그 실제 업무를 처리하는 데 개별적이고 직접적인 지휘나 작업지시는 필요하지 아니하였다. 따라서 이들은 위와 같은 피고의 규정이나 지침 등을 통하여 피고로부터 업무수행 자체에 관하여 지시를 받은 것과 다를 바 없었던 것으로 보인다. 또한 피고의 각종 업무처리지침과 업무 관련 매뉴얼 내용의 범위와 깊이, 전달 방식이나 빈도 등에 비추어 보면 피고가 단순히 업무 범위만을 지정한 것이라고 보기 어렵다. 3 이 사건 외주사업체 소속 근무자들은 피고가 제공한 양식에 따라 근무확인서, 제한차량 적발대장, 비정상 미납차량 심사대장, 부정통행차량 적발경위 및 조치서등 각종 일지 · 대장 등에 업무수행 결과를 기재하여 피고 직원의 결재 또는 확인을 받았고, 피고의 영업운영 업무기준에서도 이 사건 외주사업체 소속 근무자들이 수행하는 업무에 대한 감독을 피고 직원의 임무 중 하나로 규정하고 있다. 이러한 사정에 비추어 보면, 피고는 이 사건 외주사업체 소속 근무자들의 업무처리 과정에 관여하여 관리 · 감독하였다고 볼 수 있다. 4 피고는 2007. 12.경 이 사건 외주사업체의 문서와 관리대장 양식 등에 피고와 조직이 혼동될 수 있는 용어나 결재란 등의 형식을 변경하고 교육방식, 업무지시와 감독의 방식 등을 개선하는 등의 조치를 하였다. 이러한 사정에 비추어 보면, 적어도2007. 12.경을 전후하여 이 사건 외주사업체 소속 근무자들이 위에서 본 바와 같이 사실상 피고의 통제 아래 업무를 처리하였음을 피고 스스로 인정하였던 것으로 보일 뿐만 아니라, 이 사건 외주사업체의 문서와 관리대장 등의 내용과 형식에까지 피고가 관여하였던 것으로 볼 수 있다. 5 이 사건 외주사업주가 소속 근무자들에게 행한 업무지시는 피고가 결정한 사항을 전달하거나 기존의 업무방침을 반복 · 강조한 것에 불과한 것으로 보인다. 6 이 사건 외주사업체 소속 근무자들이 피고의 로고가 새겨진 근무복과 명찰을 착용하고 피고 직원과 함께 같은 공간인 피고 영업소에서 피고가 제시한 각종 규정 등을 준수하며 작업을 수행한 점, 이 사건 외주사업체 소속 근무자들과 피고 영업소 관리자가 유기적으로 협력하여 통행료 수납업무, 체납차량 단속업무, 운행제한차량 단속 업무를 수행한 점 등에 비추어 보면, 이 사건 외주사업체 소속 근무자들과 피고 영업소 관리자는 전체적으로 하나의 작업집단으로서 피고의 필수적이고 상시적인 업무를 수행하였고, 그 과정에서 이 사건 외주사업체 소속 근무자들은 피고의 사업에 실질적으로 편입되었다고 봄이 타당하다. 7 이 사건 외주사업주는 피고가 결정한 투입 근로자의 수와 직책별 과업인원에 따라 소속 근무자를 고용할 수밖에 없었고, 피고의 승인하에 임시수납원 제도를 활용하여 촉탁직 또는 일용직을 고용한 것으로 보인다. 피고는 이 사건 외주사업체의 노무관리를 위하여 영업소 노무관리 가이드를 배포하거나 피고 직원을 대상으로 노무관리교육을 실시하기도 하였다. 한편, 이 사건 외주사업체가 각자 취업규칙을 제정하고 있고 근무편성표를 작성하거나 근무평정을 하며, 소속 근무자들에 대하여 포상 · 징계를 하고 출퇴근, 연차, 대근, 병가 및 휴직 등을 관리한 사정은 인정된다. 그러나 피고가 이 사건 외주사업체를 위하여 근무성적평정 실시기준을 수립하여 주기도 하였고, 이 사건 외주사업체로부터 소속 근무자들의 근무편성표, 인사발령, 출퇴근 사항 등을 보고받기도 하였던 점 등에 비추어 보면, 이 사건 외주사업체가 소속 근무자들에 대한 근무태도 점검, 휴가 등에 관한 사항을 독자적으로 결정하였다고 보기는 어렵다. 특히 원고들을 포함한 수납원들에 대한 통행료 수납, 부정차량 단속 등의 업무처리에 관한 다양한 기준과 요령, 관련 제도나 피고의 정책 등에 대한 기본적인 교육과 훈련은 피고 또는 피고의 지역본부의 주관 아래 실시된 것으로 보인다. 8 이 사건 용역계약은 피고의 필수적이고 상시적인 업무인 고속국도 입 · 출구에 설치된 피고 영업소의 운영 업무를 목적 또는 대상으로 하면서, 이 사건 외주사업체가 이행하여야 할 과업내용에 '기타 피고가 지시한 (영업 또는 운영) 업무'를 포함시키고 있다. 실제로 피고는 각종 지침을 통하여 이 사건 외주사업체 소속 근무자들의 업무를 구체적으로 특정하였고 이에 따라 이 사건 외주사업체 소속 근무자들은 통행료수납업무 외에도 '설 연휴기간 홍보캠페인 협조, 통행료 지불수단 선진화 관련 홍보, 단말기 할인판매, 신용카드형 후불 하이패스카드 홍보, 언론사 취재 및 인터뷰 대응요령 숙지' 등과 같은 비전형적인 업무를 수행하기도 하였다. 또한 이 사건 용역계약의 내용으로 편입된 피고의 이 사건 용역계약 특수조건과 과업지시서에서 피고의 포괄적인 지시 내지 관여에 관한 권한을 다수 규정하고 있다. 이러한 여러 사정에 비추어 보면 이 사건 용역계약의 목적 또는 대상이 구체적으로 범위가 한정된 업무의 이행으로 확정되었다고 보기는 어렵다. 9 이 사건 외주사업체는 대체로 이 사건 용역계약을 체결하기 직전까지 피고의 직원이었던 사람들에 의해 운영되고, 피고의 통행료 수납업무에 관한 외주화 과정을 통하여 비로소 형성되어 피고의 통행료 수납업무의 수행만을 위해서만 존재하고 피고만을 상대로 사업을 영위하였다. 이 사건 외주사업체는 대부분 중간관리자로 사무장을 선임하여 피고 영업소의 조직체계에 편입시켰을 뿐 별도의 조직체계를 갖추고 있지 않고, 피고 영업소 운영을 위하여 별다른 자본을 투자하지 않으며, 피고가 사전에 정해놓은 인원수만큼의 근무자를 업무에 투입하고 일정한 금액 범위 내의 임금을 지급하기만 하면 일정한 이윤을 보장받게 되므로, 특별한 사업경영상의 위험을 부담한다고 보기도 어렵다.

피고의 주장에 관한 판단

피고는, 원고별로 이 사건 외주사업체와 피고 사이에서 근로자파견관계가 인정되는지를 별도로 판단하여야 하는데 원고들 중 2015. 1.경 이후 이 사건 외주사업체에 입사한 원고들의 경우 이 사건 용역업무 운영방식을 전면적으로 개선하여 피고가 아닌 이 사건 외주사업주의 지휘 · 명령에 따라 통행료 수납업무를 수행하였으므로, 위 원고들에 대해서는 근로자파견관계가 인정되지 않는다고 주장한다.

살피건대, 을 21 내지 32호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고가 2015. 3.경부터 이 사건 용역업무 검수를 위해 피고 영업소에 상주하던 피고의 직원들을 철수시키고, 현장심사원들을 피고의 지사에 배치하여 관할 내 피고 영업소를 순회하면서 주기적으로 점검하도록 한 사실, 피고가 2015년경 이후부터는 이 사건 용역계약의 과업지시서 등 중 근로자파견과 관련된 내용 일부를 삭제하거나 수정한 사실은 인정된다. 그러나 앞서 든 증거들 및 갑 44 내지 47, 56 내지 78, 80호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 2015. 1. 이후에 입사한 원고들의 경우에도 다른 원고들의 경우와 마찬가지로 앞서 살펴본 근로자파견에 해당하는 사정이나 징표들을 인정할 수 있다. 따라서 피고의 이 부분 주장은 이유 없다. 1 피고는 2015년 이후에도 미납통행료 수납률 향상을 위해 각 지사를 중심으로 관내 피고 영업소의 사무장이나 주임들 또는 미납담당자들을 소집하여 수시로 대책회의를 개최하고 그 회의 결과를 각 영업소에 공문으로 발송하는 등의 방법으로 피고 영업소 근무자들에게 업무지시를 하였다. 2 피고는 2015년 이후에도 도로영업 업무의 효율성을 제고하고 영업질서를 확립하기 위하여 매월 정기점검과 설, 추석, 휴가철의 특별점검을 실시하여 피고 영업소의 운영실태를 확인하고, 이를 각 영업소에 통보하여 지적사항에 대하여 조치하도록 한 후 그 결과를 보고하도록 하였다. 3 피고는 2015년 이후에도 각 영업소 근무자들의 근무태도, 업무일지, 자금 관리, 미납통행료 수납실적, 인사에 관한 사항, 시설물관리 등 업무 전반에 대한 운영실태를 월 1회 이상 정기적으로 점검하였다. 4 피고 소속 직원들은 2015년 이후에도 SNS 단체채팅방을 개설하여 활용하거나 유선을 통해 그 관내 피고 영업소 및 그 근무자들에게 업무를 지시하고 보고를 받았다. 5 피고는 2016. 11.경 '원톨링 시스템(One Tolling System)'의 도입으로 고속도로 이용객들의 혼란을 최소화하고 차량의 지 · 정체를 예방하기 위해 각 영업소에 '원톨링 시스템에 대한 설명과 수납 · 응대 매뉴얼'을 배포하면서, 주요 민원사례에 대한 대응방법과 감면대상자 및 감면이용 안내와 하이패스 장착차량의 무정차시스템 이용 방법 등에 대한 자료를 첨부하였고, 각 지사별로 관내 피고 영업소 근무자 전원을 상대로 원톨링 시스템에 대한 순회교육을 실시하였다. 6 피고는 2015년 이후에도 상반기와 하반기를 나누어 피고 영업소에 대해 무지통행권에 대한 부정심사와 예비통행권 교부 및 회수에 대한 정기점검을 실시하였다. 7 원고 개인별로, 원고들이 소속된 이 사건 외주사업체별로, 원고들이 고용된 시기별로 각각 사실인정을 하고 판단하여야 함이 원칙이나, 현실적으로 원고별로 매시기마다 파견근로관계 여부를 달리 판단하는 것이 가능하지 않고, 원고 개인별로 파견근로관계 판단요소와 관련된 사실관계가 특별히 다를 것으로 보이지 않으며, 피고가 들고 있는 사정만으로 2015. 1.경 이후에 종전과 다른 파견근로관계에 근본적인 변화가 있었다고 단정하기도 어렵다.

근로자지위 및 피고의 고용의무 발생 여부

파견법의 관련 내용 등 1998. 2. 20. 법률 제5512호로 제정된 파견법(이하 '제정 파견법'이라고 한다)은 제6조 제3항 본문에서 "사용사업주가 2년을 초과하여 계속적으로 파견근로자를 사용하는 경우에는 2년의 기간이 만료된 날의 다음 날부터 파견근로자를 고용한 것으로 본다."라고 하여(이하 '직접고용간주 규정'이라고 한다) 사용사업주가 파견기간 제한을 위반한 경우 곧바로 사용사업주와 파견근로자 사이에 직접고용관계 성립이 간주되도록 하였다. 2006. 12. 21. 법률 제8076호로 개정된 파견법(이하 '구 파견법'이라고 한다)은 직접고용간주 규정을 대체하여 제6조의2 제1항 제4호에서 '사용사업주가 노동부장관의 허가 없이 근로자파견사업을 행하는 자로부터 2년을 초과하여 계속적으로 근로자파견의 역무를 제공받은 경우에 해당 파견근로자를 직접 고용하여야 한다'라고 규정하고,2012. 2. 1. 법률 제11279호로 개정된 파견법(이하 '개정 파견법'이라고 한다)은 제6조의2 제1항 제5호에서 '사용사업주가 고용노동부장관의 허가 없이 근로자파견사업을 행하는 자로부터 근로자파견의 역무를 제공받은 경우에는 해당 파견근로자를 직접 고용하여야 한다'라고 규정하였다(이하 '직접고용의무 규정'이라고 한다). 따라서 제정 파견법 하에서 사용사업

이 사건의 경우

원고들이 이 사건 외주사업체 또는 피고와 사이에서 별지2-1. '원고별 근로현황'표의 '근로기간'란 기재 기간 동안 근로계약을 체결하고 피고 영업소에서 통행료수납업무 등을 담당한 사실은 앞서 본 바와 같고, 이 사건 외주사업체가 고용노동부장관으로부터 근로자파견사업에 대한 허가를 받지 않은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 한편 일부 원고들의 경우 근로기간 동안 해당 외주사업체가 변경되었으나, 앞서 본 파견법의 관련 내용 등에 따르면 2년의 기간을 초과하여 계속적으로 동일한 사용사업주가 파견근로자를 사용하거나 근로자파견의 역무를 제공받은 경우에는 그 기간이 지나면 동일한 사용사업주와의 직접고용관계가 성립하거나 동일한 사용사업주의 직접고용의무가 발생하는 것이므로, 그 기간 동안 파견사업주가 변경되었다고 하더라도 위와 같은 직접고용관계의 성립이나 직접고용의무의 발생에 지장이 없다.

고용의제 원고들과 피고 사이의 직접고용관계의 성립에 대하여 본다. 위 인정사실에 의하면, 고용의제 원고들의 경우 이 사건 외주사업체에 고용된 후 2년을 초과하여 계속 근무하였으므로, 제정 파견법 제6조 제3항 본문에 따라 파견근로를 개시한 날로부터 2년이 만료된 날의 다음 날인 별지2-2. '고용의제 원고들'표의'고용의제일'란 기재 해당 일자에 직접고용관계의 성립이 간주됨으로써 피고의 근로자 지위에 있다.

피고의 별지2-3. '고용의무발생 원고들' 표 기재 원고들에 대한 직접고용의무의 발생<5> 및 별지15. '자회사 전환동의, 전환거부, 전환제외 원고'표의 '자회사 전환 제외 원고(고용단절자)'란 하위 '전환제외여부'란에 표시된 원고들[원고 C(10), D(27), E(33), F(38), G(39)가 이에 해당한다]의 직접고용의무 이행청구에 대하여 본다. 위 인정사실에 의하면, 별지2-3. '고용의무발생 원고들'표 기재 원고들[다만, 원고 H(2), I(5), J(8), K(12), L(22), M(23), N(24)의 경우 아래에서 보는 바와 같이 위 원고들이 이 사건에서 임금 지급 및 손해배상청구로 구하는 기간 전에 피고의 정년이 도과하였으므로 제외한다, 이하 별지2-3. '고용의무발생 원고들'표 기재 원고들 중 위 원고들을 제외한 나머지 원고들을 '고용의무발생 원고들'이라 한다] 중 1 개정 파견법 시행일인 2012. 8. 2. 이전에 이미 2년을 초과하여 파견근로를 제공한 원고들의 경우에는 구 파견법 제6조의2 제1항 제4호에 따라 파견근로를 개시한 날(피고에게 최초로 고용되었거나, 해당 피고 영업소의 운영자가 피고로 변경된 경우에는 그 후 다시 해당 피고 영업소의 운영자가 피고로부터 외주사업체로 변경되어 그 변경된 외주사업체와 근로계약을 체결한 날)부터 2년이 지난 날에, 2 2012. 8. 2. 이전부터 파견근로를 제공하였으나 2012. 8. 2. 당시 파견근로 기간이 2년이 지나지 아니한 원고들의 경우에는 개정 파견법 제6조의2 제1항 제5호에 따라 그 시행일인 2012. 8. 2.에, 3 2012. 8. 2. 이후 이 사건 외주사업체에 고용된 원고들의 경우에는 개정 파견법 제6조의2 제1항 제5호에 따라 파견근로를 개시한 날에 각 피고에 대하여 고용의무의 이행을 청구할 수 있는 사법상의 청구권이 발생하였다고 보아야 하므로, 피고가 같은 표 '고용의무발생일'란 기재 해당 일자에 위 원고들을 고용할 의무가 발생하였다.

피고의 주장에 관한 판단

실효의 원칙 위배 주장에 관하여

피고는, 스스로 외주사업체를 퇴사하거나 적법하게 외주사업체와의 근로관계가 종료된 원고들의 경우는 피고에 대하여 근로관계를 단절시키는 신뢰를 부여한 것이므로, 위 원고들의 이 사건 청구는 실효의 원칙에 위배되어 허용되지 않는다고 주장한다.

살피건대, 앞서 든 증거에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 1 이 사건 외주사업체로부터의 사직 또는 해고는 이 사건 외주사업체들과 원고들 사이의 근로관계에 관한 것이어서 그로써 원고들이 피고에 대하여 피고와 사이의 근로관계를 단절시키는 신뢰를 부여하였다고 볼 수 없는 점, 2 급여에만 의존하는 근로자들에게 퇴직 · 해고 후 퇴직금을 수령하지 않을 것을 기대하기는 어려워 퇴직금을 수령하였다고 하여 피고와의 근로관계를 단절하려는 의사를 표시하였다고 단정할 수도 없는 점, 3 어떠한 법적 쟁점에 대한 노동관행상 인정된 견해나 법원의 확립된 입장이 없는 상태에서, 근로자들이 많은 비용과 오랜 시간이 소요될 수 있는 법적 권리행사를 해태하였다고 하여 실효의 원칙을 널리 적용하는 것은 부당하고 가혹한 점 등을 종합하여 보면, 피고가 들고 있는 사정만으로 위 원고들의 이 사건 청구가 실효의 원칙에 위배된다고 보기 어렵다. 따라서 피고의 위 주장은 이유 없다.

이행청구권 포기 주장에 관하여

피고는, 고용의무 발생일 이후 자발적 퇴사 등으로 현재까지 이 사건 외주사업체와 고용관계가 단절된 원고들의 경우 외주사업체와의 근로계약관계가 종료됨으로써 피고와 원고 사이의 근로계약관계도 종료되었다고 보아야 하고, 위 원고들이 외주사업체를 퇴사하면서 한 사직의 의사표시는 피고의 직접고용에 대한 반대의 의사표시로서 직접고용의무 이행청구를 포기한 것으로 볼 수 있으므로 직접고용의무 이행청구권이 소멸되었다고 주장한다.

직접고용간주 또는 직접고용의무 규정의 내용과 개정 경과, 입법 목적 등에 비추어 보면, 직접고용간주 또는 직접고용의무 규정은 사용사업주와 파견근로자 사이에 발생하는 법률관계와 이에 따른 법적 효과를 설정하는 것으로서 그 내용이 파견사업주와는 직접적인 관련이 없고(대법원 2015. 11. 26. 선고 2013다14965 판결 참조), 위와 같은 법률관계의 성립이나 법적 효과 발생 후 파견사업주와 파견근로자 사이의 근로관계가 유지되고 있을 것을 그 효력존속요건으로 요구하고 있다고 할 수도 없다. 따라서 사용사업주와 파견근로자 사이에 직접고용관계의 성립이 간주되거나 사용사업주에게 직접고용의무가 발생한 후 파견근로자가 파견사업주에 대한 관계에서 사직하거나 해고를 당하였다고 하더라도, 이러한 사정은 원칙적으로 사용사업주와 파견근로자 사이의 직접고용간주나 직접고용의무와 관련된 법률관계에 영향을 미치지 않는다. 한편 제정 파견법 제6조 제3항 단서와 구 파견법 및 개정 파견법 제6조의2 제2항은 '당해 파견근로자가 명시적인 반대의사를 표시하는 경우'에는 직접고용간주 규정이나 직접고용의무 규정이 적용되지 않는다고 정하고 있다. 직접고용간주 규정이나 직접고용 의무 규정의 입법 목적과 그 규정들이 파견사업주와는 직접적인 관련이 없는 점 등에 비추어 보면 '당해 파견근로자가 명시적인 반대의사를 표시하는 경우'란 근로자가 사용사업주에게 직접고용되는 것을 명시적으로 반대한 경우를 의미한다. 따라서 파견근로자가 파견사업주와의 근로관계를 종료하고자 하는 의사로 사직의 의사표시를 하였다고 하더라도 그러한 사정만으로는 '당해 파견근로자가 명시적인 반대의사를 표시하는 경우'에 해당한다고 단정할 수 없다(대법원 2019. 8. 29. 선고 2017다219072 판결 등 참조). 그렇다면 설령 위 원고들이 이 사건 변론종결일 현재 이 사건 외주사업체에서 자진 퇴사하였거나 이 사건 외주사업체로부터 해고되어 근로관계가 종료되었다고 하더라도, 앞서 본 법리에 비추어 보면, 위와 같이 피고의 위 원고들에 대한 직접고용의무가 발생한 이후 이 사건 외주사업체와 위 원고들 사이의 근로관계 종료는 피고의 위 원고들에 대한 직접고용의무 발생에 영향을 미친다고 볼 수 없고, 이 사건 외주사업체에 대하여 한 퇴직의 의사표시를 피고에 대한 퇴직의 의사표시나 피고와의 고용관계에 대한 명시적인 반대의 의사표시라고 볼 수는 없으므로, 위 원고들에 대한 직접고용의무의 발생에는 지장이 없다. 따라서 피고의 이 부분 주장도 이유 없다.

정년도래 원고들의 청구에 관하여<6>

피고는, 정년이 도래한 원고들의 경우 피고 근로자로서의 지위를 가질 수 없거나 피고에 대해 직접고용의무의 이행을 청구할 수 없으므로 위 원고들의 임금지급 또는 손해배상청구는 배척되어야 한다고 주장한다. 아래에서 살펴보는 바와 같이 원고들에게는 피고의 현장직직원관리예규 및 실무직직원관리예규가 적용되는데, 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고현장직 직원의 정년은 제정 현장직직원관리예규가 적용된 때부터 2012. 12. 31.까지는 만 55세에 도달한 해의 그 반기의 말일이었다가, 2013. 1. 1.부터 2015. 12. 31.까지는 만 59세에 도달한 해의 그 반기의 말일이었고, 2016. 1. 1.부터 현재까지는 만 60세에 도달한 해의 그 반기의 말일인 사실, 피고의 현장직직원관리예규 제14조 제3항에서 '정년에 도달했을 때'를 현장직 직원의 당연퇴직사유로 규정하고 있는 사실, 별지4-1. '피고의 정년이 도래한 원고들'표 기재 원고들은 같은 표의 '생년월일'란 기재 원고별 일자에 출생한 사실을 인정할 수 있는바, 이러한 사실관계에 의하면, 위 원고들이 피고에게 근로를 제공하였더라도 위 원고들 중 일부는 청구기간의 종기 전인 같은 표의 '피고 규정의 최초 정년퇴직일'란 기재 원고별 일자에 이미 피고 현장직 직원의 정년이 도래하였으므로, 그 원고들의 피고에 대한 직접고용의무 이행청구권은 위와 같은 정년 도래로 인해 그 후 소멸되었다. 따라서 별지4-1. '피고의 정년이 도래한 원고들'표 기재 원고들 중 원고 H(2), I(5), J(8), K(12), L(22), M(23), N(24)는 이 사건에서 손해배상 등으로 구하는 기간 전에 피고의 정년이 도래하여 임금 차액 상당의 청구를 할 수 없으므로 위 원고들의 청구는 받아들일 수 없고, 같은 표 기재 원고들 중 원고 O(18)은 이 사건에서 손해배상등으로 구하는 기간 중 정년도래 이후 부분에 한하여 임금 차액 상당의 청구를 할 수 없다. 결국 피고의 이 부분 주장은 위 인정범위 안에서 이유 있다.

이에 대하여 위 원고들은, 정년도래 이후에도 종전과 같이 계속 이 사건외주사업체에서 근무한 원고들의 경우 정년도래일 다음 날부터 피고의 직접고용의무가 발생한다고 보아야 하므로, 정년도래일 이후 임금 등의 지급을 구할 수 있다고 주장한다. 살피건대, 취업규칙 등에 명시된 정년에 도달하여 당연퇴직하게 된 근로자에 대하여 사용자가 그 정년을 연장하는 등의 방법으로 근로관계를 계속 유지할 것인지 여부는 특별한 사정이 없는 한 사용자의 권한에 속하는 것으로서, 일반적으로 해당 근로자에게 정년 연장을 요구할 수 있는 권리가 있다고 할 수 없고, 사용자가 해당 근로자에게 정년 연장을 허용하지 아니한 조치의 정당성은 사용자의 행위가 법률과 취업규칙 등의 규정 내용이나 규정 취지에 위배되는지 여부에 의하여 판단해야 한다(대법원 2008. 2. 29. 선고 2007다85997 판결 등 참조). 한편, 근로자가 정년이 지난 후에도 사용자의 동의 아래 기간의 정함이 없이 사용자와의 근로관계를 계속 유지하여 왔다면, 사용자는 특별한 사정이 없는 한 단순히 당해 근로자가 정년이 지났다거나 고령이라는 이유만으로 근로관계를 해지할 수는 없고, 당해 근로자를 해고하기 위해서는 근로기준법 제23조 제1항 소정의 정당한 이유가 있어야 하나(대법원 2003. 12. 12. 선고 2002두12809 판결 등 참조), 이러한 법리는 사용자와 근로자 쌍방이 근로자의 정년도래 사실을 인식하면서도 이를 용인한 채 계속적으로 근로관계를 유지하였음을 전제로 한다. 그런데 위 원고들이 피고의 정년도래 후에도 종전과 같이 '파견사업주인 이 사건 외주사업체와의 근로계약을 기초로 하여 계속 근무하였다'는 사정만으로, 피고가위 원고들의 정년도래 이후에도 정년연장에 묵시적으로 동의한 채 위 원고들과의 근로관계를 계속 유지하였다거나 위 원고들과 직접고용관계를 형성하겠다는 묵시적 합의나 동의를 하였다고 보기 어려우므로, 위 원고들이 피고의 정년도래 이후 기간에 대하여 임금 등의 지급을 청구할 수 있다고 볼 수 없다. 따라서 위 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다(위 원고들은 예비적으로 정년도래 이후의 기간에 대해 파견법에서 규정한 차별적 처우금지의무위반에 따른 손해배상을 구하나, 정년에 도달한 위 원고들에 대해 피고 소속 근로자들과 동일한 정년규정을 적용하는 것에 관하여 차별적 처우가 있었다고 보기는 어려우므로, 위 원고들의 이 부분 주장도 이유 없다).

소결 따라서 피고는 별지15. '자회사 전환동의, 전환거부, 전환제외 원고들'표의 '자회사전환제외 원고(고용단절자)'란 하위 '전환제외여부'란에 표시된 원고들의 직접고용의무이행청구에 대하여 고용의 의사표시를 할 의무가 있다.

임금지급의무 및 손해배상책임의 발생

고용의제 원고들의 청구 고용의제 원고들과 피고 사이에는 제정 파견법의 직접고용간주 규정에 따라 직접고용관계가 성립되었음은 앞서 본 바와 같고, 이 사건 외주사업체 소속 근무자들이 제정 파견법의 직접고용간주 규정에 의하여 사용사업주의 근로자로 고용간주되었으나 사용사업주와 외주사업체 사이의 업무도급관계가 계속 유지되어 근무자들이 형식상 외주사업체를 통하여 근로를 제공하는 경우, 근로자와 사용사업주 사이에서 근로관계가 성립하고 근로자는 사용사업주의 지휘 · 명령에 따라 사용사업주에게 근로를 제공하면서도 임금은 외주사업체로부터 지급받게 된다. 이 경우 근로자는 사용사업주와 사이에 성립된 근로관계에 따라 사용사업주에 대하여 그가 제공한 근로에 대한 대가로서의 임금을 청구할 수 있는데, 다만 근로자가 임금 청구의 대상기간에 대하여 외주사업체로부터 지급받은 돈은 민법 제538조 제2항의 유추적용에 의하여 사용사업주로부터 지급받아야 하는 임금에서 공제하여야 한다. 비록 제정 파견법에서는 파견근로자가 사용사업자에 대하여 고용이 간주되는 경우 받을 임금 등에 관하여 아무런 규정을 두고 있지 아니하나, 1 제정 파견법은 제1조에서 파견근로자의 근로조건 등에 관한 기준을 확립함으로써 파견근로자의 고용안정과 복지증진에 이바지함을 그 입법 목적으로 밝히고 있으므로, 파견근로자의 근로조건도 고용안정 못지않게 중요하다고 볼 수 있는 점, 2 제정 파견법 제21조는 파견근로자가 사용사업주의 사업 내 동일한 업무를 수행하는 동종근로자와 비교하여 차별적 처우를 받아서는 안 된다는 점을 규정하고 있을 뿐만 아니라, 사용사업주와 직접고용관계를 형성하게 된 파견근로자를 사용사업주의 동종 또는 유사업무 수행 근로자와 균등하게 대우하는 것이 공평의 관념에도 합치되는 점, 3 구 파견법 제6조의2 제3항 제1호도 사용사업주가 2년을 초과하여 계속적으로 파견근로자를 사용함으로써 해당 파견근로자를 직접 고용하여야 할 경우의 근로조건에 관하여 '사용사업주의 근로자 중 해당 파견근로자와 동종 또는 유사업무를 수행하는 근로자가 있는 경우 그 근로자에게 적용되는 취업규칙 등에서 정하는 근로조건'에 의하도록 규정하고 있는 점 등을 종합하여 보면, 직접고용간주 규정에 따라 사용사업주가 직접 고용한 것으로 간주되는 파견근로자의 근로조건은 사용사업주의 근로자 중 해당 파견근로자와 동종 또는 유사업무를 수행하는 근로자가 있을 경우 그 근로자에게 적용되는 취업규칙 등에서 정한 근로조건과 동일하다고 보는 것이 타당하다(대법원 2016. 3. 10. 선고 2012두9758 판결 등 참조). 따라서 피고는 고용의제 원고들에게 고용간주일 이후로서 위 원고들이 구하는 바에 따라 2016. 5.부터 2019. 6.까지 기간에 대하여 위 원고들과 동종 · 유사업무를 수행한 피고 소속 근로자들이 받은 임금에서 위 원고들이 같은 기간 동안 이 사건 외주사업체로부터 받은 임금 등을 공제한 차액을 지급할 의무가 있다.

고용의무발생 원고들의 청구 피고는 구 · 개정 파견법의 직접고용의무 규정에 따라 위 원고들 중 고용의무발생 원고들을 직접 고용할 의무를 부담하게 되었음은 앞서 본 바와 같다. 그럼에도 피고가 위 고용의무를 이행하지 않았으므로, 파견근로자인 위 원고들은 사용사업주인 피고의 직접고용의무 불이행에 대하여 직접고용관계가 성립할 때까지의 임금 상당의 손해배상금을 청구할 수 있다(대법원 2015. 11. 26. 선고 2013다14965 판결 등 참조)<7>. 따라서 피고는 고용의무발생 원고들에게 직접고용의무 발생일 이후로서 위 원고들이 구하는 바에 따라 2016. 5.부터 2019. 6.까지의 기간<8> 동안 위 원고들과 동종 ·유사업무를 수행한 피고 소속 근로자들이 받은 임금에서 위 원고들이 같은 기간 동안이 사건 외주사업체로부터 받은 임금 등을 공제한 차액 상당의 손해를 배상할 의무가 있다.

임금지급 또는 손해배상책임의 범위

비교 대상 근로자의 확정

인정사실 앞서 든 증거, 갑 145 내지 149, 151 내지 152호증, 을 8, 9, 10, 35, 36호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 다음과 같은 사실이 인정된다.

정부의 비정규직 종합대책 시행에 따라, 피고는 2007년 '현장에서 상시 ·지속적으로 근무하는 기간제근로자 중 2년을 초과한 근로자'를 무기계약직으로 전환하였다. 피고는 2007. 6. 25. 위와 같이 무기계약직으로 전환된 근로자의 근로조건을 별도로 정한 '현장직직원관리예규'를 제정하여 2009. 7. 1.부터 시행하였다. 피고는 그 후2014. 6. 25. '현장직 직원' 명칭을 '실무직 직원'으로 변경하면서 예규 명칭도 '실무직 직원관리예규'로 변경하였다(이하 특정이 불필요한 경우 명칭 변경 전후를 불문하고 '현장직직원관리예규'라고 한다).

현장직직원관리예규는 '현장직 직원'을 "이 예규에 따라 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결하고 상시적·지속적인 업무를 담당하는 근로자를 말한다."라고 정의하면서, 근무형태에 따라 '근로자, 감시 · 단속적 근로자, 통상근로자'로 구분하며, 부칙(2007. 6. 25.) 제2조 제1항은 "공공부분 비정규직 종합대책 시행에 따라 기간제 및 단시간근로자에서 무기근로계약 근로자로 전환된 자는 이 예규 제7조에 따라 채용된 것 으로 본다."라고 규정하고 있다.

피고의 인사규정에서는 "직군"을 직무의 성질이 유사한 직종의 군으로, "직종"을 담당 분야가 같은 직무의 군으로 정의하고 있는데, 현장직직원관리예규에는 현장직 직원의 직종을 '1 유지관리[안전순찰원, 운전원, 정비원, 도로정비원(또는 도로 관리원)], 2 사무원, 3 연구원, 4 교통안내원, 5 조무원'으로 구분한 뒤(제5조, 별표1), 조무원을 다시 '1 조경원, 시설원(영선, 전기, 건축 등), 2 경비원, 청소원, 식당조리원'으로 세분하고 있다. 현장직직원관리예규는 현장직 직원의 채용에 필요한 자격기준을 '고등학교 졸업 이상 학력소지자(연구원은 대학교 졸업 이상)이고 일정한 자격증을 소지한 자'로 제한하면서도, 다만 조무원 중 경비원, 청소원, 식당조리원에 관해서는 학력이나 자격증 소지를 요건으로 하지 않은 채 '해당 분야 업무수행에 자질을 갖춘 자'라고만 정하였다가(제8조, 별표 2), 현장직 직원의 명칭이 실무직 직원으로 변경된 이후에는 위 조무원의 채용 자격기준도 '고등학교 졸업 이상 학력소지자로서 해당분야 업무수행에 자질을 갖춘 자'로 개정되었다.

피고 소속 근로자의 임금 수준은 직군에 따라 '일반직 - 별정직 - 전문직- 현장직' 순으로 낮아진다. 현장직 직원의 임금은 제정 현장직직원관리예규가 적용된때인 2007. 6. 25.부터 2010. 8. 27.자로 개정된 현장직직원관리예규가 적용되는 2010. 7. 1. 전까지는 '안전순찰원 - 도로관리원, 운전원, 정비원, 기타 기술직 - 사무원, 교통안내원, 조무원' 순으로 낮았다가, 그 이후부터 2014년경 실무직 직원으로 명칭이 변경되기 전까지 '도로관리원, 운전원, 정비원, 기타 기술직 - 안전순찰원 - 사무원, 교통안내원, 조무원' 순으로 낮았다. 한편 실무직 직원으로 명칭이 변경된 이후에는 현장직 직원의 임금은 직종과 관계없이 모두 동일하게 책정되었다.

기간의 정함이 없는 근로자에 해당하는지 여부 살피건대, 제정 파견법의 직접고용간주 규정은 같은 법 제2조 제1호에서 정의하고 있는 '근로자파견'이 있고 그 근로자파견이 2년을 초과하여 계속되는 사실로부터 곧바로 사용사업주와 파견근로자 사이에 직접근로관계가 성립한다는 의미이고, 이 경우 그 근로관계의 기간은 기한의 정함이 있는 것으로 볼 만한 다른 특별한 사정이 없는 한 원칙적으로 기한의 정함이 없다고 보아야 한다(대법원 2008. 9. 18. 선고 2007두22320 전원합의체 판결 등 참조). 따라서 고용의제 원고들의 경우 피고의 근로자로 간주됨으로써 곧바로 기간의 정함이 없는 근로계약이 성립하였고, 고용의무발생 원고들의 경우에도 피고가 직접고용의무를 이행하였더라면 그 때부터 위 원고들과 피고 사이에 기간의 정함이 없는 근로관계가 성립하였을 것이라고 봄이 타당하다.

'조무원'에 준한 임금지급 의무가 있는지 여부 앞서 든 증거에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 피고는 원고들에게 현장직직원관리예규 중 '조무원'에 준하여 임금을 지급할 의무가 있다고 봄이 타당하다.

원고들이 피고 소속 근로자에 해당하는 이상 원고들에 대해서는 피고의 취업규칙, 단체협약 등이 적용되어야 한다. 원고들이 피고의 기간의 정함이 없는 근로자에 해당한다는 점은 앞서 보았는데, 현장직직원관리예규는 원고들과 같이 '현장에서 상시적 · 지속적인 업무를 담당하는 기간의 정함이 없는 근로자'의 근로조건을 정한 피고의 취업규칙이므로, 위 예규는 원고들에게도 적용되어야 한다.

조무원은 다른 현장직 직원과 달리 특별한 학력이나 기술을 필요로 하지 않는다(다만 피고의 현장직 직원이 실무직 직원으로 명칭이 변경된 이후에는 모든 실무직 직원들에게 '고등학교 졸업 이상 학력소지자'라는 조건이 공통적으로 적용되기 시작한 사실은 앞서 보았다). 또한 피고의 단체협약에서도 '기타 조무원' 또는 '식당조리원 등'이라고 기재한 것으로 보아, 조무원은 특별한 기술 없이 단순 · 반복적인 방법으로 피고의 잡무를 처리하는 직종을 전부 지칭하는 것으로 볼 수 있고, 여기에는 원고들이 처리하는 업무도 포함될 수 있다.

「기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률」제8조와 파견법 제21조의 '동일(가치)노동 동일임금 원칙'의 취지에 따르면 근로자가 같은 사업장의 동등한 지위에서 동종 · 유사 업무를 처리하는 등 기술 · 노력 · 책임 및 작업조건을 비롯하여 근로자의 학력 · 경력 · 근속연수 등에 비추어 같은 가치의 근로를 제공하는 것으로 평가될 수 있음에도 사용자가 합리적 이유 없이 임금을 차별하는 것은 허용될 수 없고,앞서 본 것처럼 피고는 현장직 직원을 실무직 직원으로 변경하기 전까지 특별히 조무원의 자격이나 학력, 기술 등을 요구하지 않았는데, 이처럼 현장직직원관리예규에서 예정한 조무원의 직무 수행에서 요구되는 기술 · 노력 · 책임 · 작업조건, 근로자의 학력 ·경력 · 근속연수가 원고들과 크게 다르지 않으므로, 원고들을 피고 소속 현장직 직원중 조무원과 차별적으로 대우하는 것은 위와 같은 입법 취지에 반하게 된다.

더욱이 피고가 2014년부터 현장직 직원의 명칭을 실무직 직원으로 변경하면서 직종과 관계없이 동일한 임금체계를 적용하도록 한 것은 현장직 직원의 근로가치를 동등하게 평가하고 있는 것으로 보이고, 조무원은 기간제근로자를 제외하면 가장낮은 수준의 임금을 받는 단순 · 반복적인 업무를 처리하는 피고 소속 근로자이므로, 원고들이 수행한 업무의 근로가치가 현장직 직원의 업무보다 낮다고 볼 수는 없다 (5) 오히려 피고가 통행료 수납업무를 전면 외주화하기 전까지 피고의 통행료수납업무는 피고 소속 비정규직 직원과 외주사업체 소속 직원이 함께 담당하였는데, 당시 통행료 수납업무를 담당하던 피고 소속 비정규직 직원은 청소원, 경비원 업무를 담당하던 피고 소속 비정규직 직원보다 다소 높은 수준의 임금을 지급받았던 것으로 보인다. 따라서 특별한 사정이 없는 한 통행료 수납업무의 외주화가 완료된 이후에도 피고가 원고들과 같은 통행료 수납업무를 담당할 직원을 직접 고용하게 될 경우 적어도 피고 소속 조무원에 준하는 근로조건을 적용하였을 것으로 추정된다.

원고들이 구하는 범위 원고들은 별지2-1. '원고별 근로현황'표의 '고용의제일' 또는 '고용의무발생일' 이후인 2016. 5.부터 2019. 6.까지의 기간에 대하여 1 피고 소속 조무원의 기본급, 상여수당, 건설수당, 직무수당(3교대 근무수당), 정근보조비, 정근보조비가산금(이하 통틀어 '기준임금'이라고 한다)의 합계액에서 원고들이 이 사건 외주사업체로부터 지급받은 임금 등을 공제한 금액의 지급을, 2 피고 소속 조무원에게 지급되었던 가족수당, 경로효친비, 출산장려금, 중 · 고생 학자금, 복지포인트[기준포인트(근속, 가족, 특별), 전환포인트(건강검진, 복지기금, 기념품)](이하 통틀어 '복리후생비'라고 한다)의 합계액의 지급을 구하고 있다.

피고가 '조무원'에게 지급한 기준임금 등 피고가 조무원에게 다음과 같은 지급기준에 따라 기준임금과 복리후생비를 지급하였던 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 앞서 든 증거들 및 갑 153 내지 155,158 내지 160호증, 을 37호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다(원고들이 구하는 항목의 범위 내에서만 본다).

기본급 피고는 조무원에게 2011. 12.까지 단일임금제를 적용하고, 2012. 1.부터 근속연수에 연동되는 호봉제를 도입하였다. 피고는 입사와 동시에 1호봉을 부여하고, 군 복무기간 3년을 한도로 1년에 1호봉씩 초임호봉에 가산하며, 1년 미만의 잔여기간에 대하여는 6월 이상은 1년으로 하고, 6월 미만은 차기 승호 소요기간에서 단축하였다. 정기승급에 필요한 기간은 1년이고, 정기승급은 매월 1일자로 실시하였다. 2016년부터 2019년까지 피고 소속 조무원의 호봉별 기본급은 별지6. '기준임금'표의 '기본급'란 기재와 같다.

상여수당 피고는 2016년부터 2019년까지 조무원에게 기본급을 기준으로 다음과 같은 비율에 따라 상여수당을 지급하였다. 피고 소속 조무원은 상여수당 중 자체성과급으로 매년 월 기본급 기준 200%를 고정적으로 받았고, 나머지는 기관성과급으로 받았는데, 기관성과급은 '공공기관운영위원회에서 정한 지급률'에 따라 결정되었다. 피고는 2014년부터는 피고 소속 조무원에게 상여수당 지급시 전년도 최종월 기본급에서 104,000원을 뺀 금액<9>을 기준으로 상여수당을 지급하였다. 또한, 피고는 2016년부터 기획재정부의 '2016년 공기업 · 준정부기관 예산편성지침'에 따라 교통보조비 250,000원을 폐지하고 이를 기본급으로 전환 · 편입시키되, "임금체계 개편으로 평균임금, 경영평가 성과급의 기준이 되는 월 기본급, 기준월봉 등이 높아져서는 아니 된다."라고 정하고 있는 '2017년도 공기업 · 준정부기관 예산편성지침'에 따라 2017년부터 상여수당 산정의 기준이 되는 기본급에서는 위 교통보조비 전환액 250,000원도 제외시켰다(다만 이에 상응하는 제수당 지급기준의 개정은 이루어지지 않았다). 이에 따라 계산한 2016년부터 2019년까지 피고 소속 조무원의 상여수당은 별지6. '기준임금'표의 '상여수당'란 기재 금액(1년분 상여수당을 12개월로 나눈 금액)과 같다.

경로효친비, 중·고생 학자금, 직무수당, 출산장려금

가족수당

복지포인트 피고는 2013. 1.부터 피고 소속 근로자를 대상으로 선택적 복지제도를 시행하면서, 아래와 같은 기준에 따라 산정된 복지포인트를 배정하였다.

정근보조비 및 정근보조비가산금 피고는 2015. 1.경부터 피고 소속 조무원에게 다음과 같은 기준으로 정근보조비와 정근보조비가산금을 지급하였다. <10><11><12><13> (7) 건설수당 2014. 2. 19. 제정된 '직원 보수 및 복리후생규정'(이하 '직원보수규정'이라 한다) 제13조, [별표2] '제수당 지급 기준', 직원보수

경로효친비, 중·고생 학자금, 직무수당, 출산장려금

가족수당

복지포인트 피고는 2013. 1.부터 피고 소속 근로자를 대상으로 선택적 복지제도를 시행하면서, 아래와 같은 기준에 따라 산정된 복지포인트를 배정하였다.

정근보조비 및 정근보조비가산금 피고는 2015. 1.경부터 피고 소속 조무원에게 다음과 같은 기준으로 정근보조비와 정근보조비가산금을 지급하였다. <10><11><12><13> (7) 건설수당 2014. 2. 19. 제정된 '직원 보수 및 복리후생규정'(이하 '직원보수규정'이라 한다) 제13조, [별표2] '제수당 지급 기준', 직원보수규정 시행세칙 제14조에는 건설수당의 산정 방식이 아래와 같이 규정되어 있다. 그런데 위와 같은 건설수당은 당초 일반직 직원에 대하여서만 적용되던 것으로, 피고는 정부 지침 준수를 위하여 2009. 1.부터 건설수당 가산율 적용을 유보시키고,2009. 12. 6. 노동조합과 사이에 정부의 2010년도 임금 가이드라인을 고려하여 건설수당 가산율 적용을 중단하기로 임금협약을 체결하였고, 그 이후로 현재까지 실제로 건설수당 가산율을 적용하지 않고 기본급의 1%에 해당하는 건설수당만 지급하고 있다. 한편 피고는 2013. 5. 21. 현장직 직원의 처우 개선을 위하여 조무원 등 현장직 직원에 대하여서도 건설수당을 신설하되, 일반직과 동일하게 기본급의 1%만 적용하기로 정하고, 2014. 1. 1.부터 조무원 등 현장직 직원에 대하여서도 건설수당을 적용하되, 기본급의 1%에 해당하는 건설수당만 지급하고 있다. 한편 피고는 2014. 6. 25. 현장직직원관리예규를 실무직직원관리예규로 개정하면서 제20조 제2항에서 현장직 직원의 제수당에 관하여는 직원보수규정과 같은 규정 시행세칙을 준용하는 것으로 정하였다.

피고의 주장에 관한 판단<14>

호봉의 산정

피고는 원고들 중 이 사건 외주사업체에 고용되어 피고에게 근로를 제공함으로써 피고와 사이에 직접고용관계 성립이 간주된 후 피고에게 직접고용되어 근로를 제공하다가 퇴사한 원고들은 더 이상 위와 같은 직접고용관계 성립에 근거하여 피고의 근로자지위에 있다고 주장할 수 없으므로, 위와 같은 직접고용관계 성립 시점부터 피고에서 계속 근무하였음을 전제로 초임호봉을 산정할 수 없다는 취지로 주장한다. 살피건대, 앞서 본 바와 같이 별지2-4. '변경된 고용의무발생 원고들'표 기재 원고들이 이 사건 외주사업체에 고용되어 피고에게 근로를 제공하다가 퇴사하였고, 이후 피고에게 직접고용되어 근로를 제공하다가 퇴사한 후 다시 이 사건 외주사업체에 고용되어 피고에게 근로를 제공한 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실에 의하면, 위 원고들이 이 사건 외주사업체에 고용되어 피고에게 근로를 제공함으로써 제정 파견법에 따라 피고와 사이에 직접고용관계 성립이 간주되었다고 하더라도, 이후 피고에게 실제로 직접고용된 후 퇴사하였으므로, 특별한 사정이 없는 한 더 이상 위와 같은 직접고용관계 성립에 근거하여 피고의 근로자지위에 있다고 주장할 수 없다(대법원 2019. 8. 29. 선고 2017다219072 판결 등 참조). 따라서 위 원고들이 최초로 피고와 사이에 직접고용관계 성립이 간주된 이후 계속 피고의 근로자지위에 있었음을 전제로 위 원고들의 초임호봉을 산정할 수 없으므로, 피고의 위 주장은 이유 있다.

이에 대하여 위 원고들은 예비적으로, 최초로 피고의 근로자로 간주된 시점부터 피고 소속 기간제 근로자로 근무한 기간의 말일까지 기간에 대하여 호봉가산 또는 승호 소요기간의 단축이 인정되어야 한다고 주장한다. 살피건대, 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하면, 2012. 6. 26. 신설되어 2012. 7. 1.부터 시행된 현장직직원관리예규 제55조의2 제2항 제4호에서 '현장직 채용 이전 공사 기간제 근무경력은 매 2년에 대하여 1호봉씩 초임호봉에 가산하고, 공사근무경력 중 호봉산정에 반영되지 아니한 잔여기간에 대하여는 상기 기준에 따라 차기 승호소요기간에서 단축한다. 다만, 2개월 미만의 기간은 절사한다'라고 규정<15>한 사실은 인정된다. 그러나 2012. 1.부터 근속연수에 연동되는 호봉제가 도입됨에 따라 위 예규의 시행 전에 피고와 사이에 직접고용관계가 성립하였거나 직접고용의무가 발생한 위 원고들도 위 예규의 적용대상이 된다고 보더라도, 위 규정은 피고 소속 기간제 근로자 근무경력을 호봉산정에 반영하겠다는 것에 불과하여, 이 사건 외주사업체 소속 기간제 근로자 근무경력 또는 피고 소속 기간의 정함이 없는 근로자 근무경력까지를 포함한 근무기간 전체를 호봉산정에 반영한다는 취지로 해석할 수 없으므로, 위 원고들에게 그 주장하는 바와 같이 고용의무발생일 전의 근무기간 전체에 대하여 가산호봉 또는 승호 소요기간의 단축을 인정할 수 없다. 또한, 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하면, 2015. 9. 23. 신설되어 2015. 10. 1.부터 시행된 실무직직원관리예규 제23조 제1호에서 '일반직, 전문직, 실무직 직원이 퇴직 후 1개월 이내 채용되었을 때에는 채용 이전 공사 근무경력의 매 1년에 대하여 1호봉씩 초임호봉에 가산한다. 공사근무경력 중 호봉산정에 반영되지 아니한 잔여기간(1년 미만)에 대하여는 차기 승호소용기간에서 단축하고, 1월 미만의 기간은 절사한다'라고 규정한 사실은 인정되나, 피고에서 퇴사한 후 1개월을 초과한 시점에서야 위 원고들에 대하여 직접고용의무가 발생하므로 위 규정도 적용되기 어렵다. 따라서 위 원고들의 예비적 주장은 이유 없다.

복지포인트

피고는, 복지포인트는 근로기준법에서 정한 임금에 해당하지 않으므로 원고들이 이를 청구할 수 없고, 특히 건강검진비는 은혜적으로 지급되는 것으로 피고 소속 조무원에게 건강검진비라는 별도의 돈을 지급한 것이 아니라 건강검진을 받을 수 있는 기회를 제공한 것이므로 임금에 해당한다고 보기 어려우며, 설령 원고들이 건강검진비의 지급을 구할 수 있다고 보더라도, 건강검진 포인트 350 포인트(35만 원) 중 200 포인트(20만 원)는 건강검진을 위해서만 사용가능하고 미사용시 소멸되므로, 그 인정금액은 15만 원 상당으로 제한되어야 한다는 취지로 주장한다. 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고는 피고 소속 직원들의 복지만족도를 증진시키기 위하여 모든 직원들에게 선택적 복지제도를 시행하면서 건강검진 포인트를 매년 배정하였고, 직원들은 이와 같이 배정받은 포인트를 자율선택에 따라 건강검진 등의 용도로 사용하여 온 사실을 인정할 수 있다. 한편, 복지포인트는 근로기준법에서 말하는 임금에 해당하지 않으나(대법원 2019. 8. 22. 선고 2016다48785 전원합의체 판결 등 참조), 파견법은 근로기준법 제2조 제1항 제5호의 '임금'뿐만 아니라 '그 밖에 근로조건 및 복리후생 등에 관한 사항'에 있어서도 합리적 이유 없는 차별적 처우를 금지하고 있고(파견법 제2조 제7호, 제21조참조), 파견근로자에게 적용되어야 하는 '근로조건' 역시 '임금' 부분에만 국한되는 것은 아니다. 이에 더하여 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 1 원고들이 피고의 근로자로 인정되었거나 피고가 직접고용의무를 이행하였다면 원고들은 피고로부터 복지포인트를 배정받아 이를 사용할 수 있었음에도 복지포인트를 배정 · 사용하지 못하는 불이익을 입은 점, 2 실질적으로 해당 금액이 통화로 지급되는 것과 다르지 않으므로 복지포인트의 배정을 금품의 지급이 아니라고 할 수는 없는 점, 3 미사용 복지포인트는 현금으로 지급되지 아니하나, 원고들이 복지 포인트를 배정받았다고 하더라도 이를 사용하지 않았을 개연성이 있다고 인정되지 않는 점, 4 복지포인트는 연도별로 배정되어 해당 연도에만 사용이 가능하고 미사용 복지포인트는 차기년도로 이월되지 아니하므로 피고가 이 사건 변론종결 시점에서 원고들에게 이전의 복지포인트를 새로이 배정하거나 원고들이 이를 사용할 수 없는 점 등을 종합하여 보면, 복지포인트의 이월 여부나 미사용 시 소멸 여부와 관계없이 피고가 지급하여야 하는 임금 등에 복지포인트의 환산금액이 포함된다.

피고는, 외주업체와 용역계약을 체결하면서 용역대금 산정 시 산업안전보건법에 따라 외주업체 소속 근로자들이 받아야 하는 건강검진비 명목으로 7만 원을 포함하고 근로자들에게 지급되도록 정하였으므로, 위 7만 원 상당액은 공제되어야 한다고도 주장한다. 을 39, 40호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 2013년 피고의 P 영업소에서 이 사건 용역업무를 수행하였던 외주사업체인 Q은 소속 통행료 수납원들을 대상으로 R 병원에서 건강검진을 실시하였고, 위 병원에 1인당 7만 원의 건강검진비용을 지급하였으며, 2016년부터 2017년까지 피고의 P영업소에서 이 사건 용역업무를 수행하였던 외주사업체인 주식회사 S은 소속 통행료 수납원들을 대상으로 T에서 건강검진을 실시하였고, 위 연구소에 1인당 7만 원의 건강검진비용을 지급하였던 것으로 보이기는 한다. 그러나 이 사건 원고들이 위 시기에 P영업소에서 근무하였다고 볼 증거가 없고, 달리 원고들이 이 사건 외주사업체로부터 7만 원 상당의 건강검진을 받았다거나, 건강검진비 7만 원 상당의 금원을 지급받았다고 인정할 만한 증거가 없다. 다만, 원고들은 이 사건 외주업체에서 근무하는 동안 원고들이 받은 건강검진비 상당액으로 연 5만 원(다만, 해당 연도 중에 고용의무가 발생한 경우 일할 계산하여 공제하고, 원고들 중 자회사 정규직으로 전환됨에 따라 2019. 6.경 고용단절된 경우 해당 단절기간을 제외하고 일할 계산하여 공제하며, 청구기간 중 휴직한 경우 해당휴직기간을 제외하고 일할 계산하여 공제함)이 공제됨을 자인하고 있으므로, 피고의 위 주장은 위와 같은 공제 범위 내에서 이유 있다.

고용관계 단절기간

피고는, 원고들 중 이 사건 외주사업체와 고용관계가 단절된 원고들은 사직 등의 사유로 이 사건 외주사업체에서 퇴사하여 근로를 제공하지 않았고, 이 경우 고용관계 단절기간의 근로제공 불이행에 대한 피고의 귀책사유가 없으므로, 위와 같은 고용관계 단절기간에 대한 손해배상청구는 인정될 수 없으며, 설령 피고의 귀책사유가 인정된다고 하더라도 책임의 경감이 이루어져야 한다.

살피건대, 별지3. '외주사업체와 고용관계가 단절된 원고들'표 기재 원고들(이하 '고용관계 단절 원고들'이라 한다)이 피고와 사이에 직접고용관계 성립이 간주되거나 피고의 직접고용의무가 발생한 후 같은 표의 '단절내용'란 아래 항목 중 '시기'란 기재 각 일자부터 이 사건 외주사업체와 고용관계가 단절되었음은 당사자 사이에 다툼이 없다. 그러나 앞서 본 바와 같이 사용사업주와 파견근로자 사이에 발생하는 법률관계의 성립이나 법적 효과 발생 후 파견사업주와 파견근로자 사이의 근로관계가 유지되고 있을 것을 효력존속요건으로 요구하고 있다고 할 수 없으므로(대법원 2019. 8.29. 선고 2017다219072 판결 등 참조), 피고와 사이에 직접고용관계 성립이 간주되거나 피고의 위 원고들에 대한 직접고용의무가 발생한 이후 이 사건 외주사업체와 위 원고들 사이의 근로관계 종료는 위와 같은 직접고용관계 성립의 효과나 피고의 위 원고들에 대한 직접고용의무 발생에 영향을 미친다고 볼 수 없고, 자발적으로 이 사건 외주사업체를 퇴사하였거나 피고의 자회사로 고용관계를 전환하는 것에 동의하지 않은 원고들이 이 사건 외주사업체에 대하여 한 퇴직의 의사표시를 피고에 대한 퇴직의 의사표시나 피고와의 고용관계에 대한 명시적인 반대의 의사표시라고 볼 수는 없다. 또한, 고용의제 원고들의 임금 등 청구권은 피고가 직접고용관계 성립을 부정함을 근거로 하는 것이고, 고용의무발생 원고들의 임금 등 상당의 손해배상청구권은 피고의 직접고용의무 불이행을 근거로 하는 것이므로, 자발적으로 이 사건 외주사업체를 퇴사하였거나 피고의 자회사로 고용관계를 전환하는 것에 동의하지 않은 원고들이 피고에게 근로를 제공할 의사가 있음에도 불구하고 그 의사에 반하여 취업이 거부되거나 불가능하게 된 경우라고 볼 수 있다. 나아가 위와 같은 사정에 비추어 이 사건 외주사업체와 위 원고들 사이에 있었던 고용관계의 단절이 사용사업주인 피고의 손해배상책임을 정할 때 참작되어야 할 사정으로 볼 수도 없다. 따라서 피고의 위 주장은 이유 없다.

임금피크제

피고는, 2016. 1. 1.부터 현장직 직원에 대하여 정년퇴직일 2년 전에는 기준임금의 80%만 적용하고 1년 전에는 75%만 적용하는 임금피크제가 도입되었으므로 2020. 12. 31. 이전에 정년에 도달한 원고들의 청구금액에 이를 반영하여야 한다고 주장한다. 살피건대, 앞서 본 바와 같이 피고의 정년은 현재 만 60세이고, 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고는 2015. 10. 22. 현장직직원관리예규를 개정하여 2016. 1. 1. 시행하면서 현장직 직원의 기본급을 계산할 때 정년 2년 전에는80%의 지급율을 곱하고, 정년 1년 전에는 75%의 지급율을 곱하는 것으로 정한 사실, 별지4-2. '임금피크제 적용 원고들'표 기재 원고들은 같은 표의 '생년월일'란 기재 원고별 각 일자에 출생한 사실을 인정할 수 있는바, 이러한 사실관계에 의하면, 위 원고들[앞서 본 원고 H(2), I(5), J(8), K(12), L(22), M(23), N(24)는 제외한다]은 같은 표의 '정년도래일'란 기재 원고별 각 일자에 각자의 정년이 도래하여 그 2년 전인 같은 표의 '임금피크제 적용일'란 기재 원고별 각 일자부터 임금피크제의 적용을 받게 된다. 따라서 피고의 이 부분 주장은 이유 있다.

이에 대하여 원고들은, 피고가 임금피크제를 도입한 것은 원고들의 피고에 대한 근로관계의 내용을 원고들에게 불리하도록 일방적으로 변경한 것이고, 이에 원고들이 동의한 바 없으므로 원고들에 대하여 임금피크제를 적용할 수 없다고 주장한다. 살피건대, 협약자치의 원칙상 노동조합은 사용자와 사이에 근로조건을 유리하게 변경하는 내용의 단체협약뿐만 아니라 근로조건을 불리하게 변경하는 내용의 단체협약을 체결할 수 있으므로, 근로조건을 불리하게 변경하는 내용의 단체협약이 현저히 합리성을 결하여 노동조합의 목적을 벗어난 것으로 볼 수 있는 경우와 같은 특별한 사정이 없는 한 그러한 노사간의 합의를 무효라고 볼 수는 없고, 노동조합으로서는 그러한 합의를 위하여 사전에 근로자들로부터 개별적인 동의나 수권을 받을 필요가 없으며, 단체협약이 현저히 합리성을 결하였는지 여부는 단체협약의 내용과 그 체결경위, 당시 사용자측의 경영상태 등 여러 사정에 비추어 판단해야 한다(대법원 2000. 9. 29. 선고 99다67536 판결 등 참조). 취업규칙의 변경에 의하여 기존 근로조건의 내용을 일방적으로 근로자에게 불이익하게 변경하려면 종전 취업규칙의 적용을 받고 있던 근로자 집단의 집단적 의사결정방법에 의한 동의를 요하고 그 동의방법은 근로자 과반수로 조직된 노동조합이 있는 경우에는 그 노동조합의, 그와 같은 노동조합이 없는 경우에는 근로자들의 회의방식에 의한 과반수의 동의가 있어야 하고 위와 같은 방법에 의한 동의가 없는 한 취업규칙의 변경으로서의 효력을 가질 수 없다(대법원 1991. 9. 24. 선고 91다17542 판결 등 참조). 구 「고용상 연령차별금지 및 고령자고용촉진에 관한 법률(2016. 1. 27. 법률 제13897호로 개정되기 전의 것)」 제19조에 의하면, 사업자는 근로자의 정년을 60세 이상으로 정하여야 하고, 이에도 불구하고 사업주가 근로자의 정년을 60세 미만으로 정한 경우에는 정년을 60세로 정한 것으로 보며, 위 규정은 그 부칙에 따라 상시 300명 이상의 근로자를 사용하는 피고에게 2016. 1. 1.부터 적용된다. 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고는 2016. 1. 8. 인사규정 제32조를 개정하여 '직원의 정년을 60세로 상향 조정'함과 아울러 현장직직원관리예규 제12조를 개정하여 현장직 직원의 정년도 동일하게 연장한 사실, 피고와 노동조합은 2015. 8. 28. 2016년부터 전 직원에 대해 임금피크제를 도입하기로 합의한 사실, 이후 피고는 소속 직원들에게 임금피크제를 적용하여 임금을 지급한 사실을 인정할 수 있다. 파견법에서 사용사업주에 대하여 직접고용관계의 성립을 간주하거나 직접고용의무를 부과하는 입법취지는 근로자파견의 상용화· 장기화를 방지하고 그에 따른 파견근로자의 고용안정을 도모하는 데 있고, 이로써 파견근로자와 사용사업주 소속 근로자를 평등하게 처우할 수 있어 고용의무발생 원고들의 경우 실제 피고에 의해 고용될때까지 피고 소속 근로자들과 동동한 수준의 임금 상당 손해배상청구권을 부여받음으로써 보호를 받을 수 있지만, 실제 고용되기 전까지는 피고 근로자로서의 지위가 없어 취업규칙 변경 등에 대한 동의권이 부여되지 아니하므로 고용의무발생 원고들은 피고 소속 근로자들의 근로조건과 임금의 수준이 정상적인 절차에 따라 설정된 것이라면 그 수준에 따라 손해배상청구권을 행사할 수 있을 뿐이라고 할 것이고 이를 초과할 수 없으며, 만약 원고들 주장처럼 고용의무발생 후 실제로 고용되기까지 기간에 대하여 정상적인 취업규칙 등의 변경을 통해 설정된 피고 소속 근로자들의 임금 수준이 적용되지 않는다면, 고용의무발생 원고들과 피고 소속 근로자들 사이에 서로 다른 근로조건과 임금 수준이 존재하게 됨에 따라 근로자들의 평등한 처우를 저해하는 결과로 되어 위와 같은 파견법의 입법취지가 몰각될 수 있으므로, 고용의무발생 원고들에게 임금피크제가 적용되어야 한다. 따라서 원고들의 위 주장은 이유 없다.

직무수당

피고는, 직무수당은 실제로 3교대 근무를 한 현장직 등에게 지급되는 수당이므로, 이 사건 외주사업체에서 근무하는 동안 실제로 3교대 근무를 하지 않은 원고들이나, 이 사건 외주사업체에서 퇴사하는 등으로 고용관계가 단절되어 그 기간 동안 3교대 근무를 하지 않았던 원고들의 각 직무수당 청구는 배척되어야 한다고 주장한다<16>. (나) 살피건대, 이 사건 외주사업체에서 야간근로수당을 받은 원고들만 그 기간의 직무수당을 청구하고 있는데, 이 사건 외주사업체 소속 근무자들 중 요금소 근무자는 초번, 중번, 말번, 휴무로 나뉘어 3교대 근무를 한 사실은 앞서 본 바와 같고, 여기에다가 앞서 든 증거들, 갑 143, 144호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 1 이 사건 외주사업체에서 3교대 근무를 한 요금소 근무자들은 말번 근무 중 22:00 ~ 다음 날 06:00 근무에 대한 대가로 야간근로수당을 받게 되므로 이를 통해 해당 원고가 3교대 근무를 한 사실을 확인할 수 있는 점, 2 위 원고들 중 일부가 4조 3교대 근무에 따른 평균 야간근로시간보다 많거나 적은 야간근무를 하게 된 것은 다른 교대근무자의 갑작스런 휴가나 사직 등 3교대 근무제의 특수성으로 인한 부득이한 결과로 여겨지는 점 등을 종합하여 보면, 위 원고들은 피고에 대해 직접고용관계 내지 직접고용의무 불이행으로 인한 직무수당 상당액의 지급을 구할 수 있다. 다음으로, 고용관계 단절 원고들에 대한 피고의 위 주장에 관하여 보건대, 원고들의 이 사건 청구는 피고가 직접고용이 간주된 원고들을 피고의 근로자로 인정하였더라면 또는 직접고용의무가 발생한 원고들에 대한 직접고용의무를 이행하였더라면 원고들이 피고로부터 지급받았을 임금 등 또는 그 상당의 손해배상을 구하는 것이고, 원고들의 근무내용, 고용관계 단절 전, 후의 근무형태 등에 비추어 고용관계 단절 원고들의 경우 만약 피고에게 직접고용되었더라면 고용관계 단절기간에도 3교대 형태로 근무하였을 것으로 추정되며, 그와 달리 볼 만한 자료가 없으므로, 고용관계 단절 원고들의 경우 그 단절기간 동안 피고에게 직접고용되었더라면 3교대 근무를 하여 직무수당을 받았을 것으로 보인다. 피고의 이 부분 주장은 이유 없다.

다만, 원고 U(3)의 경우, 2018. 4. 일근 근무를 하였음을 자인하고 있으므로, 해당 기간 동안은 직무수당 상당액의 지급을 구할 수 없다. 결국 피고의 주장은 위 인정범위 내에서 이유 있다.

소멸시효

피고는 2016년도 복지포인트를 2016. 2. 11. 일괄 지급하였으므로, 원고들의 이 사건 소제기 시점으로부터 역산하여 3년 이전에 지급일이 도래한 위 2016년도 복지포인트 청구 부분은 시효로 소멸하였다고 주장한다.

살피건대, 고용의제 원고들이 그 이행을 구하는 임금채권은 근로기준법 제49조에 따라 3년간 행사하지 아니하면 시효로 인하여 소멸하고, 위 임금채권과 유사한 성격을 가진 복지포인트 등의 지급채권은 임금채권에 적용되는 3년의 소멸시효가 적용되거나, 1년 이내의 정기에 지급되는 채권에 적용되는 민법 제163조 제1호<17>에서 정하는 3년의 단기소멸시효가 적용된다(대법원 1966. 9. 20. 선고 65다2506 판결 등 참조). 한편, 고용의무발생 원고들의 임금 등 상당 손해배상청구권은 고용의무가 이행되었을 경우 위 원고들이 취득하게 될 임금채권 등과 실질적이고 경제적으로 밀접한 관계가 형성되어 있기 때문에 그 손해배상채권의 소멸시효기간은 고용의무가 이행되었을 때 위 원고들이 취득하게 될 임금채권 등에 적용되는 소멸시효기간과 마찬가지로 3년 이라고 보는 것이 타당하다(대법원 2005. 1. 14. 선고 2002다57119 판결 등 참조). 한편, 채권의 시효기간은 그 채권을 행사할 수 있는 날로부터 진행하므로, 복지포인트 등의 지급채권은 그에 관한 권리가 발생한 때, 즉 그 지급일에 발생하고, 그 채권의 소멸시효도 그때부터 각 진행한다(대법원 1980. 5. 13. 선고 79다2322 판결 등 참조)<18>. (다) 앞서 든 증거들, 변론 전체의 취지에 의하면, 피고가 복지포인트를 연초에 일괄하여 지급하되, 중도입사자, 휴직 · 복직자 등의 신분변동자에 한하여 근무일수에 따라 일할계산하여 지급한 사실, 2016년도 복지포인트의 배정일은 2016. 2. 11.인 사실이 인정되고, 원고들은 2019. 5. 20. 이 사건 소를 제기하면서 피고에 대해 임금또는 그 상당의 손해배상을 청구하였음은 기록상 명백하므로, 그 지급일이 소 제기일로부터 역산하여 3년 이전에 도래한 2016년도 복지포인트 청구 부분은 이미 시효로 소멸하였다. 따라서 피고의 이 부분 주장은 이유 있다<19>. (7) 공제 (가) 채무불이행이나 불법행위 등으로 손해를 입은 채권자 또는 피해자 등이 동일한 원인에 의하여 이익을 얻었고, 그 이득과 손해배상책임의 원인인 행위 사이에 상당인과관계가 인정되는 경우에는 공평의 관념상 그 이익은 손익상계로써 손해배상액을 산정할 때 공제되어야 하므로(대법원 2017. 3. 22. 선고 2015다232859 판결 등 참조), 파견근로자가 사용사업주의 직접고용의무 불이행을 이유로 손해배상을 청구하는 경우 파견근로자가 사용사업주에게 파견근로를 제공한 대가로 파견사업주로부터 받은 임금은 위 의무 불이행과 상당인과관계 있는 이익으로서 손해배상액을 산정할 때 공제하는 것이 타당하다.

피고는, 원고들이 이 사건 외주사업체로부터 받은 임금 중 스스로 공제하여 구하는 금원 이외에도 퇴직위로금, 법정수당 등을 포함하여 전액 공제되어야 한다고 주장한다. 살피건대, '임금'이란 사용자가 근로의 대상으로 근로자에게 지급하는 일체의 금품으로서 근로자에게 계속적 · 정기적으로 지급되고 그 지급에 관하여 단체협약, 취업규칙 등에 의하여 사용자에게 지급의무가 지워져 있으면 그 명칭 여하를 불문하고 모두 포함된다. 앞서 든 증거들의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 일부 원고들은 이 사건 외주사업체로부터 취업규칙 또는 이 사건 외주사업체의 방침 등으로 정한 일정 기준에 따라 원고들이 스스로 공제하고 있는 임금 외에도 퇴직위로금 등을 지급받은 사실을 인정할 수 있고, 이는 사용자가 근로의 대상으로 근로자에게 지급하는 일체의 금품에 해당한다. 따라서 이 사건 외주사업체로부터, 원고 V(6)이 2019. 6. 받은 퇴직위로금 1,022,913원, 원고 W(37)가 2019. 6. 받은 퇴직위로금 1,042,887원은 피고의 직접고용의무 불이행과 사이에 상당인과관계가 인정되는 이익에 해당하므로(사용사업주와 파견근로자 사이의 관계는 외주사업체와 파견근로자 사이의 관계와 직접적인 관련성이 없으므로, 원고들이 피고로부터 받아야 할 임금의 개별 항목이 이 사건 외주사업체로부터 받은 임금의 개별 항목에 대응하는 개념이라고 볼 수도 없다), 위 각 돈은 직접고용의무 불이행으로 인한 손해배상액을 산정함에 있어 공제되어야 한다. 이에 대하여 위 원고들은 2019. 6.경 이 사건 외주사업체로부터 지급받은 퇴직위로금이 퇴직금의 명칭만 달리 한 것으로 공제될 수 없다고 주장하나, 위 퇴직위로금이 퇴직금의 명칭만 달리한 것이라고 볼 만한 자료가 없고, 퇴직금은 계속근로기간 1년에 대하여 지급하는 것인데 위 원고들의 주장에 의하더라도 위 퇴직위로금은 계속근로기간 6개월에 대한 것으로 이를 퇴직금이라고 볼 수 없다. 따라서 위 원고의 이 부분 주장은 이유 없다. 다만, 원고들이 입증 곤란, 소송 지연 등을 고려하여 손해 일부만 특정하여 청구하는 것은 허용되고, 그 경우 법정수당을 손해로 청구하지 않는데도 이 사건 외주사업체로부터 받은 법정수당의 공제를 허용하면 이는 원고들로 하여금 법정수당 상당액을 손해로 청구하도록 사실상 강제하는 결과로 되는 점, 동일한 근무시간이라 하더라도 피고의 법정수당이 외주사업체의 법정수당을 상회하는 것이 통상적이므로 원고들이 이를 청구하지 않을 경우 공제를 인정하지 않더라도 피고에게 별다른 불이익이 발생하지 않는 점 등을 종합하여 보면, 원고들이 법정수당을 청구하지 않는 이 사건에서 외주사업체로부터 지급받은 법정수당의 공제는 허용되지 않는다고 봄이 타당하다. 따라서 피고의 위 공제 주장은 위 인정범위 안에서 이유 있다.

피고는, 고용관계 단절 원고들이 실제 다른 사업체에서 얻은 근로소득외에도 근로제공 의무를 면한 시간을 활용하면서 발생한 가치[1 고용관계 단절 원고들이 이 사건 외주사업체에서 계속 근무했었더라면 받을 수 있었던 임금상당액 또는 2 근로제공의 의사와 능력이 있었더라면 얻을 수 있었던 최소한의 수입(최저임금) 상당액 또는 3 전업주부 등 가사노동을 통하여 얻은 이익] 등도 형평의 원칙 내지 민법 제538조 제2항에 따라 공제하여야 한다고 주장한다. 앞서 본 바와 같이 채무불이행이나 불법행위 등으로 인한 손해배상액을 산정할 때 공제되어야 할 채권자 또는 피해자 등이 얻은 이익은 실질적인 이익을 가리키는 것이라고 봄이 타당하다. 그런데 고용관계 단절 원고들 중 다른 사업체에서 근로하지 않은 원고들이 피고가 주장하는 바와 같은 '근로제공의무를 면하여 얻은 시간의 가치'에 해당하는 이익을 실질적으로 얻었다고 볼 아무런 증거가 없으므로, 이 부분 피고의 주장은 이유 없다.

피고는, 원고 X(29)이 2019. 2.부터 6.까지 5개월 동안 지급받은 매월 5만 원의 차량유류비와 10만 원의 식비가 추가로 공제되어야 한다고 주장하고 있으나,앞서 든 증거들(특히 갑 제143호증의 25의 기재)에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고 X(29)은 위 기간 동안 급여명세서상 기본급 1,772,738원, 차량유류비 5만 원 및 식비 10만 원을 합한 1,922,738원을 별지10. '기준임금 차액'표의 '외주사업체 지급금' 중 '기본급'으로 스스로 공제하고 있으므로, 이를 중복하여 공제하지 않는다. 피고의 이 부분 주장은 이유 없다.

기준임금 및 복리후생비 산정

앞서 본 인정사실을 기초로 한 원고들의 연도별 호봉은 별지10. '기준임금차액'표의 '호봉'란 기재와 같고, 앞서 든 증거들 및 갑 141 내지 142호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고별 가족관계 내역은 별지8. '원고별 가족관계 내역'표 기재와 같고, 학자금 지출내역은 별지9. '원고별 학자금 지출내역'표 기재와 같다.

위와 같은 원고별 사정이나 현황 등을 기초로 계산한 원고별 기준임금은 2016년, 2017년, 2018년, 2019년 각 연도별로 별지10. '기준임금 차액'표의 '기본급', '상여수당', '교통보조비', '건설수당', '직무수당', '정근보조비', '정근보조비가산금'란 각 기재와 같고, 원고별 복리후생비는 2016년, 2017년, 2018년, 2019년 각 연도별로 별지 11. '연도별 복리후생비 차액'표의 '경로효친비', '가족수당', '복지포인트', '출산장려금', '중고생 학자금', '기념품비'란 각 기재와 같다. 이에 반하거나 양립하기 어려운 원고들과 피고의 주장은 모두 받아들이지 않는다.

이 사건 외주사업체로부터 받은 임금 등의 공제

이 사건 외주사업체에서 받은 임금 등 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고들이 2016. 5.부터 2019.6.까지 이 사건 외주사업체로부터 지급받은 임금이 별지10. '기준임금 차액'표의 '외주사업체 지급금'란 아래 각 항목 기재 및 같은 표의 '공제금액 내역'란 아래 항목 중 '피고주장의 추가공제금액'란 기재와 같은 사실을 인정할 수 있고, 같은 기간 동안 이 사건 외주사업체로부터 받은 건강검진비는 앞서 본 바와 같이 별지11. '연도별 복리후생비 차액'표의 '피고 주장의 건강검진비'란 각 기재와 같으므로, 이는 원고들이 피고로부터 받아야 할 기준임금 등을 계산할 때 공제되어야 한다<20><21>. 나) 고용관계 단절기간의 중간수입 고용관계 단절 원고들이 다른 업체로부터 얻은 중간수입은 원고별 임금 등을 계산할 때 공제되어야 하는데, 이때 고용의무발생 원고들의 경우 중간수입 전액을 공제하고, 고용의제 원고들의 경우 월

피고의 연도별 공제 주장에 대한 판단 피고는, 이 사건 외주사업체로부터 특정 연도에 받은 임금이 그 특정 연도에 피고로부터 받을 수 있었던 임금 등을 초과하는 경우 그 초과분을 다른 연도의 임금등에서 공제하여야 한다는 취지로 주장한다. 살피건대, 파견근로자가 사용사업주에 직접고용되었다면 받았을 임금 상당의 손해배상금을 산정함에 있어 파견근로 기간에 파견사업주로부터 받은 임금은, 그 임금의 발생 기간에 한정되지 않고 전체 청구기간 내의 연도별 임금 등에서 공제되어야 한다. 그 이유는 다음과 같다. 1 파견사업주로부터 받은 임금의 발생 기간과 대응하는 기간에 한하여 그 공제를 인정하게 되면, 파견근로자가 특정 기간에는 파견사업주로부터 비교대상 근로자보다 더 많은 임금을 받게 되는 경우가 발생할 수 있다. 이러한 경우에는 파견근로자가 대부분의 파견근로 기간에 파견사업주로부터 비교대상 근로자보다 더 많은 임금을 받은 때에도 더 적은 임금을 받은 기간이 일부라도 존재한다면 여전히 그 차액 상당의 손해배상을 구할 수 있게 된다. 이러한 불합리를 해결하기 위해서는 파견근로 기간에 파견사업주로부터 받은 임금은 그 임금의 발생 기간이 전체 청구기간의 범위 안에 있는 경우라면 전액 공제되도록 하여야 한다. 2 중간수입을 공제할 경우 중간수입이 발생한 기간이 임금지급의 대상으로 되는 기간과 시기적으로 대응하여야 하고 그것과는 시기적으로 다른 기간에 얻은 이익을 공제하여서는 아니 되는데(대법원 1991. 6. 28. 선고 90다카25277 판결 등 참조), 직접고용의무 발생일부터 직접고용관계가 성립할 때까지 파견사업주로부터 받은 임금은 같은 기간에 사용사업주로부터 받았을 임금 상당액과 시기적으로 대응하는 것이고, 그 기간 중 특정 기간에 파견사업주로부터 받은 임금이 사용사업주로부터 받았을 임금등을 초과하여서 그 초과분을 다른 기간의 임금 등에서 공제하였다고 하여, 그 공제가시기적으로 대응하지 않는 것이라고 보기는 어렵다. 3 근로자파견이란 파견사업주가 근로자를 고용한 후 그 고용관계를 유지하면서 사용사업주를 위한 근로에 종사하게 하는 것을 말하고(파견법 제2조 제1호), 파견근로자에 대한 임금 지급과 관련하여서는 여전히 파견사업주가 파견근로자의 사용자에 해당하는바(파견법 제34조 제1항), 이러한 규정에 비추어 파견근로자가 파견사업주로부터 받은 임금과 고용관계 단절기간에 다른 직장에서 얻은 임금은 중간수입 공제에 관하여 달리 취급할 여지가 충분하다. 4 파견근로자는 직접고용의무 불이행을 이유로 직접고용의무 발생일부터 직접고용관계가 성립할 때까지 임금 상당의 손해배상금을 청구할 수 있는바, 위 불이행과 직접고용의무 발생일부터 직접고용관계가 성립할 때까지 파견사업주로부터 받은 임금 사이에는 상당인과관계가 인정되고, 위 불이행이 시기마다 계속 발생한다고 보아파견사업주로부터 받은 임금의 발생 기간에 따라 그 상당인과관계를 달리 보기 어렵다. 따라서 피고의 이 부분 주장은 이유 있다.

기준임금, 복리후생비 차액의 계산 이에 따라 원고들이 지급받아야 할 기준임금 및 복리후생비의 차액을 계산하면, 피고가 원고들에게 지급하여야 할 기준임금 등은 별지13-1. '연도별 인용금액 합계'표의 '합계'란 기재 각 돈과 같다.

소결론

피고는 고용의제 원고들에게 별지13-2. '고용의제 원고들 연도별 인용금액 합계'표의 '합계'란 기재 위 원고별 각 돈 및 그 이행기 이후로서 위 원고들이 구하는 바 에 따라 그 중 같은 표의 '2016년'란 기재 돈에 대하여 2017. 1. 1.부터, '2017년'란 기재 돈에 대하여 2018. 1. 1.부터, '2018년'란 기재 돈에 대하여 2019. 1. 1.부터, '2019년'란 기재 돈에 대하여는 2019. 7. 1.부터 이 사건 판결 선고일인 2021. 4. 2.까지 각 민법에서 정한 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에서 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

고용의무발생 원고들도 고용의제 원고들과 같은 방식으로 지연손해금의 지급을 구하나, 고용의무발생 원고들의 청구는 피고의 직접고용의무 불이행에 따른 손해배상청구에 해당하는바, 채무불이행으로 인한 손해배상채무는 이행기한의 정함이 없는 채무이므로 채무자는 채권자로부터 이행청구를 받은 때부터 지체책임을 진다(대법원 2017. 5. 31. 선고 2015다22496 판결 등 참조). 그런데 고용의무발생 원고들이 피고에 대하여 채무불이행에 따른 손해배상금의 지급을 구하는 취지의 이 사건 소장 부본이 2019. 5. 24. 피고에게 송달된 사실은 기록상 명백하고, 달리 고용의무발생 원고들이그 이전에 피고에게 위와 같은 손해배상금의 지급을 구하였다는 점을 인정할 증거가 없으므로(따라서 위 원고들의 이 부분 지연손해금 청구는 이유 없다), 피고는 고용의무발생 원고들에게 손해배상금인 별지13-3. '고용의무발생 원고들 인용금액 합계'표의 '합계'란 기재 위 원고별 각 돈 및 위 각 원고들이 구하는 바에 따라 그 중 위 각 원고들이 이 사건 소장으로 지급을 구한 50,000,000원까지에 해당하는 같은 표의 '최초청구범위 인용액'란 기재 각 돈에 대하여 이 사건 소장 부본 송달 다음 날인 2019. 5. 25.부터, 50,000,000원을 초과한 나머지 금원에 해당하는 같은 표의 '확장된청구범위 인용액'란 기재 각 돈에 대하여 이 사건 2021. 2. 2.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달 다음 날인 2021. 2. 4.부터 각 이 사건 판결 선고일인 2021. 4. 2.까지 민법에서 정한 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법에 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.