대구지방법원 김천지원 2024. 11. 22. 선고 2020가합15754 판결

당사자들의 지위

피고는 한국도로공사법에 따라 도로의 설치.관리 및 그 밖에 이와 관련된 사업을 함으로써 도로의 정비를 촉진하고 도로교통의 발달에 이바지함을 목적으로 하는 법인이다. 피고는 도로법상 도로관리청의 지위에서 유료도로법에 따른 고속국도 통행료 수납업무를 수행하고 있다.

원고들은 피고와 고속국도 통행료 수납업무 용역계약을 체결한 각 외주사업체(이하 개별 외주사업체는 통틀어 ‘이 사건 외주사업체’, 해당 외주사업체를 운영하는 사람은 통틀어 ‘이 사건 외주사업주’라 한다)에 순차로 고용되어 피고의 고속국도 영업소(이하 ‘피고 영업소’)에서 통행료 수납업무 등을 담당하였던 사람들이다.

통행료 수납업무의 외주화 경위

고속국도 통행료 수납업무는 고속국도 입·출구의 요금소(톨게이트)에 설치된 피고 영업소 단위에서 수행되고 있었는데, 피고는 1995. 5.경부터 조직의 비대화를 방지하고 경영의 효율성을 제고하기 위하여 신설 영업소의 통행료 수납업무를 외주화하기 시작하였고, 1998. 10.경 기획예산위원회의 공기업 경영혁신 계획에 따라 서울 관문 영업소 10개를 제외한 나머지 피고 영업소의 통행료 수납업무에 대한 외주화를 단계적으로 진행하였으며, 2008. 12.경 정부의 공공기관 선진화 정책에 따라 서울 관문 영업소 10개의 통행료 수납업무까지도 외주화함으로써 전국의 모든 피고 영업소의 통행료 수납업무를 외주화하였다.

당초 통행료 수납업무는 피고의 정규직 직원과 비정규직 직원이 담당하였는데, 1995. 5.경 통행료 수납업무의 외주화 시행으로 피고의 정규직 직원, 비정규직 직원 및 외주사업체 소속 직원이 담당하게 되었고, 1998. 10.경 외주화 확대로 피고의 비정규직 직원과 외주사업체 소속 직원이 담당하다가, 2008. 12.경 전면 외주화 이후로는 원고들과 같은 외주사업체 소속 직원이 전부 담당하게 되었다.

피고와 이 사건 외주사업체 간의 용역계약 체결과 기성금 청구 등

외주사업체의 선정 피고가 2009. 10.경 발간한 영업실무편람에 의하면<1>, 피고는 통행료 수납업무의 외주화 대상 피고 영업소를 선정한 후 수의계약 또는 공개입찰 방식으로 외주운영자와 사이에서 해당 피고 영업소의 통행료 수납업무에 관한 용역계약을 체결하는데, 수의계약 방식의 경우 피고의 직원 중 퇴직 후 피고 영업소를 운영하고자 하는 직원(재직 당시 직종은 ‘토목, 사무, 영업, 기계설비, 조경, 건축, 전산, 안전’ 등으로 다양하다)을 대상으로 희망퇴직 및 외주운영 참여 신청을 받아 수의시담(예정가격 이하의 적정한 가격으로 협의)을 통하여 적격자를 낙찰자로 결정하고, 공개입찰 방식의 경우 입찰공고를 하여 입찰 집행 후 예정가격 이하 최저가 입찰자 순으로 계약이행능력을 심사하여 일정 점수 이상자를 낙찰자로 결정한다.

예정가격의 결정

통행료 수납업무 용역계약의 예정가격은 피고가 제공하는 물량내역서 양식(설계예산서에서 단가, 금액을 비워둔 것)에 계약상대자가 순용역원가[노무비(정부고시 최저임금 연계), 경비(정액, 집행실적)], 일반관리비(5% 적용), 이윤(10% 적용) 및 부가가치세를 기재하여 작성한 설계예산서를 기초로 결정한다.

피고의 2009년 영업실무편람(226쪽) 중 ‘제4편 외주영업소 관리, 제2장 계약관리’ 부분에는 피고 영업소 과업인원의 직책이 ‘사무장’, ‘주임, 사무실, 하이패스’, ‘차로 근무자’, ‘출구근무자’, ‘교대근무자’로 구분되어 있고, 각 직책별 과업인원이나 수행할 업무와 노무비·경비의 산정을 위한 구체적인 기준과 방법이 아래와 같이 기재되어 있다.

용역계약의 내용 피고는 이 사건 외주사업체와 통행료 수납업무 용역계약(이하 통틀어 ‘이 사건 용역계약’. 또한, 이 사건 용역계약에 따른 업무는 이하 ‘이 사건 용역업무’)을 각 체결하였는데, 이 사건 용역계약의 계약서에는 용역계약 일반조건, 용역계약 특수조건, 과업지시서 등이 첨부되어 있고 그 중 이 사건과 관련된 내용은 아래와 같다.

기성금 청구

이 사건 외주사업주를 포함한 피고의 외주사업주는 매월 3일까지 해당 피고 영업소에 대한 피고의 지사 영업파트장에게 전월 1개월분의 기성검사원을 제출하는데, 위 기성검사원에는 기성금액 산출내역서, 월별 자금 집행계획서, 인건비 집행내역, 4대보험 납입증명서, 월별 인건비 집행내역, 당월 근무실적표·급여기초자료·인건비지급 계좌의뢰서, 전월 인건비 지급실적(계좌입금표) 등이 첨부되어 있다. 기성금액 산출내역서는 비용 항목별[노무비(기본급, 제수당, 상여금, 퇴직금), 경비(복리후생비, 보험료, 세금과 공과, 공통경비), 일반관리비, 이윤, 부가가치세] 계약금액, 전월까지의 누계액, 금월 기성액, 금월까지의 누계액을, 월별 자금 집행계획서는 위 비용 항목별 계약금 총액과 월별 집행금액을, 인건비 집행내역은 주임과 수납원의 임금 항목별[기본급, 제수당(야간근무수당, 휴일근무수당, 연차수당, 현금취급수당), 상여금, 급식비, 교통비] 설계금액, 당월 급여, 설계 대비 지급률을, 월별 인건비 집행내역은 주임과 수납원의 설계금액, 지급금액 및 지급률의 월별 금액을 각 기재하게 되어 있는 양식이다. 한편, 외주사업주는 위 영업파트장으로부터 기성검사를 받은 후 해당 피고 영업소에 대한 피고의 지사장에게 매월의 기성금을 청구하였는데, 그 청구서에는 기성검사원 첨부서류, 국세와 지방세 완납증명서, 세금계산서 등이 첨부되어 있었다.

외주사업주는 매월 해당 피고 영업소에 대한 피고의 지사장에게 임시수납원 용역대금을 청구하였는데, 위 청구서에는 임시수납원 개인별 산출내역서, 근무현황표, 근무실적표, 급여대장이 첨부되어 있었다. 위 개인별 산출내역서는 임시수납원의 시급, 사용일수, 근무시간을 기초로 산정한 노무비(일급, 휴일수당, 연차수당, 야간수당, 주휴수당, 현금취급수당), 복리후생비(교통비, 급식비), 경비(건강보험료, 노인장기요양보험료, 국민연금, 산재보험료, 임금채권부담금, 고용보험료, 석면피해분담금), 일반관리비, 이윤 및 부가가치세를 기재하게 되어 있는 양식이다.

변경계약 체결 피고는 매년 이 사건 외주사업체와 정부 고시 최저임금의 조정과 피고의 이 사건 용역계약의 설계기준 변경 등을 이유로 이 사건 용역계약 설계예산서의 인건비를 변경하고 과업인원을 조정하여 이 사건 용역계약의 용역대금을 변경하는 계약을 체결하여 왔다.

원고들의 근로계약 체결

원고 A은 2004. 7. 15.부터 2010. 4. 16.까지는 외주사업체인 C과, 2010. 4. 16.부터 2017. 3. 16.까지는 또 다른 외주사업체인 D과, 2017. 3. 16.부터 2019. 1. 1.까지는 또 다른 외주사업체인 주식회사 E와 각 근로계약을 체결하고, 피고의 영업소에서 통행료 수납업무 등을 담당하였다.

원고 B는 2007. 7. 1.부터 2009. 6. 15.까지는 외주사업체인 F과, 2009. 6. 16.부터 2009. 7. 11.까지는 또 다른 외주업체인 G과, 2011. 11. 23.부터 2017. 3. 16.까지는 또 다른 외주사업체인 D과, 2017. 3. 16.부터 2019. 1. 1.까지는 또 다른 외주사업체인 주식회사 E와 각 근로계약을 체결하고, 피고의 영업소에서 통행료 수납업무 등을 담당하였다.

원고들은 피고 영업소의 운영주체가 변경되는 경우에도 변경된 외주사업체와 새롭게 근로계약을 체결하는 등의 방법으로 그 이전부터 근무하던 피고 영업소에 근무하면서 그 이전과 동일한 방식으로 통행료 수납업무 등을 수행하였다.

한편, 이 사건 외주사업체는 고용노동부장관으로부터 근로자파견사업에 관한 허가를 받지 않았다.

원고들의 근무방식

피고 영업소의 인적 구성

피고 영업소의 근무자는 이 사건 외주사업체 소속인 사무장, 주임 또는 팀장, 수납원과 피고 소속 직원인 소장, 과장, 대리로 구성된다. 이 사건 외주사업체 소속 근무자들은 요금소 근무자와 사무실 근무자로 나뉘고, 요금소 근무자는 다시 1일의 근무시간 동안 특정 요금소에 배치되어 근무하는 ‘본 근무자’와 1일의 근무시간 동안 요금소별 본 근무자와 차례로 교대하면서 요금소별로 50분씩 근무하는 ‘교대근무자’로 나뉜다.

사무장과 일부 사무실 근무자들은 일근(09:00 ~ 18:00) 근무를 하였고, 요금소 근무자들과 일부 사무실 근무자들은 초번(06:00 ~ 15:00), 중번(14:00 ~ 23:00), 말번(22:00 ~ 07:00)으로 3교대제 근무를 하였다. 소장은 일근 근무를 하였고, 과장이나 대리는 요금소 근무자들과 마찬가지로 3교대제 근무를 실시하다가 2010년경부터는 일근 근무를 하였다.

원고들의 수행업무와 작업방식

요금소 근무자들은 피고 영업소의 사무실로 출근하여 피고의 로고가 새겨져 있는 근무복과 명찰을 착용한 후 주임 또는 팀장(때로는 사무장)으로부터 지시사항, 주의사항 등을 전달받고 요금소로 이동하여 통행권 발행·회수와 통행료 수납업무, 하이패스 관련 업무, 제한차량 관련 업무, 미납차량 적발 업무 등을 수행하였고, 사무실 근무자들은 요금소의 위 업무를 지원하고 각종 행정 및 민원업무 등을 수행하였다.

요금소 근무자들은 교대시간 또는 근무시간 종료 후에는 사무실로 이동하여 징수한 통행료를 사무실 근무자와 확인한 후 주임 또는 팀장에게 입금확인서와 개인별 근무확인서를 작성·제출하였다. 주임 또는 팀장은 피고의 통합통행료수납시스템(TCS)에 자동 저장되는 정보와 위 개인별 근무확인서의 내용이 일치하는지를 확인하는 1차 심사를 하였다.

이 사건 외주사업체 소속 근무자들은 위 근무확인서 외에도 이 사건 용역업무를 수행하면서 민원실 근무일지, 전자카드 통합집계, 통행료 환불대장, 특별처리명세서, 시설물 관리대장, 방범·보안점검 일지, 하이패스차로 진입·진출 화물차 심사대장, 부정통행차량 적발경위 및 조치서, 비정상 미납차량 심사대장, 도주차량 일별 보고서, 도주차량 관리대장, 제한차량 적발대장, 각 일일 검측현황, 하이패스 기기이상 관리대장 등 업무와 관련된 각종 일지, 대장 등을 작성하였다. 위와 같은 일지, 대장 등에는 해당 피고 영업소 사무장의 결재란 외에도 피고 직원의 확인 또는 결재란이 있었다.

피고 또는 피고 산하 기관은 아래와 같이 업무와 관련된 매뉴얼을 제작하여 피고 직원 또는 이 사건 외주사업체에 배포하였고 이 사건 외주사업체 소속 근무자들은 이러한 매뉴얼에 따라 업무를 수행하였다.

피고는 2009. 3. 23. 통행료 후불제 도입과 함께 고속도로카드와 선불 하이패스플러스카드의 할증제가 폐지됨에 따라 기존 이용고객의 불만 폭주가 예상되자, 단계별 민원 응대요령을 기재한 ‘고속도로카드, 선불 하이패스플러스카드 할증폐지 관련 민원응대 요령’을 제작하여 배포하였다.

피고는 2009. 9. 30. 추석연휴에 원활한 교통소통을 위하여 피고 영업소 진입교통량 조절을 시행하는 것과 관련하여 피고 영업소 진입교통량 조절방법, 진입조절대상 영업소 선정 기준, 시행방법, 홍보방법 등이 기재된 ‘2009 추석 특별교통소통대책기간 피고 영업소 진입교통량 조절 민원응대 자료’를 제작하여 배포하였다.

피고의 경기지역본부는 2010. 12. 31. ‘상습체납차량 강제인도 매뉴얼’을 제작하여 배포하였는데, 위 매뉴얼에는 상습체납차량의 법적 근거, 단속권한의 허용 정도, 단속과 강제인도 과정에서의 각종 상황에 관한 대처방법, 유의사항, 단속사례 등이 기재되어 있다.

피고는 2011. 10.경 ‘고객서비스 표준매뉴얼’을 발간하였는데, 표준매뉴얼에는 요금소에서 고객을 응대하거나 전화로 고객을 응대할 때의 행동, 표정, 언어, 예절, 자세, 예외적 상황별 고객응대 요령 등이 소개되어 있다.

피고 또는 피고 산하 기관은 문서 또는 이메일을 통하여 피고 직원 또는 이 사건 외주사업체에 이 사건 용역계약의 이행과 관련된 구체적인 지침을 전달하였고, 이 사건 외주사업체 소속 근무자들은 이러한 지침에 따라 업무를 수행하였다.

한편, 일부 이 사건 외주사업주는 연간 업무추진계획을 수립하고 명절이나 계절적 요인으로 인하여 교통량 증가가 예상되는 경우에 특별영업대책을 수립하였으며, 모니터링 향상 대책, 미납차량 관리 방안, 운행제한차량 단속 방안, 하이패스 관련 대책 방안을 수립하였다. 또한 일부 이 사건 외주사업체를 포함한 피고의 외주사업체들은 해당 소속 근무자들의 업무수행과 관련하여 문서를 작성하였고, 해당 소속 근무자들은 이에 따라 업무를 수행하였다.

선행사건의 진행경과 등

원고들은 2013. 6. 4. 수원지방법원 성남지원에 피고를 상대로 근로자파견관계가 성립되었음을 주장하며 근로자 지위 확인 또는 고용의 의사표시를 구하는 소를 제기하였고, 위 법원은 2015. 6. 3. ‘외주사업체 소속 근무자들은 외주사업체에 고용된 후 그 고용관계를 유지하면서 피고의 사업장인 해당 피고 영업소에서 피고의 지휘ᆞ명령을 받아 피고를 위한 근로에 종사하였다고 판단되므로, 피고와 외주사업체 사이에 체결된 용역계약은 실질적으로 근로자파견계약에 해당한다고 봄이 타당하다’는 이유로 원고 A이 피고 소속 근로자의 지위에 있음을 확인하고, 피고가 원고 B에 대하여 고용의 의사표시를 하라는 판결을 선고하였다[수원지방법원 성남지원 2013가합201932, 201949(병합), 7796(병합), 10679(병합), 2014가합201359(병합), 203805(병합), 206743(병합) 사건]. 피고는 위 판결에 대하여 항소하였으나 서울고등법원은 2017. 2. 3. 원고들 부분에 관하여 항소기각 판결을 선고하였고[서울고등법원 2015나2033531, 2033548(병합), 2033555(병합), 2033562(병합), 2033579(병합), 2033586(병합), 2033593(병합) 사건], 원고들 부분에 관하여 피고가 상고하였으나 대법원은 2019. 8. 29. 위와 같은 항소심의 판단이 정당하다고 판결하여 위 판결은 확정되었다[대법원 2017다219072, 2017다219089(병합), 2017다219096(병합), 2017다219102(병합), 2017다219119(병합), 2017다219126(병합), 2017다219133(병합) 사건, 이하 위 사건들을 통틀어 ‘근로자지위확인 등 사건’이라 한다].

원고들은 2014. 11. 10. 수원지방법원 성남지원에 피고를 상대로 근로자파견관계를 전제로 임금 또는 임금 상당의 손해배상(2011. 11.부터 2016. 12.까지의 기준임금 및 복리후생비 차액 상당액)을 구하는 소를 제기하였고, 위 법원은 2017. 12. 5. 원고들 일부 승소 판결을 선고하였다(수원지방법원 성남지원 2014가합8413 사건). 이에 쌍방이 항소하였고 서울고등법원은 2019. 1. 30. 원고들 일부 승소 판결을 선고하였으며(서울고등법원 2018나200582 사건), 쌍방이 상고하여 진행된 상고심에서 대법원은 파기환송판결을 선고하여(대법원 2019다223303 사건), 현재 파기환송심이 서울고등법원에서 계속 중이다(서울고등법원 2024나2014754 사건).

원고들은 2020. 3. 19. 대구지방법원 김천지원에 피고를 상대로 위와 같은 근로자파견관계를 전제로 임금 또는 임금 상당의 손해배상(2017. 1.부터 2019. 6.까지의 기준임금 차액 및 2012. 1.부터 2019. 6.까지의 법정 수당 차액 상당액 등)을 구하는 소를 제기하였고(대구지방법원 김천지원 2020가합15303 사건), 위 법원은 2023. 6. 16. 원고들 일부 승소 판결을 선고하였으며<2>, 이에 쌍방이 항소하였으며, 그 항소심이 현재 대구고등법원에서 2023나14644 사건으로 계속 중이다(이하 ‘선행사건’이라 한다).

피고의 자회사 설립·활용 방식을 통한 정규직 전환

2017. 7. 20. 정부의 공공부문 비정규직근로자 정규직전환 정책이 시행되자, 피고는 2018. 9.경 근로자대표들과 요금수납원을 자회사 설립·활용 방식을 통해 정규직으로 전환하는 내용의 합의서를 작성하였다(이하 ‘이 사건 정규직 전환 합의’). 그 합의서의 주요 내용은 아래와 같다.

피고는 통행료 수납업무, 제한차량단속업무, 통행료 미납징수업무 등을 위해 자회사인 한국도로공사서비스 주식회사(이하 ‘자회사’)를 설립하고, 이 사건 외주사업체와는 2019. 6. 30. 이 사건 용역계약을 종료하고, 그 다음 날부터 통행료 수납업무 등을 자회사에 위탁하였다.

원고들은 자회사 정규직으로 전환되는 것에 동의하였고, 2019. 7. 1.자로 자회사 정규직으로 전환되었다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 5호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다), 을 제2호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 피고의 본안 전 항변에 관한 판단 가. 피고의 주장 이 사건에서 원고 A은 2011. 1.부터 2016. 12.까지의 법정수당 차액 상당액과 2017. 4.부터 2018. 12.까지의 기본급 차액 상당액을, 원고 B는 2011. 11.부터 2016. 12.까지의 법정수당 차액과 2017. 4.부터 2018. 12.까지의 기본급 차액 상당액을 각 청구하나, 이 중 원고들의 2012. 1.부터 2016. 12.까지의 법정수당 차액 상당액과 2017. 4.부터 2018. 12.까지의 기본급 차액 상당액 청구는 선행 사건의 청구 범위와 중복된다. 따라서 이 사건의 소 중 선행 사건의 청구 범위와 중복되는 부분은 중복제소에 해당하여 부적법하다.

판단

관련 법리

법원에 계속되어 있는 사건에 대하여 당사자는 다시 소를 제기하지 못하고(민사소송법 제259조), 시간적으로 나중에 계속하게 된 소송이 중복제소에 해당하기 위해서는 전소와 당사자 및 소송물이 동일할 것이 요구되며(대법원 2007. 9. 20. 선고 2006다8177 판결 등 참조), 이때 중복된 후소는 부적법하여 각하되어야 한다.

후소가 중복제소에 해당하지 아니한다는 것은 소극적 소송요건으로서 법원의 직권조사사항에 해당하지만(대법원 2013. 1. 16. 선고 2011다66917, 66924 판결 등 참조), 이와 같은 직권조사사항에 관하여도 그 사실의 존부가 불명한 경우에는 입증책임의 원칙이 적용되어야 할 것인바, 본안판결을 받는다는 것 자체가 원고에게 유리하다는 점에 비추어 직권조사사항인 소송요건에 대한 입증책임은 원고에게 있다(대법원 1997. 7. 25. 선고 96다39301 판결 등 참조).

이 사건의 경우 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정들에 비추어 보면 원고들의 이 사건 소 중 2017. 4.부터 2018. 12.까지의 기본급 차액과 2012. 1.부터 2016. 12.까지의 법정수당 차액 상당의 임금 또는 손해배상청구 부분은 선행사건과 중복되어 부적법하다.

이 사건에서 원고 A은 피고의 근로자 지위에 있음을 전제로 2017. 4.부터 2018. 12.까지의 기본급 차액과 2011. 1.부터 2016. 12.까지의 법정수당(연장.야간.휴일 근로수당) 차액 상당액의 임금청구를, 원고 B는 피고가 자신을 직접고용 할 의무를 불이행하였음을 이유로 2017. 4.부터 2018. 12.까지의 기본급 차액과 2011. 11.부터 2016. 12.까지의 법정수당(연장.야간.휴일 근로수당) 차액 상당의 손해배상 청구를 한다.

그런데 원고들이 피고를 상대로 하는 선행사건에서 위와 동일한 원인으로 2017. 1.부터 2019. 6.까지의 기준임금 차액 및 2012. 1.부터 2019. 6.까지의 법정수당 차액을 이미 청구하였고 그 소송이 계속 중임은 앞서 본 바와 같다.

법정수당에는 여러 항목이 있으므로, 원고들이 선행사건에서 법정수당 중 일부 항목만을 청구한 것이었다면, 같은 기간이라 하더라도 나머지 항목 부분은 중복에 해당하지 않는다고 볼 수는 있다. 그러나 선행사건에서 원고들이 청구한 내용이 법정수당 중 이 사건과 중복되지 않는 일부 항목만으로 한정되었다고 볼 만한 자료가 없다. 원고들이 이 사건 청구가 선행사건과 중복되지 않는 항목을 청구한 것이라고 주장한 바도 없다.<3> 라) 그렇다면 이 사건 청구 중 원고 A의 2011. 1.부터 2011. 12.까지의 법정수당차액 부분과 원고 B의 2011. 11.부터 2011. 12.까지의 법정수당 차액 부분을 제외한 나머지는 선행사건과 중복된다. 이를 지적하는 피고의 본안 전 항변은 이유 있다.

관련 법리 「파견근로자 보호 등에 관한 법률」(이하 ‘파견법’) 제2조 제1호에 따르면, ‘근로자파견’이란 파견사업주가 근로자를 고용한 후 고용관계를 유지하면서 근로자파견계약의 내용에 따라 사용사업주의 지휘·명령을 받아 사용사업주를 위한 근로에 종사하게 하는 것을 말한다. 원고용주가 어느 근로자로 하여금 제3자를 위한 업무를 수행하도록 하는 경우 그 법률관계가 위와 같이 파견법의 적용을 받는 근로자파견에 해당하는지는 당사자가 붙인 계약의 명칭이나 형식에 구애될 것이 아니라, 제3자가 당해 근로자에 대하여 직·간접적으로 그 업무수행 자체에 관한 구속력 있는 지시를 하는 등 상당한 지휘·명령을 하는지, 당해 근로자가 제3자 소속 근로자와 하나의 작업집단으로 구성되어 직접 공동 작업을 하는 등 제3자의 사업에 실질적으로 편입되었다고 볼 수 있는지, 원고용주가 작업에 투입될 근로자의 선발이나 근로자의 수, 교육 및 훈련, 작업·휴게시간, 휴가, 근무태도 점검 등에 관한 결정 권한을 독자적으로 행사하는지, 계약의 목적이 구체적으로 범위가 한정된 업무의 이행으로 확정되고 당해 근로자가 맡은 업무가 제3자 소속 근로자의 업무와 구별되며 그러한 업무에 전문성·기술성이 있는지, 원고용주가 계약의 목적을 달성하기 위하여 필요한 독립적 기업조직이나 설비를 갖추고 있는지 등의 요소를 바탕으로 근로관계의 실질에 따라 판단하여야 한다(대법원 2019. 8. 29. 선고 2017다219072, 219089, 219096, 219102, 219119, 219126, 219133 판결 등 참조).

이 사건의 경우 위 기초사실 및 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사실과 사정들을 종합하여 보면, 원고들은 이 사건 외주사업체에 고용된 후 이 사건 외주사업체와 이 사건 용역계약을 체결한 피고로부터 직접 지휘·감독을 받으며 피고를 위한 근로를 제공하였으므로, 원고들과 피고는 근로자파견관계에 있었다고 봄이 타당하다.

전국에 산재해 있는 피고 영업소를 통일적으로 운영·관리할 필요성 등에 비추어 보면 이 사건 외주사업체 소속 근무자들과 피고 직원은 상호 유기적인 보고와 지시, 협조를 통해 업무를 수행한 것으로 보인다.

피고의 영업규정, 영업운영 업무기준 등과 각종 업무처리지침이나 업무 관련 매뉴얼 등은 이 사건 외주사업체 소속 근무자들의 근무방법이나 업무처리방법을 상당히 구체적이고 상세하게 정하고 있다. 이 사건 외주사업체 소속 근무자들로서는 위와 같은 피고의 지침을 위반하거나 임의로 변경하여 업무를 수행할 수 없었고, 통행료 수납업무 등은 비교적 단순하고 반복적인 작업에 속하여 그 실제 업무를 처리하는 데 개별적이고 직접적인 지휘나 작업지시는 필요하지 아니하였다. 따라서 이들은 위와 같은 피고의 규정이나 지침 등을 통하여 피고로부터 업무수행 자체에 관하여 지시를 받은 것과 다를 바 없었던 것으로 보인다. 또한 피고의 각종 업무처리지침과 업무 관련 매뉴얼 내용의 범위와 깊이, 전달 방식이나 빈도 등에 비추어 보면 피고가 단순히 업무범위만을 지정한 것이라고 보기 어렵다.

이 사건 외주사업체 소속 근무자들은 피고가 제공한 양식에 따라 근무확인서, 제한차량 적발대장, 비정상 미납차량 심사대장, 부정통행차량 적발경위 및 조치서 등 각종 일지·대장 등에 업무수행 결과를 기재하여 피고 직원의 결재 또는 확인을 받았고, 피고의 영업운영 업무기준에서도 이 사건 외주사업체 소속 근무자들이 수행하는 업무에 대한 감독을 피고 직원의 임무 중 하나로 규정하고 있다. 이러한 사정에 비추어 보면, 피고는 이 사건 외주사업체 소속 근무자들의 업무처리 과정에 관여하여 관리·감독하였다고 볼 수 있다.

피고는 2007. 12.경 이 사건 외주사업체의 문서와 관리대장 양식 등에 피고와 조직이 혼동될 수 있는 용어나 결재란 등의 형식을 변경하고 교육방식, 업무지시와 감독의 방식 등을 개선하는 등의 조치를 하였다. 이러한 사정에 비추어 보면, 적어도 2007. 12.경을 전후하여 이 사건 외주사업체 소속 근무자들이 위에서 본 바와 같이 사실상 피고의 통제 아래 업무를 처리하였음을 피고 스스로 인정하였던 것으로 보일 뿐만 아니라, 이 사건 외주사업체의 문서와 관리대장 등의 내용과 형식에까지 피고가 관여하였던 것으로 볼 수 있다.

이 사건 외주사업주가 소속 근무자들에게 행한 업무지시는 피고가 결정한 사항을 전달하거나 기존의 업무방침을 반복·강조한 것에 불과한 것으로 보인다.

이 사건 외주사업체 소속 근무자들이 피고의 로고가 새겨진 근무복과 명찰을 착용하고 피고 직원과 함께 같은 공간인 피고 영업소에서 피고가 제시한 각종 규정 등을 준수하며 작업을 수행한 점, 이 사건 외주사업체 소속 근무자들과 피고 영업소 관리자가 유기적으로 협력하여 통행료 수납업무, 체납차량 단속업무, 운행제한차량 단속업무를 수행한 점 등에 비추어 보면, 이 사건 외주사업체 소속 근무자들과 피고 영업소 관리자는 전체적으로 하나의 작업집단으로서 피고의 필수적이고 상시적인 업무를 수행하였고, 그 과정에서 이 사건 외주사업체 소속 근무자들은 피고의 사업에 실질적으로 편입되었다고 봄이 타당하다.

이 사건 외주사업주는 피고가 결정한 투입 근로자의 수와 직책별 과업인원에 따라 소속 근무자를 고용할 수밖에 없었고, 피고의 승인하에 임시수납원 제도를 활용하여 촉탁직 또는 일용직을 고용한 것으로 보인다. 피고는 이 사건 외주사업체의 노무관리를 위하여 영업소 노무관리 가이드를 배포하거나 피고 직원을 대상으로 노무관리 교육을 실시하기도 하였다. 한편, 이 사건 외주사업체가 각자 취업규칙을 제정하고 있고 근무편성표를 작성하거나 근무평정을 하며, 소속 근무자들에 대하여 포상·징계를 하고 출퇴근, 연차, 대근, 병가 및 휴직 등을 관리한 사정은 인정된다. 그러나 피고가 이 사건 외주사업체를 위하여 근무성적평정 실시기준을 수립하여 주기도 하였고, 이 사건 외주사업체로부터 소속 근무자들의 근무편성표, 인사발령, 출퇴근 사항 등을 보고받기도 하였던 점 등에 비추어 보면, 이 사건 외주사업체가 소속 근무자들에 대한 근무태도 점검, 휴가 등에 관한 사항을 독자적으로 결정하였다고 보기는 어렵다. 특히 원고들을 포함한 수납원들에 대한 통행료 수납, 부정차량 단속 등의 업무처리에 관한 다양한 기준과 요령, 관련 제도나 피고의 정책 등에 대한 기본적인 교육과 훈련은 피고 또는 피고의 지역본부의 주관 아래 실시된 것으로 보인다.

이 사건 용역계약은 피고의 필수적이고 상시적인 업무인 고속국도 입·출구에 설치된 피고 영업소의 운영 업무를 목적 또는 대상으로 하면서, 이 사건 외주사업체가 이행하여야 할 과업내용에 ‘기타 피고가 지시한 (영업 또는 운영) 업무’를 포함시키고 있다. 실제로 피고는 각종 지침을 통하여 이 사건 외주사업체 소속 근무자들의 업무를 구체적으로 특정하였고 이에 따라 이 사건 외주사업체 소속 근무자들은 통행료 수납업무 외에도 ‘설 연휴기간 홍보캠페인 협조, 통행료 지불수단 선진화 관련 홍보, 단말기 할인판매, 신용카드형 후불 하이패스카드 홍보, 언론사 취재 및 인터뷰 대응요령 숙지’ 등과 같은 비전형적인 업무를 수행하기도 하였다. 또한 이 사건 용역계약의 내용으로 편입된 피고의 이 사건 용역계약 특수조건과 과업지시서에서 피고의 포괄적인 지시 내지 관여에 관한 권한을 다수 규정하고 있다. 이러한 여러 사정에 비추어 보면 이 사건 용역계약의 목적 또는 대상이 구체적으로 범위가 한정된 업무의 이행으로 확정되었다고 보기는 어렵다.

이 사건 외주사업체는 대체로 이 사건 용역계약을 체결하기 직전까지 피고의 직원이었던 사람들에 의해 운영되었고, 피고의 통행료 수납업무에 관한 외주화 과정을 통하여 비로소 형성되어 피고의 통행료 수납업무의 수행만을 위해서만 존재하고 피고만을 상대로 사업을 영위하였다. 이 사건 외주사업체는 대부분 중간관리자로 사무장을 선임하여 피고 영업소의 조직체계에 편입시켰을 뿐 별도의 조직체계를 갖추고 있지 않고, 피고 영업소 운영을 위하여 별다른 자본을 투자하지 않았으며, 피고가 사전에 정해 놓은 인원수만큼의 근무자를 업무에 투입하고 일정한 금액 범위 내의 임금을 지급하기만 하면 일정한 이윤을 보장받게 되므로, 특별한 사업경영상의 위험을 부담한다고 보기도 어렵다.

파견법 관련 내용 등

1998. 2. 20. 법률 제5512호로 제정된 파견법(이하 ‘제정 파견법’이라고 한다)은 제6조 제3항 본문에서 “사용사업주가 2년을 초과하여 계속적으로 파견근로자를 사용하는 경우에는 2년의 기간이 만료된 날의 다음 날부터 파견근로자를 고용한 것으로 본다.”라고 하여(이하 ‘직접고용간주 규정’이라고 한다), 사용사업주가 파견기간 제한을 위반한 경우 곧바로 사용사업주와 파견근로자 사이에 직접고용관계 성립이 간주되도록 하였다. 한편, 2006. 12. 21. 법률 제8076호로 개정된 파견법(이하 ‘구 파견법’이라고 한다)은 직접고용간주 규정을 대체하여 제6조의2 제1항 제4호에서 “사용사업주가 노동부장관의 허가 없이 근로자파견사업을 행하는 자로부터 2년을 초과하여 계속적으로 근로자파견의 역무를 제공받은 경우에 해당 파견근로자를 직접 고용하여야 한다.”라고 규정하였고, 이후 2012. 2. 1. 법률 제11279호로 개정된 파견법(이하 ‘개정 파견법’이라고 한다)은 제6조의2 제1항 제5호에서 “사용사업주가 고용노동부장관의 허가 없이 근로자파견사업을 행하는 자로부터 근로자파견의 역무를 제공받은 경우에는 해당 파견근로자를 직접 고용하여야 한다.”라고 규정하였다(이하

따라서 제정 파견법 하에서 사용사업주가 해당 규정을 위반한 경우 곧바로 사용사업주와 파견근로자 사이에 직접고용관계가 성립하고, 구·개정 파견법 하에서 해당 규정을 위반한 사용사업주는 파견근로자를 직접 고용할 의무를 부담한다. 파견근로자는 사용사업주가 직접고용의무를 이행하지 아니하는 경우 사용사업주를 상대로 고용의사표시를 갈음하는 판결을 구할 사법상 권리가 있고, 그 판결이 확정되면 사용사업주와 파견근로자 사이에 직접고용관계가 성립한다.

한편, 사용사업주가 파견기간의 제한을 위반하여 해당 파견근로자로 하여금 대상 업무를 계속 수행하도록 한 경우에는, 특별한 사정이 없는 한 그 파견기간 중 파견사업주가 변경되었다는 이유만으로 직접고용간주 규정이나 직접고용의무 규정의 적용을 배제할 수 없다(대법원 2015. 11. 26. 선고 2013다14965 판결 등 참조).

이 사건의 경우

앞서 본 인정사실에 의하면 원고들이 이 사건 외주사업체와 사이에서 근로계약을 체결하고 2년을 초과하여 피고 영업소에서 통행료 수납업무 등을 담당한 사실, 이 사건 외주사업체가 고용노동부장관으로부터 근로자파견사업에 대한 허가를 받지 않은 사실은 앞서 본 바와 같다.

한편 원고들의 경우 근로기간 동안 소속된 외주사업체가 변경되었으나, 앞서 본 파견법의 관련 내용 등에 따르면 2년의 기간을 초과하여 계속적으로 동일한 사용사업주가 파견근로자를 사용하거나 근로자파견의 역무를 제공받은 경우에는 그 기간이 지나면 사용사업주와 파견근로자 사이에 직접고용관계가 성립하거나 사용사업주가 파견근로자를 직접고용할 의무가 발생하는 것이고, 그 파견기간 중 파견사업주가 변경되었다고 하더라도 위와 같은 직접고용관계의 성립이나 직접고용의무의 발생에 지장이 없다.

그렇다면 원고 A은 제정 파견법 제6조 제3항 본문의 직접고용간주 규정에 따라 파견근로를 개시한 날(피고에게 최초로 고용되었거나, 해당 피고 영업소의 운영자가 피고로부터 외주사업체로 변경되어 그 변경된 외주사업체와 근로계약을 체결한 날)부터 2년이 만료된 날의 다음 날인 2006. 7. 16. 직접고용관계의 성립이 간주됨으로써 피고의 근로자지위에 있고, 원고 B는 구 파견법 제6조의2 제1항 제4호에 따라 파견근로를 개시한 날(피고에게 최초로 고용되었거나, 해당 피고 영업소의 운영자가 피고로부터 외주사업체로 변경되어 그 변경된 외주사업체와 근로계약을 체결한 날)부터 2년이 지난 날인 2009. 7. 2. 피고에 대하여 고용의무의 이행을 청구할 수 있는 사법상의 청구권이 발생하였다고 보아야 한다.

원고 A의 청구에 관한 판단

원고 A과 피고 사이에 직접고용관계가 성립됨에 따라 원고 A이 피고의 근로자 지위에 있음은 앞서 본 바와 같다.

한편, 이 사건 외주사업체 소속 근무자들이 제정 파견법의 직접고용간주 규정에 의하여 사용사업주의 근로자로 고용간주되었으나 사용사업주와 외주사업체 사이의 업무도급관계가 계속 유지되어 근무자들이 형식상 외주사업체를 통하여 근로를 제공하는 경우에는, 근로자와 사용사업주 사이에서 근로관계가 성립하고 근로자는 사용사업주의 지휘·명령에 따라 사용사업주에게 근로를 제공하면서도 임금은 외주사업체로부터 지급받게 된다. 이 경우 근로자는 사용사업주와 사이에 성립된 근로관계에 따라 사용사업주에 대하여 그가 제공한 근로에 대한 대가로서의 임금 등을 청구할 수 있는데, 다만 근로자가 임금 청구의 대상기간에 대하여 외주사업체로부터 지급받은 돈은 민법 제538조 제2항의 유추적용에 의하여 사용사업주로부터 지급받아야 하는 임금 등에서 공제하여야 한다.

그리고 비록 제정 파견법에서는 파견근로자가 사용사업자에 대하여 고용이 간주되는 경우 받을 임금 등에 관하여 아무런 규정을 두고 있지 아니하나, 1 제정 파견법이 제1조에서 파견근로자의 근로조건 등에 관한 기준을 확립함으로써 파견근로자의 고용안정과 복지증진에 이바지함을 그 입법 목적으로 밝히고 있고, 또 파견근로자의 근로조건도 고용안정 못지않게 중요하다고 볼 수 있는 점, 2 제정 파견법 제21조는 파견근로자가 사용사업주의 사업 내 동일한 업무를 수행하는 동종근로자와 비교하여 차별적 처우를 받아서는 안 된다는 점을 규정하고 있을 뿐만 아니라, 사용사업주와 직접고용관계를 형성하게 된 파견근로자를 사용사업주의 동종 또는 유사업무 수행 근로자와 균등하게 대우하는 것이 공평의 관념에도 합치되는 점, 3 구 파견법 제6조의2 제3항 제1호도 사용사업주가 2년을 초과하여 계속적으로 파견근로자를 사용함으로써 해당 파견근로자를 직접 고용하여야 할 경우의 근로조건에 관하여 ‘사용사업주의 근로자 중 해당 파견근로자와 동종 또는 유사업무를 수행하는 근로자가 있는 경우 그 근로자에게 적용되는 취업규칙 등에서 정하는 근로조건’에 의하도록 규정하고 있는 점 등을 종합하여 보면, 직접고용간주 규정에 따라 사용사업주가 직접 고용한 것으로 간주되는 파견근로자의 근로조건은 사용사업주의 근로자 중 해당 파견근로자와 동종 또는 유사업무를 수행하는 근로자가 있을 경우 그 근로자에게 적용되는 취업규칙 등에서 정한 근로조건과 동일하다고 보는 것이 타당하다(대법원 2016. 3. 10. 선고 2012두9758 판결 등 참조).

따라서 피고는 원고 A에게 원고 A과 동종 또는 유사업무를 수행한 피고 소속 정규직 근로자들이 받은 임금 등에서 원고 A이 실제로 이 사건 외주사업체로부터 받은 임금 중 위 범위에 해당하는 금액 등을 공제한 차액을 지급할 의무가 있다.

원고 B의 청구에 관한 판단

피고가 구·개정 파견법의 직접고용의무 규정에 따라 고용의무발생 원고 B를 직접 고용할 의무를 부담하게 되었음은 앞서 본 바와 같다.

파견근로자는 사용사업주가 직접고용의무를 이행하지 아니하는 경우 사용사업주의 직접고용의무 불이행에 대하여 직접고용관계가 성립할 때까지의 임금 상당 손해배상금을 청구할 수 있다(대법원 2015. 11. 26. 선고 2013다14965 판결). 한편, 채무불이행이나 불법행위 등으로 손해를 입은 채권자 또는 피해자 등이 동일한 원인에 의하여 이익을 얻은 경우에는 공평의 관념상 그 이익은 손해배상액을 산정할 때 공제되어야 한다. 이와 같이 손해배상액을 산정할 때 손익상계가 허용되기 위해서는 손해배상책임의 원인이 되는 행위로 인하여 피해자가 새로운 이득을 얻었고, 그 이득과 손해배상책임의 원인인 행위 사이에 상당인과관계가 있어야 한다. 사용자의 고용의무 불이행을 이유로 고용의무를 이행하였다면 받을 수 있었던 임금 상당액을 손해배상으로 청구하는 경우, 그 근로자가 사용자에게 제공하였어야 할 근로를 다른 직장에 제공함으로써 얻은 이익이 사용자의 고용의무 불이행과 사이에 상당인과관계가 인정된다면, 이러한 이익은 고용의무 불이행으로 인한 손해배상액을 산정할 때 공제되어야 한다(대법원 2017. 3. 22. 선고 2015다232859 판결 참조).

따라서 피고는 원고 B에게 직접고용의무 발생일 이후부터 피고가 직접고용의무를 이행하였더라면 원고 B가 받았을 임금 즉, 원고 B와 동종·유사업무를 수행한 피고 소속 근로자들이 받은 임금에서 원고 B가 같은 기간 동안 이 사건 외주사업체로부터 받은 임금을 공제한 차액 상당의 손해를 배상할 의무가 있다.

피고의 소멸시효 완성 항변에 관한 판단

피고는, 원고 A이 주장하는 임금채권은 물론, 원고 B가 주장하는 그 상당의 손해배상 채권의 소멸시효 기간 역시 임금채권에 준하여 3년으로 판단하여야 하므로, 이 사건 소제기일인 2020. 5. 4.부터 역산하여 3년이 경과한 임금 및 손해배상채권은 시효완성으로 소멸하였고, 설령 민법 제766조 제1항에 따라 ‘손해 및 가해자를 안 날로부터’ 시효기간이 진행된다고 보더라도, 원고들은 2014. 11.경 피고를 상대로 임금 또는 임금 상당의 손해배상을 구하는 소를 제기할 당시 손해 및 가해자를 알았다고 보아야 하므로, 그 소의 제기일로부터 역산하여 3년이 도과한 손해배상청구 부분은 시효 완성으로 소멸하였다고 주장한다. 살피건대, 임금채권은 근로기준법 제49조에 따라 3년간 행사하지 아니하면 시효로 인하여 소멸하고, 임금 상당의 손해배상청구권은 고용의무가 이행되었을 경우 취득하게 될 임금채권과 실질적이고 경제적으로 밀접한 관계가 형성되어 있기 때문에 그 손해배상채권의 소멸시효 기간은 고용의무가 이행되었을 때 취득하게 될 임금채권 등에 적용되는 소멸시효 기간과 마찬가지로 3년이라고 보는 것이 타당하다(대법원 2005. 1. 14. 선고 2002다57119 판결 등 참조).

이에 대하여 원고들은 근로자지위확인 등 사건의 소 제기로 임금채권 및 그 상당의 손해배상채권의 소멸시효가 중단되었다고 재항변한다. 살피건대, 소멸시효의 존재 이유는 영속된 사실상태를 존중하고 권리 위에 잠자는 자를 보호하지 않는다는 데에 특히 의미가 있으므로 권리자가 재판상 권리를 주장하여 권리 위에 잠자는 것이 아님을 표명한 때에는 시효중단사유가 되고, 이러한 시효중단사유로서의 재판상 청구에는 그 권리 자체의 이행청구나 확인청구를 하는 경우만이 아니라 그 권리가 발생한 기본적 법률관계에 관한 확인청구를 하는 경우에도 그 법률관계의 확인청구가 이로부터 발생한 권리의 실현수단이 될 수 있어 권리 위에 잠자는 것이 아님을 표명한 것으로 볼 수 있을 때에는 그 기본적 법률관계에 관한 확인청구도 이에 포함된다고 보는 것이 타당하다(대법원 2010. 9. 30. 선고 2010다49540 판결 등 참조). 근로자지위확인의 소는 고용관계라고 하는 기본적 법률관계로부터 발생하는 임금·퇴직금채권을 실현하는 수단이라는 성질을 가지고 있는 것으로서 이와 같은 수단이 현출된 경우에 있어서는 임금·퇴직금채권 자체에 관한 급부소송을 제기하지 않았다 하더라도 그것을 가지고 '권리 위에 잠자는 자'라고는 할 수 없다(대법원 1978. 4. 11. 선고 77다2509 판결 등 참조). 이러한 법리는 앞서 본 바와 같이 근로자지위확인 등 사건에서 파견법상 고용의 의사표시를 청구한 원고 B의 경우에도 적용된다. 원고들이 2013. 6. 4.경 피고를 상대로 근로자지위확인 또는 직접고용의무의 이행 등을 구하는 소송을 제기하여 2019. 8. 29. 승소 취지의 확정판결을 받은 사실은 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다. 이에 의하면, 원고들은 근로자지위 확인 등 사건을 제기하여 근로자파견관계의 성립을 주장하면서 근로자지위확인 또는 직접고용의무의 이행 등을 구한 것인데, 이러한 청구는 파견근로관계라는 기본적 법률관계로부터 발생하는 임금채권 또는 그 상당의 손해배상채권을 실현하는 수단의 성질을 가지고 있으므로, 원고들은 위와 같이 근로자지위확인 또는 직접고용의무의 이행을 구함으로써 파견근로관계로부터 발생하는 임금채권 또는 그 상당의 손해배상채권에 관하여도 권리 위에 잠자는 것이 아님을 표명한 것으로 볼 수 있다. 따라서 근로자지위확인 등 사건의 소 제기 시점으로부터 역산하여 3년이 되는 날 이후 지급기일이 도래한 원고들의 2011년의 임금채권 또는 그 상당의 손해배상채권<4>에 대한 소멸시효는 근로자지위확인 등 사건의 소 제기에 의하여 중단되었고, 원고들의 임금채권 또는 손해배상채권은 위 근로자지위확인 등 사건이 확정됨으로써 새로이 진행된다고 보아야 한다. 원고들이 제기한 근로자지위확인 등 사건은 2019. 8. 29. 확정되었고, 원고들은 2020. 5. 4. 이 사건 소를 제기하였으므로, 이 사건 소제기일로부터 역산하여 3년이 경과하지 않았다. 따라서 피고의 이 부분 소멸시효 완성 항변은 이유 없다.

비교대상 근로자의 확정

관련 법리 개정 파견법 제6조의2는 제1항에서 근로자파견사업의 허가를 받지 아니한 자로부터 근로자파견의 역무를 제공받은 경우 등 일정한 경우에 사용사업주는 해당 파견근로자를 직접 고용하여야 한다고 규정하면서, 직접 고용하는 파견근로자의 근로조건에 관하여 제3항에서 사용사업주의 근로자 중 해당 파견근로자와 동종 또는 유사 업무를 수행하는 근로자(이하 ‘동종ᆞ유사 업무 근로자’라고 한다)가 있는 경우에는 해당 근로자에게 적용되는 취업규칙 등에서 정하는 근로조건에 따르고(제1호), 동종·유사 업무 근로자가 없는 경우에는 해당 파견근로자의 기존 근로조건의 수준보다 저하되어서는 아니 된다고 규정하고 있다(제2호). 개정 파견법에 따라 사용사업주에게 직접고용의무가 발생하였는데 사용사업주의 근로자 중 동종ᆞ유사 업무 근로자가 없는 경우에는 기존 근로조건을 하회하지 않는 범위 안에서 사용사업주와 파견근로자가 자치적으로 근로조건을 형성하는 것이 원칙이다. 그러나 사용자업주가 근로자파견관계를 부인하는 등으로 인하여 자치적으로 근로조건을 형성하지 못할 경우에는 법원은 개별적인 사안에서 근로의 내용과 가치, 사용사업주의 근로조건 체계(고용형태나 직군에 따른 임금체계 등), 파견법의 입법 목적, 공평의 관념, 사용사업주가 직접 고용한 다른 파견근로자가 있다면 그 근로자에게 적용한 근로조건의 내용 등을 종합하여 사용사업주와 파견근로자가 합리적으로 정하였을 근로조건을 적용할 수 있다. 다만 이와 같이 파견근로자에게 적용될 근로조건을 정하는 것은 본래 사용사업주와 파견근로자가 자치적으로 형성했어야 하는 근로조건을 법원이 정하는 것이므로 한쪽 당사자가 의도하지 아니하는 근로조건을 불합리하게 강요하는 것이 되지 않도록 신중을 기할 필요가 있다. 제정 파견법 제6조 제3항 본문은 사용사업주가 2년을 초과하여 계속적으로 파견근로자를 사용하는 경우에는 2년의 기간이 만료된 날의 다음날부터 파견근로자를 고용한 것으로 본다고 규정하고 있고, 이때의 근로조건의 내용은 구체적인 사안에서 법원이 합리적으로 정할 수 있다(대법원 2015. 2. 26.자 2011카기535 결정, 대법원 2022. 7. 28.자 2016카기309 결정 참조). 제정 파견법은 개정 파견법 제6조의2 제3항과 같이 직접고용 시 적용되는 근로조건에 관하여 규정한 조항을 두고 있지 않지만, 개정 파견법 제6조의2 제3항은 제정 파견법의 해석으로도 도출될 수 있는 내용을 명문으로 규정한 것이지, 근로조건의 기준을 새롭게 정한 것은 아니므로, 법원은 제정 파견법에 따라 직접고용이 간주되는 근로자의 근로조건을 앞서 본 개정 파견법에 따라 직접 고용하는 경우와 동일한 방법으로 정할 수 있다(대법원 2024. 3. 12. 선고 2019다223303, 2019다223310 판결 등 참조).

인정사실 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하면, 다음과 같은 사실이 인정된다.

정부의 비정규직 종합대책 시행에 따라 피고는 2007년 ‘현장에서 상시ᆞ지속적으로 근무하는 기간제근로자 중 2년을 초과한 근로자’를 무기계약직으로 전환하였다. 피고는 2007. 6. 25. 위와 같이 무기계약직으로 전환된 근로자의 근로조건을 별도로 정한 ‘현장직직원관리예규’를 제정하여 2009. 7. 1.부터 시행하였다. 피고는 그 후 2014. 6. 25. ‘현장직 직원’이라는 명칭을 ‘실무직 직원’으로 변경하면서 위 예규의 명칭도 ‘실무직직원관리예규’로 변경하였다(이하 구체적인 특정이 불필요한 경우에는 명칭변경 전후를 불문하고 ‘현장직직원관리예규’라 한다).

현장직직원관리예규에는 ‘현장직 직원’을 “이 예규에 따라 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결하고 상시적ᆞ지속적인 업무를 담당하는 근로자를 말한다.”라고 정의하면서, 근무형태에 따라 ‘근로자, 감시ᆞ단속적 근로자, 통상근로자’로 구분하며, 부칙(2007. 6. 25.) 제2조 제1항은 “공공부분 비정규직 종합대책 시행에 따라 기간제 및 단시간근로자에서 무기근로계약 근로자로 전환된 자는 이 예규 제7조에 따라 채용된 것으로 본다.”라고 규정하고 있다.

피고의 인사규정에서는 “직군”을 직무의 성질이 유사한 직종의 군으로, “직종”을 담당 분야가 같은 직무의 군으로 정의하고 있는데, 현장직직원관리예규에는 현장직 직원의 직종을 ‘1 유지관리[안전순찰원, 운전원, 정비원, 도로정비원(또는 도로관리원)], 2 사무원, 3 연구원, 4 교통안내원, 5 조무원’으로 구분한 뒤(제5조, 별표 1), 조무원을 다시 ‘1 조경원, 시설원(영선, 전기, 건축 등), 2 경비원, 청소원, 식당조리원’으로 세분하고 있다. 현장직직원관리예규는 현장직 직원의 채용에 필요한 자격기준으로 ‘고등학교 졸업 이상 학력소지자(단 연구원은 대학교 졸업 이상)이고 일정한 자격증을 소지한 자’로 제한하면서도, 다만 조무원 중 경비원, 청소원, 식당조리원에 관해서는 학력이나 자격증 소지를 요건으로 하지 않은 채 ‘해당 분야의 업무수행에 자질을 갖춘 자’라고만 정하였다가(제8조, 별표2), 현장직 직원의 명칭이 실무직 직원으로 변경된 이후에는 위 조무원의 채용 자격기준도 ‘고등학교 졸업 이상 학력소지자로서 해당 분야 업무수행에 자질을 갖춘 자’로 개정되었다.

피고 소속 근로자의 임금 수준은 직군에 따라 ‘일반직 – 별정직 – 전문직 – 현장직’ 순으로 낮아진다. 현장직 직원의 임금은 제정 현장직직원관리예규가 적용된 때인 2007. 6. 25.부터 2010. 8. 27.자로 개정된 현장직직원관리예규가 적용되는 2010. 7. 1. 전까지는 ‘안전순찰원 – 도로관리원, 운전원, 정비원, 기타 기술직 – 사무원, 교통안내원, 조무원’ 순으로 낮았다가 그 이후부터 2014년경 실무직 직원으로 명칭이 변경되기 전까지 ‘도로관리원, 운전원, 정비원, 기타 기술직 – 안전순찰원 – 사무원, 교통안내원, 조무원’ 순으로 낮았다. 한편 실무직 직원으로 명칭이 변경된 이후에는 현장직 직원의 임금은 직종과 관계없이 모두 동일하게 책정되었다.

구체적 판단

원고들이 기간의 정함이 없는 근로자에 해당하는지 여부 제정 파견법의 직접고용간주 규정은 같은 법 제2조 제1호에서 정의하고 있는 ‘근로자파견’이 있고, 그 근로자파견이 2년을 초과하여 계속되는 사실로부터 곧바로 사용사업주와 파견근로자 사이에 직접근로관계가 성립한다는 의미이고, 이 경우 그 근로관계의 기간은 기한의 정함이 있는 것으로 볼 만한 다른 특별한 사정이 없는 한 원칙적으로 기한의 정함이 없다고 보아야 한다(대법원 2008. 9. 18. 선고 2007두22320 전 원합의체 판결 참조). 따라서 원고 A의 경우 피고의 근로자로 간주됨으로써 곧바로 기간의 정함이 없는 근로계약이 성립하였고, 원고 B의 경우에도 피고가 직접고용의무를 이행하였더라면 그 때부터 위 원고 B와 피고 사이에 기간의 정함이 없는 근로관계가 성립하였을 것이라고 봄이 타당하다.

‘조무원’에 준한 임금지급의무가 있는지 여부 앞서 본 사실 및 증거들에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 아래와 같은 사정들을 종합하면, 피고는 원고들에게 현장직직원관리예규 중 ‘조무원’에 준하여 임금을 지급할 의무가 있다고 봄이 상당하다.

원고들이 피고의 근로자에 해당하는 이상 원고들에 대해서는 피고의 취업규칙, 단체협약 등이 적용되어야 한다. 원고가 기간의 정함이 없는 근로자에 해당한다는 점은 앞서 본 바와 같은바, 현장직직원관리예규는 원고와 같이 ‘현장에서 상시적ᆞ 지속적인 업무를 담당하는 기간의 정함이 없는 근로자’의 근로조건을 정한 피고의 취업규칙이므로 위 예규는 원고들에게도 적용되어야 한다.

조무원은 다른 현장직 직원과 달리 특별한 학력이나 기술을 필요로 하지 않는다. 또한 피고의 단체협약에서도 ‘기타 조무원’ 또는 ‘식당조리원 등’이라고 기재한 것으로 보아, 조무원은 특별한 기술 없이 단순·반복적인 방법으로 피고의 잡무를 처리하는 직종을 전부 지칭하는 것으로 볼 수 있고 여기에는 원고가 처리하는 업무도 포함될 수 있다.

「기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률」 제8조와 파견법 제21조의 ‘동일(가치)노동 동일임금 원칙’의 취지에 따르면, 근로자가 같은 사업장의 동등한 지위에서 동종ᆞ유사 업무를 처리하는 등 기술ᆞ노력ᆞ책임 및 작업조건을 비롯하여 근로자의 학력ᆞ경력ᆞ근속연수 등에 비추어 같은 가치의 근로를 제공하는 것으로 평가될 수 있음에도 사용자가 합리적 이유 없이 임금을 차별하는 것은 허용될 수 없다. 그런데 피고는 현장직 직원을 실무직 직원으로 변경하기 전까지 특별히 조무원의 자격이나 학력, 기술 등을 요구하지 않아 현장직직원관리예규에서 예정한 조무원의 직무 수행에서 요구되는 기술ᆞ노력ᆞ책임ᆞ작업조건, 근로자의 학력ᆞ경력ᆞ근속연수가 원고와 크게 다르지 않으므로, 원고를 피고 소속 현장직 직원 중 조무원과 차별적으로 대우하는 것은 위와 같은 입법 취지에 반하게 된다.

더욱이 피고가 2014년경부터 현장직 직원의 명칭을 실무직 직원으로 변경하면서 직종과 관계없이 동일한 임금체계를 적용하도록 한 것은 현장직 직원의 근로가치를 동등하게 평가하였기 때문인 것으로 보이고, 조무원은 기간제근로자를 제외하면 가장 낮은 수준의 임금을 받으며 단순ᆞ반복적인 업무를 처리하는 근로자이므로, 원고가 수행한 업무의 근로가치가 현장직 직원의 업무보다 낮다고 볼 수는 없다.

오히려 피고가 통행료 수납업무를 전면 외주화하기 전까지는 피고의 통행료 수납업무를 피고 소속 비정규직 직원과 외주사업체 소속 직원이 함께 담당하였는데, 당시 통행료 수납업무를 담당하던 피고 소속 비정규직 직원은 청소원, 경비원 업무를 담당하던 피고 소속 비정규직 직원보다 다소 높은 수준의 임금을 지급받았던 것으로 보인다. 따라서 특별한 사정이 없는 한 통행료 수납업무의 외주화가 완료된 이후에도 피고가 원고와 같은 통행료 수납업무를 담당할 직원을 직접 고용하게 될 경우 적어도 피고 소속 조무원에 준하는 근로조건을 적용하였을 것으로 추정된다.

원고들이 주장하는 임금 또는 손해배상의 범위에 관한 판단<5>

인정사실 피고가 피고 소속 조무원에게 다음과 같은 지급기준에 따라 법정수당을 지급하였던 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다.

피고의 현장직직원관리예규, 실무직직원관리예규 및 취업규정은 피고 소속 현장직 직원의 유급휴일에 관하여 아래와 같이 규정하고 있고, 이 사건 외주사업체들은 위 규정에 따른 유급휴일 중 일부를 유급휴일로 정하지 아니하였다.

한편, 피고의 취업규정 등에 기재된 연차휴가에 관한 내용은 아래와 같다.

피고는 피고 소속 조무원에게 연장·휴일근로수당을 ‘시간급 통상임금(통상임금 ÷ 209시간) × 연장·휴일근로시간 × 150%’, 야간근로수당을 ‘시간급 통상임금(통상임금 ÷ 209시간) × 야간근로시간 × 50%’의 산식으로 산정하여 지급하였다.

구체적 판단 원고 A은 2011. 1.부터 2011. 12.까지의, 원고 B는 2011. 11.부터 2011. 12.까지의 연장·야간·휴일 근로수당을 청구한다. 원고 A이 수행한 연장·야간·휴일 근로시간은 별지1 표 해당란 기재와 같고, 원고 B가 수행한 연장·야간·휴일 근로시간은 별지3 표 해당란 기재와 같다.<6> 이를 기준으로 피고가 원고들에게 지급해야 할 연장·야간·휴일 근로수당을 산정하고, 위 금액에서 원고들이 외주업체로부터 실제 지급받은 금액을 공제한 차액을 계산하면 별지2, 4 표 해당란 기재와 같이 원고 A은 143,133원, 원고 B는 19,590원이다. 따라서 피고는 원고 A에게 합계 143,133원, 원고 B에게 합계 19,590원 및 이에 대하여 그 이행기를 도과한 이후로서 원고들이 구하는 바에 따른 2024. 7. 17.부터 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 타당하다고 인정되는 이 사건 판결 선고일까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.