대구지방법원 김천지원 2025. 6. 13. 선고 2024가합30591 판결

당사자들의 지위

피고는 도로의 설치·관리, 그 밖에 이와 관련된 사업을 함으로써 도로의 정비를 촉진하고 도로교통의 발달에 이바지함을 목적으로 설립된 법인으로, 한국도로공사법에서 정한 피고의 업무는 다음과 같다.

원고는 피고와 B 용역계약을 체결한 외주사업체인 C에 2013. 3. 1. 입사하여 피고의 고속국도에서 안전순찰업무 등을 담당하다가 2016. 4. 30. 퇴사한 후 2016. 7. 1. 재입사하여 동일한 업무 등을 담당하다가 2017. 1. 16. 퇴사한 사람이다.

B의 외주화 경위

피고는 2007. 6.경 피고 소속 현장직 안전순찰원이 수행하던 B 등을 외주화하기로 하고, 희망퇴직을 신청한 15년 이상 근속 피고 소속 직원 중 정년이 3년 이상 남은 직원을 대상으로 외주사업체 운영적격자를 선정하였다. 구체적인 운영적격자 선정기준은 다음과 같다. <1> 2) 위 기준에 따라 외주사업체 운영적격자로 선정된 직원(이하 '이 사건 외주사업주'라 하고, 이 사건 외주사업주가 설립한 사업체를 '이 사건 외주사업체'라 한다)은 피고로부터 외주사업체를 설립·운영하는 데 필요한 교육을 받은 후 사업자등록을 마친 다음, 해당 외주사업체 명의로 안전순찰원(이하 '이 사건 안전순찰원'이라 한다)을 채용하였다.

피고는 이 사건 외주사업주를 상대로 1 사업자등록, 취업규칙 작성, 직원의 모집과 운영 등 '외주사업체 준비과정', 2 인건비 결정과 지급, 노무관리, 경비 및 일반관리비, 세무관리 등의 '외주사업체 운영방법', 3 국민연금, 건강보험, 고용보험, 산업재해보상보험, 임금채권보장부담금, 단체상해보험 등의 '보험관련사항' 등을 교육하였다. 피고는 이 사건 외주사업주에게 근태신청서, 근태승인서, 근로계약서, 취업동의서, 근무성적평가표, 해고예고통지서, 표준 취업규칙(안) 등 용역사업을 영위하는 데 필요한 각종 서식을 제공하였다. 특히 취업규칙의 경우, 독자적으로 마련한 일부 외주사업주도 있었지만, 대부분 피고가 작성한 표준 취업규칙(안)을 그대로 채택하였다.

피고는 이 사건 외주사업체와 사이에 '피고가 이 사건 외주사업체에 피고 지사관할의 B 등을 위탁한다'는 내용의 용역계약을 체결하였다(이하 '이 사건 용역계약'이라 한다).

이 사건 외주사업주의 운영 기간은, 처음에는 이 사건 외주사업주의 퇴직 당시 정년 잔여기간(최대 6년 이내)으로 정해졌으나, 2012년경 이후 이 사건 외주사업주의 퇴직 당시 직급에 따라 아래 [표 1]과 같이 변경되었다.

외주화 작업이 차례로 진행된 결과, 2011년 말경 기준 약 70% 지사의 안전순찰업무가 외주화되었고, 2013. 4.경 전 지사의 안전순찰업무가 외주화되었다. 이에 따라 2007. 6.경부터 2013. 4.경까지 피고 관리 고속도로 중 일부 구간은 피고 소속 현장직 안전순찰원에 의하여, 나머지 구간은 이 사건 안전순찰원에 의하여 안전순찰업무 등이 이루어졌다.

피고의 일부 지사(남안성, 충주, 홍천, 제천, 진천, 산천, 보령지사)에서는 2014년경부터 위 1)항 내지 6)항 방식과 달리 피고와 무관하게 안전순찰업무를 수행하였던 전문업체(주로 민자고속도로에서 안전순찰업무를 수행하였던 업체이다)에 안전순찰업무를 위탁하기도 하였으나, 그 이전까지는 예외 없이 위 1)항 내지 6)항과 같은 방식으로 이 사건 용역계약을 체결하였다.

이 사건 외주사업체의 설립 및 관련 비용 출연 등

이 사건 외주사업주는 개별적으로 사업자등록을 마친 후 채용광고를 내고 안전순찰원을 채용하여 임금을 지급하였고, 그에 따른 근로소득세 원천징수와 납부, 연말정산 등의 업무를 수행하였으며, 국민연금, 고용보험, 국민건강보험, 산업재해보상보험에 가입하였다. 또한, 취업규칙을 정한 다음 연차와 대근(代勤)을 관리하였고, 소속 안전순찰원에 대하여 독자적인 징계권을 행사하기도 하였다.

이 사건 외주사업주는 법인설립 자본금, 사업자등록비, 이행(계약)보증보험료, 채용 관련 비용을 부담하고, 사무용 컴퓨터나 인쇄기, 복사기 등 일부 사무용품과 냉장고, 정수기, 냉난방용품 등 비품, 출퇴근등록기, CCTV 등을 마련하기도 하였다. 그러나 피고는 이 사건 외주사업주에게 이 사건 용역계약의 이행에 직접적으로 필요한 주요 시설과 장비인 안전순찰차량, 업무용 전화기, 차량관제 단말기, 사무실, 그 밖의 사무실 비품(책상, 의자, 캐비닛 등) 등을 무상으로 제공하였다. 특히 피고가 제공한 안전순찰 차량에는 피고의 회사명과 로고가 표시되었다. 이 사건 안전순찰원은 피고 소속 정규직 직원과 동일하게 피고의 로고와 회사명이 부착된 작업복을 착용하였다.

이 사건 용역계약의 내용

피고와 이 사건 외주사업체 사이에 체결된 이 사건 용역계약은 용역계약 일반조건, 용역계약 특수조건, 표준매뉴얼(과업내용서)로 구성되었다.

이 사건 용역계약의 특수조건 중 이 사건 관련 내용은 다음과 같다.

2009년도 기준 표준매뉴얼 중 이 사건 관련 내용은 다음과 같다. 한편, 앞서 본 바와 같이 피고는 이 사건 외주사업체가 표준매뉴얼을 위반하거나, 피고의 시정조치에 불응할 경우 주의 또는 경고조치할 수 있고(용역계약 특수조건 제15조 제2항), 경고조치가 3회 이상 누적되거나 표준매뉴얼 위반의 정도가 중대한 경우에는 이 사건 용역계약을 해지할 수 있다(용역계약 특수조건 제16조).

피고는 2011. 7.경 표준매뉴얼 내용 중 제2장 제5절의 '1. 가. 근무자 편성 및 배치'에 관한 부분을 아래와 같이 변경하였고, 이에 따라 이 사건 외주사업체는 근무자 편성 및 배치 방식을 '3조 2교대'에서 '4조 3교대'로 변경하였다. 또한, 피고는 2012. 6.경에는 제2장 제5절의 1. 가. 나)항에 “단, 공사와 계약상대자의 협의에 의해 1인 1조 근무조도 운영할 수 있다.”라는 단서를 추가하였고, 이에 관하여 이 사건 외주사업체에게서 위 변경사항을 숙지하였다는 확인서를 받았다.

이 사건 용역대금은 소속 안전순찰원의 노무비, 복리후생비 및 법정비용(국민연금, 건강보험, 사업소득세), 일반관리비, 이윤 등을 고려하여 정한 도급단가에 총 근로시간을 곱하여 산정하는 이른바 '임률산정' 방식으로 결정되었다. 이 사건 외주사업체는 용역계약 체결 후에도 피고의 기준에 맞추어 안전순찰원 수를 유지할 의무가 있었다. 이 사건 외주사업체는 피고의 노임단가 설계를 기초로 소속 안전순찰원에 대하여 임금을 책정·지급한 후 피고에게 임금항목별 지급 내역을 보고한 다음 이 사건 용역대금(기성금)을 받았다. '이 사건 외주사업체가 소속 안전순찰원에게 지급한 임금'은 외주사업체에 따라 다소 차이가 있었는데, 피고는 적정금액(통상 항목별로 피고가 설계한 금액의 96% 이상)에 미달하는 금액을 지급한 외주사업체에 대하여 시정조치나 제재를 하였다.

이 사건 용역계약에 따른 원고의 근로제공

원고는 2013. 3. 1. 외주사업체인 C과 근로계약을 체결하여 이 사건 안전순찰원이 되었고, 해당 외주사업체 담당 고속도로 구간에서 이 사건 용역업무를 수행하였다. 원고가 C과 체결한 근로계약에는 '안전순찰원은 당사규정과 피고의 복무방침을 준수한다'라고 기재되어 있다.

원고는 이 사건 용역계약에 따라 표준매뉴얼 제2장 제1절

이 사건 용역계약의 이행에 대한 피고의 관여

채용과 근태관리

피고는 이 사건 외주사업주가 이 사건 안전순찰원을 채용할 때 피고의 현장직직원관리예규(2014. 6. 25. '실무직직원관리예규'로 그 명칭이 변경되었다)가 정하는 자격기준을 준수하도록 함으로써 안전순찰원의 자격기준에 관한 결정권을 가지고 있었고[표준매뉴얼 제2장 제5절 1. 가. 4)항 참조], 과업인원이 업무수행에 부적합하거나 과업수행 능력이 현저히 저조할 경우 외주사업주에게 과업인원 교체를 요구할 수도 있었다[표준매뉴얼 제2장 제5절 1. 가. 10)항].

특정 구간의 외주사업체가 변경된 경우, 이 사건 안전순찰원의 고용관계는 대부분 새로운 외주사업주에게 승계되었다.

피고는 2011. 12.경 '2년 이상 안전순찰업무를 근속한 피고 소속 현장직 직원이 이 사건 외주사업체 선임순찰원으로 전직을 희망할 경우, 본인 희망 외주사업체에 채용시키는 계획'을 추진하기도 하였다. 피고는 2012년경까지 이 사건 외주사업주 선정과정에서 선발순위가 동순위일 경우 '순찰 현장직 고용승계 인원 계량화 점수'를 반영하였다.

피고는 이 사건 외주사업체에게서 소속 안전순찰원의 성명·주소·연령·경력 및 근태 상황, 인사발령(승진·퇴직) 상황 등을 보고받았고, 본사, 지역본부, 지사 차원에서 정기 또는 수시로 이 사건 외주사업체의 운영실태 또는 이 사건 안전순찰원의 근무상태 등을 점검한 후 해당 외주사업체에 안전순찰원 근태 관리 소홀을 이유로 한 시정조치를 하였으며, 외주안전순찰업무 경영평가를 통해 우수업체를 포상하거나 부진업체를 제재하기도 하였다.

근무편성, 작업시간·장소 등

'이 사건 안전순찰원의 근무자 수, 근무조 편성과 배치 방식, 시업시각, 종업시각, 휴게시간, 대기장소'는 피고가 작성한 표준매뉴얼에 따라 결정되었고(표준매뉴얼 제2장 제5절 1. 가.항), 이 사건 외주사업체는 월 단위로 근무편성표 및 배차표를 작성하여 피고에게 보고하였다. 그 외에도 피고는 필요에 따라 업무지시서를 하달하기도 하였다.

피고가 필요에 따라 '폭설대비 비상근무, 설 연휴 특송기간 특별근무, 과적백만인 서명운동 참여, 강우로 인한 특별근무, 졸음사고예방 알리미 정비 안전관리, 춘계장비 수검' 등 안전순찰팀 특별근무 내용을 구체적으로 결정하여 이 사건 외주사업체에 공문을 보내면, 이 사건 외주사업체는 이에 따라 이 사건 안전순찰원에게 특별근무를 지시하였다. 특별근무사유에는 '지역본부 행사(연극) 참가, 과적 백만인 서명운동 참여' 등 안전순찰업무와 직접적인 관련이 없는 것도 다수 포함되었고, 특별근무비는 안전순찰원 근무시간에 비례하여 산정되었다.

업무수행 지시·감독

피고 소속 상황실 근무자는 상황실에 설치된 CCTV 모니터(360° 회전과 확대 조작이 가능하다), 순찰차량에 설치된 지피에스(GPS)를 이용한 인공위성 자동 차량 위치 확인시스템, 주파수 공용통신 시스템(TRS) 등 통신장비를 통해 각종 고속도로 상황과 이 사건 안전순찰원의 위치, 운행 거리 및 근무 상황을 실시간으로 파악할 수 있었다. 긴급상황이 발생하거나 민원이 제기된 경우, 피고 소속 상황실 근무자는 이 사건 외주사업체를 거치지 않고 직접 이 사건 안전순찰원에게 업무 장소와 필요한 업무내용을 지시하였고, 이 사건 안전순찰원은 피고 소속 상황실 근무자에게 처리 결과를 보고하였다.

이 사건 안전순찰원은 피고가 제공한 안전순찰 업무용 스마트폰[스마트폰 이전에는 휴대 정보 단말기(PDA)를 제공하였다]과 피고가 개발한 안전순찰 애플리케이션(Application)을 이용하여 피고로부터 직접 업무수행에 필요한 정보를 제공받거나 피고에게 현장 상황 및 업무수행 결과 등 보고사항을 직접 전송하였다. 이 사건 안전순찰원은 피고가 순찰차량에 설치한 단말기에 매 근무시간 업무수행 내역을 입력하고, 업무 종료 후 매일 이를 출력한 '장비운행일지'와 직접 작성한 '순찰일지' 등을 피고에게 제출하였다. 피고 소속 상황실 근무자는 이 사건 안전순찰원의 근무시간과 근무현황을 파악하여 '교통상황 및 근무일지'를 작성하고 교통차장, 지사장의 결재를 받았다.

피고가 제공한 양식에 따라 이 사건 안전순찰원이 작성한 '구난작업확인서, 도로시설물 유지보수 점검보고서, 순찰일지'는 피고 소속 직원(상황실 근무자, 교통차장, 도로차장, 지사장 등)의 결재를 받도록 되어 있었고, 해당 외주사업주 결재란은 따로 없었으며, 특히 도로시설물 유지보수 점검보고서에는 피고 지사장의 특별 지시사항을 기재하게 되어 있다.

이 사건 외주사업체 사무실에 있는 CCTV 모니터는 5초마다 화면이 바뀌고 직접 조작할 수 없으며, 자동 차량위치 확인시스템이나 TRS 장비가 설치되어 있지 않아, 이 사건 외주사업주는 이 사건 안전순찰원의 고속도로 위치나 작업내용을 상세히 파악할 수 없었다. 이 사건 외주사업체 소속 사무원은 평일 09:00부터 18:00까지 근무하였기 때문에, 이 사건 안전순찰원과 같은 시간에 근무하는 피고 소속 상황실 근무자와 달리 평일 야간 및 휴일 작업에 대하여 지시·감독할 수 없었다.

이 사건 외주사업체를 통한 업무지침 하달 피고는 협의하지 않고 작성한 아래 [표 2]의 문서 등을 통하여 이 사건 외주사업체에게 이 사건 용역계약의 이행에 관한 업무지침을 통보하였다. 이러한 지침에 따라 이 사건 안전순찰원이 수행하여야 하는 구체적인 업무내용이 특정되었고, 이 사건 외주사업체는 이 사건 안전순찰원에게 이를 전달하고 그대로 수행하도록 지시하였다.

교육과 훈련

피고 산하 인력개발원은 안전순찰업무 교육 교재를 제작하여 이 사건 외주사업체에 제공하였고, 신규 채용된 안전순찰원에게 기본교육을 실시하였다. 피고는 이 사건 안전순찰원의 온라인교육(E-Learning) 비용을 부담하였고, 정기 또는 수시로 직접 집합교육을 실시하였으며, 이 사건 외주사업체는 피고에게 소속 안전순찰원에 대한 교육 내용을 보고하였다.

이 사건 안전순찰원은 피고에 의하여 계획·실시된 다양한 훈련(교통사고 대응체계 확립을 위한 모의훈련, 갓길차선제 운용 전 긴급상황 대비 모의훈련, 터널화재 대비 불시훈련, 재난대응 안전한국훈련 우수기관 선정을 위한 훈련, 풍수해 피해 발생 최소화를 위한 효과적인 대응체계 확립을 위한 훈련, 사고유형별 사고처리 실습 등)에 참가하였다.

포상 등

피고 지역본부와 지사는 우수 안전순찰원 선발, 안전순찰 달인 선발(이 사건 안전순찰원과 피고의 현장직 직원을 통틀어 선발하였다), 외주 안전순찰 경진대회 등의 명목으로 이 사건 안전순찰원에 대한 포상이나 표창을 하였다.

피고는 2010. 3.경 피고 소속 현장직 안전순찰원의 글을 모아 '고속도로 파수꾼들'이라는 제목의 책자를 발간하면서 이 사건 안전순찰원의 글도 게재하였다. 피고는 해당 안전순찰원 소속을 피고의 지역본부와 지사로 표시하였다.

근로자파견사업의 허가 여부 한편, 이 사건 외주사업주 등은 고용노동부장관으로부터 근로자파견사업에 관한 허가를 받지 않았다.

선행소송의 진행 경과 등

원고는 2016. 10. 21. 피고를 상대로 하여 대구지방법원 김천지원 2016가합16064호로 고용에 관한 승낙의 의사표시 및 직접고용의무 불이행에 따른 손해배상 등을 구하는 소를 제기하였다. 위 법원은 2018. 1. 12. 근로자파견관계를 인정하여 피고로 하여금 원고에게 고용의 의사표시를 하도록 명하는 한편, 원고의 손해배상청구를 일부 인용하는 판결을 선고하였고, 이에 피고는 위 판결에 대해 항소하였다.

위 선행소송의 항소심인 대구고등법원은 2021. 5. 26. '원고의 손해배상청구 중 인용하는 범위<2>를 일부 변경한다.'는 취지로 판결(대구고등법원 2018나21013)을 선고하였으며, 이에 원고와 피고가 위 항소심 판결에 대해 상고하여 현재 대법원 2021다248053호로 그 상고심 진행중이다(이하 위 소송을 '선행소송'이라 한다). [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 6호증(가지번호 있는 경우 각 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 원고 주장의 요지 원고는 피고와 이 사건 용역계약을 체결한 이 사건 외주사업주에 고용되어 고속도로에서 안전순찰업무 등을 담당하는 등 피고를 위한 파견근로를 제공하였던 이 사건 안전순찰원이다. 원고는 선행소송을 통해 법원으로부터 피고와의 근로자파견관계를 인정받았다(위와 같은 이유로 원고는 고용에 관한 승낙의 의사표시를 구하는 청구를 이 사건에서 별도로 하지 않았고, 다만 위 선행소송에서 청구하지 않은 기간에 대한 손해배상만을 이 사건에서 추가로 구하는 것이다). 사용사업주인 피고는 파견근로자 보호 등에 관한 법률(이하 '파견법'이라 한다)에 따라 파견근로자인 원고를 직접 고용할 의무를 부담하고 있었음에도 불구하고 원고에 대한 직접고용의무를 이행하지 않고 있는바, 피고는 원고에게 별지 2 '연도별 청구금액 합계'표 기재와 같이 그 의무불이행에 따른 임금상당의 손해배상책임을 부담한다.

관련 법리 파견법 제2조 제1호에 따르면, '근로자파견'이란 파견사업주가 근로자를 고용한 후 고용관계를 유지하면서 근로자파견계약의 내용에 따라 사용사업주의 지휘·명령을 받아 사용사업주를 위한 근로에 종사하게 하는 것을 말한다. 원고용주가 어느 근로자로 하여금 제3자를 위한 업무를 수행하도록 하는 경우 그 법률관계가 위와 같이 파견법의 적용을 받는 근로자파견에 해당하는지는 당사자가 붙인 계약의 명칭이나 형식에 구애될 것이 아니라, 제3자가 당해 근로자에 대하여 직·간접적으로 그 업무수행 자체에 관한 구속력 있는 지시를 하는 등 상당한 지휘·명령을 하는지, 당해 근로자가 제3자 소속 근로자와 하나의 작업집단으로 구성되어 직접 공동 작업을 하는 등 제3자의 사업에 실질적으로 편입되었다고 볼 수 있는지, 원고용주가 작업에 투입될 근로자의 선발이나 근로자의 수, 교육 및 훈련, 작업·휴게시간, 휴가, 근무태도 점검 등에 관한 결정권한을 독자적으로 행사하는지, 계약의 목적이 구체적으로 범위가 한정된 업무의 이행으로 확정되고 당해 근로자가 맡은 업무가 제3자 소속 근로자의 업무와 구별되며 그러한 업무에 전문성·기술성이 있는지, 원고용주가 계약의 목적을 달성하기 위하여 필요한 독립적 기업조직이나 설비를 갖추고 있는지 등의 요소를 바탕으로 근로관계의 실질에 따라 판단하여야 한다(대법원 2019. 8. 29. 선고 2017다219072, 219089, 219096, 219102, 219119, 219126, 219133 판결 등 참조).

구체적 판단 위 기초 사실 및 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 내지 사정들을 종합하여 보면, 원고는 이 사건 외주사업체에 고용된 후 이 사건 외주사업체와 이 사건 용역계약을 체결한 피고로부터 직접 지휘·감독을 받으며 피고를 위한 근로를 제공하였으므로, 원고와 피고는 근로자파견관계에 있었다고 봄이 타당하다.

피고가 상당한 정도의 지휘·명령을 하였다는 점

1 광범위한 영역의 전국 고속도로가 하나의 망으로 연결되어 있는 점, 고속도로 이용자 수, 고속도로가 국민의 생활과 경제에 미치는 영향, 업무내용이 이용자의 안전과 생명에 직결되는 것인 점 등을 고려할 때, '전국 고속도로를 유지·관리·순찰하는 것'은 긴급성·신속성을 수반할 수밖에 없다. 또한, 여러 지사가 하나로 연결된 고속도로를 구분하여 담당하면서도 다양한 영역의 근로자가 배정받은 업무를 일사불란하게 처리할 필요가 있는 점에서 원고와 피고 소속 근로자 사이에는 상호 유기적인 보고와 지시, 협조가 중요하였을 것으로 보인다. 따라서 본질적으로 피고의 지휘·명령이 전제되지 않고서는 위와 같은 업무를 효율적으로 처리하기 어려웠을 것으로 보인다. 피고가 오랫동안 조직적·기능적으로 통할하면서 직접 처리하였던 고속도로 순찰업무를 인위적으로 외주화하였다는 점도 위와 같은 판단을 뒷받침한다. 2 '피고가 이 사건 외주사업주와 체결한 이 사건 용역계약의 내용'이나 '피고가 이 사건 외주사업주의 이 사건 외주사업체 설립을 위해 교육한 내용'은 대부분 같다. 이 사건 외주사업주는 피고가 제공한 양식에 따라 취업규칙을 마련하거나 근로계약서, 각종 근태 관련 서류 등을 작성하였다. 이러한 방법을 통하여 피고는 여러 외주사업주에게 고용된 이 사건 안전순찰원을 통일되고 획일적인 기준으로 장악할 수 있는 기반을 마련하였다. 심지어 이 사건 안전순찰원이 이 사건 외주사업주와 체결한 근로계약에 의하면, 이 사건 안전순찰원은 '피고의 복무방침'을 준수하여야 하고 피고를 상대로 소송을 제기할 때에는 이 사건 외주사업체를 퇴사해야 했다. 또한, 이 사건 용역계약을 통하여 이 사건 외주사업주는 피고에게 상당한 정도의 재량권과 업무 통제권을 부여하였다.

1 피고의 의사로 정해진 이 사건 용역계약 특수조건, 표준매뉴얼의 과업인원과 근무형태에 따라 이 사건 외주사업주가 원고들의 근무를 편성하였던 점, 2 이 사건 외주사업주가 대근(代勤) 또는 탄력적 근무제나 대체휴무제 등을 실시할 경우 피고의 승인 또는 협의를 거쳐야 하였던 점, 3 피고의 방침에 따라 원고를 비롯한 안전순찰원의 근무형태가 ('3조 2교대'에서 '4조 3교대'로) 변경되었고, 피고는 취약시간대 순찰강화를 위한 알람순찰을 확대 시행하면서 안전순찰원들의 근무형태를 변경하기도 하였던 점, 4 피고가 안전순찰원들의 대기장소를 지정하였던 점 등을 고려하면, 피고는 원고에 대하여 작업배치를 할 수 있는 권한을 가지고 있었다고 판단된다.

1 이 사건 용역계약에는 피고에게 '이 사건 외주사업주에 대하여 다양한 업무처리를 지시할 수 있는 권한'을 부여하는 내용이 포함되었고, 이에 따라 피고가 수시·정기 교육, 각종 교육자료 배포를 통해 원고를 비롯한 안전순찰원들의 작업방법을 구체적으로 보완하였던 점, 2 피고 소속 상황실 근무자가 자동 차량위치 확인시스템을 통하여 이 사건 안전순찰원 또는 안전순찰차량의 위치를 확인하면서 구체적인 작업장소와 작업내용을 전달하였고, 근무장소를 통제하기도 하였으며, 피고는 '취약시간대 순찰강화를 위한 알람순찰 운영방안'을 통하여 '피고 소속 상황실 근무자가 이 사건 안전순찰원들에 대하여 적극적으로 순찰모니터링을 하고 상황별 업무를 지시하도록' 하였던 점, 3 이 사건 용역계약에 따라(이 사건 용역계약 특수조건에서 피고의 지사장은 '업무를 직접 지휘·감독하는 자'로 정해졌다), 피고 소속 상황실 근무자가 원고를 비롯한 안전순찰원들에게 직접 업무지시를 하면, 위 안전순찰원들은 상황실 근무자에게 처리 결과를 보고하였던 점, 4 피고는 2013. 1.경부터 안전순찰원의 안전사고 방지를 위해서 현장관리 강화방안을 마련하였고, 수시로 안전순찰원에 대하여 음주측정을 하였던 점, 5 이 사건 안전순찰원들이 피고가 제공한 양식(순찰일지, 구난작업확인서, 도로시설물 유지보수 점검보고서)에 업무수행 결과를 기재하여 피고 소속 직원의 결재를 받았고, 순찰차에 탑재한 단말기에 업무수행내역을 입력한 뒤 출력하여 피고에게 제출하였던 점 등을 고려하면, 피고가 원고를 비롯한 안전순찰원들의 작업량, 작업방법, 작업순서, 작업속도, 작업장소, 작업시간 등을 결정하거나 지시하였다고 보는 것이 타당하다(실제로 피고가 2012. 6.경 실시한 외주순찰 도급운영 실태에 대한 진단용역 결과, '외주 안전순찰원에 대한 업무지휘를 상황실 근무자가 실시하는 것은 불법파견의 소지가 있다.'는 의견이 제시되기도 하였다).

1 이 사건 외주사업주가 원고의 구체적인 업무수행 과정을 확인할 수 없었기 때문에 원고에게 특정 업무를 지시하더라도 대부분 피고의 업무지시를 전달하는 수준이었던 점, 2 피고가 각종 지침문서를 작성하여 '지역본부 → 지사 → 이 사건 외주사업주' 순서로 통보하였고, 이 사건 외주사업주는 이를 사무실에 게시하거나 원고에게 직접 전달 또는 교육하였던 점, 3 피고 소속 교통안전차장은 원고를 비롯한 안전순찰원들을 상대로 1~2시간 동안 교육하였으나 이 사건 외주사업주는 초번/중번 교대시간대에 20분 정도 교육하였을 뿐이고, 그 내용도 피고의 지시사항을 전달하는 수준이었던 점, 4 앞서 본 것처럼 피고가 원고의 근무시간이나 근무형태, 근무방법 등의 결정에 상당한 영향력을 행사하였던 점, 5 이 사건 외주사업주에 대한 경영평가를 통하여, 피고는 이 사건 외주사업주의 원고에 대한 지시 내용을 통제하였던 점 등을 고려하면, 이 사건 외주사업주의 원고에 대한 지휘·명령은 피고 통제 하에 이루어졌다고 보아야 한다.

원고가 피고 사업에 실질적으로 편입되었다는 점

1 원고는 피고 소속 현장직 안전순찰원이 하였던 종전 업무를 그대로 인수받아 이들과 동종 또는 유사 방법으로 고속도로 유지·관리업무를 수행한 점, 2 원고는 피고 소속 현장직 안전순찰원과 같은 조에 배치되어 근무하지는 아니하였으나, 원고는 피고 소속 상황실 근무자와 유기적인 보고 또는 협조체계를 유지하면서 같은 근무시간대에 피고 소속 현장직 안전순찰원과 같은 형태로 업무를 수행하였던 점, 3 앞서 본 것처럼 전국의 고속도로를 관리·유지하기 위한 조직적인 측면과 기능적인 측면 등을 고려하면, 원고를 비롯한 안전순찰원들과 피고 소속 현장직 안전순찰원 또는 상황실 근무자는 하나의 작업집단으로 볼 수 있다.

1 앞서 본 원고와 피고 소속 근로자의 작업 형태, 2 원고가 피고 소속 근로자와 공동으로 교통안전캠페인, 제한차량 합동단속 등 업무를 수행하였고, 다양한 모의 훈련과 직무교육을 함께 받았던 점, 3 피고는 홈페이지 민원게시판에 '원고를 비롯한 안전순찰원들이 피고의 근로자'라는 취지의 답변을 게시하였던 점, 4 대형사고의 발생으로 인접 지사 간 업무지원이 이루어지는 경우, 원고가 피고 소속 근로자와 함께 업무를 수행하였던 점에 비추어 보면, 원고들은 피고 소속 근로자와 공동으로 작업하였다고 볼 수 있다.

원고는 피고 소속 근로자와 같은 근무복을 착용하였고, 피고의 해당 지사명과 로고 등이 기재된 명함을 사용하였으며, 피고의 로고 등이 기재된 안전순찰차량을 운전하였다.

이 사건 외주사업주가 근로조건 등의 결정권한을 독자적으로 행사하는 데 한계가 있었다는 점 (1) 1 앞서 본 것처럼 피고가 원고의 자격, 근무형태, 근무방법, 근무시간, 원고들의 교체 여부 등을 어느 정도 정할 수 있었던 점, 2 피고가 산출내역서를 통해 계약인원을 정하여 노무비를 구체적으로 산정한 다음 '이 사건 외주사업주가 위와 같은 설계 대비 적정임금을 지급하였는지' 여부를 심사하였던 점, 3 원고는 무급휴일에도 근무하였고, 이 사건 외주사업주가 원고에게 휴게시간을 부여하거나 휴게장소를 지정하기도 곤란하였는데, 이는 피고가 과업인원을 산정하면서 예비인원을 고려하지 않았기 때문으로 보이는 점 등을 고려하면, 피고는 이 사건 용역계약의 이행에 투입될 근로자의 선발과 근로자 수 또는 교체, 근무 또는 휴게시간, 임금의 수준 등의 결정에 상당한 영향력을 발휘할 수 있었고, 이에 반하여 이 사건 외주사업주는 독자적인 기준을 마련하는 데 한계가 있었다.

앞서 본 것처럼 피고가 원고의 교육·훈련에 상당히 관여하였고, 이 사건 외주사업주가 원고를 독자적으로 교육하지는 않았다.

1 표준매뉴얼에는 '직원의 근태, 대근(代勤) 등 각종 근태사유는 이 사건 외주사업주의 내규에 따라 서면으로 기록·관리하여야 한다.'라고 정해져 있고, 피고가 위와 같은 근태상황 등을 기초로 용역대금을 정하였던 점, 2 피고가 정한 투입 인원수를 유지해야 했기 때문에 원고를 비롯한 안전순찰원들의 출·퇴근이나 휴가사용 여부 등에 관한 이 사건 외주사업주의 재량은 제한적이었던 점 등에 비추어 보면, 피고는 이 사건 외주사업주를 통하여 원고의 근태상황을 어느 정도 파악하였던 것으로 보인다.

원고의 업무가 피고 소속 현장직 안전순찰원의 업무와 구별되지 않고 그 전문성이나 기술성을 인정하기 어려운 점 (1) 원고는 피고 소속 현장직 안전순찰원과 같은 방법으로 업무를 수행하였고, 이들과 같은 방법으로 피고 소속 상황실 근무자와 유기적인 관계를 유지하면서 '고속도로 안전 유지 또는 관리 업무'를 하였으므로, 원고의 업무는 관할구역이 다르다는 점을 제외하고는 피고 소속 현장직 안전순찰원의 업무와 명확히 구분되지 않는다.

피고의 안전순찰원 채용 조건[표준매뉴얼 제2장 제5절

4)항이 준용하는 피고의 현장직직원관리예규 제8조 제1항, 별표 2에 의하면, 안전순찰원의 자격기준은 '고등학교 졸업 이상 학력소지자로서 1종 보통면허 취득 후 운전경력 1년 이상인 자'이다. 피고는 2012년경 위 기준의 '운전경력 1년 이상'을 '운전경력 3년 이상'으로 강화하였다], 피고가 위 기준에 따라 채용된 원고를 대상으로 교육한 내용, 원고가 실제로 수행한 업무의 내용 등을 고려하면, 고속도로 유지·순찰 업무가 고도의 전문적인 지식이나 숙련된 기술을 필요로 하는 업무라고 보이지는 않는다.

이 사건 용역계약은 피고의 지시에 따라 원고의 업무가 구체적으로 정해질 수 있음을 예정하고 있다(표준매뉴얼 제2장 제1절 1. 타.항). 피고는 앞서 본 바와 같은 각종 지침문서를 통해 원고의 업무를 구체적으로 특정하였고, 이에 따라 원고는 본래 업무인 고속도로 유지·순찰 업무 외에도 '교통안전캠페인, 제한차량 합동단속, 안전띠 미착용 단속 및 홍보, 휴게소 이용 곤란자에 대한 생수제공 서비스' 등 비전형적, 일시적인 업무도 함께 수행하였다.

일정 기간 내에 일을 완성하는 것을 목적으로 하는 도급과 다르게 원고는 피고 사업장에서 상시적, 지속적으로 노무를 제공하였다. 이 사건 용역대금 역시 일반 도급계약처럼 작업 단계나 작업 수행 정도를 기준으로 정해진 것이 아니라 일정한 임률과 원고를 비롯한 안전순찰원들의 근로시간 또는 투입된 근로자 수에 기초하여 정해지는 임률도급방식으로 정해졌다.

이 사건 외주사업체가 독립적인 기업조직·설비를 갖췄다고 보기 어려운 점 1 이 사건 외주사업체의 기업조직은 피고의 정책에 따라 사무장, 사무원, 안전순찰

일정 기간 내에 일을 완성하는 것을 목적으로 하는 도급과 다르게 원고는 피고 사업장에서 상시적, 지속적으로 노무를 제공하였다. 이 사건 용역대금 역시 일반 도급계약처럼 작업 단계나 작업 수행 정도를 기준으로 정해진 것이 아니라 일정한 임률과 원고를 비롯한 안전순찰원들의 근로시간 또는 투입된 근로자 수에 기초하여 정해지는 임률도급방식으로 정해졌다.

이 사건 외주사업체가 독립적인 기업조직·설비를 갖췄다고 보기 어려운 점 1 이 사건 외주사업체의 기업조직은 피고의 정책에 따라 사무장, 사무원, 안전순찰원을 고용한 것이 전부였던 점, 2 피고가 이 사건 외주사업체의 사무공간을 마련하였고 필요한 집기도 제공하였으며 안전순찰차를 비롯하여 이 사건 용역계약의 이행에 직접 필요한 주요 장비도 무상으로 공급하였던 점, 3 이 사건 외주사업체의 취업규칙이나 업무 수행에 필요한 각종 서류의 서식 등도 피고가 제공하였는데 그 목적이 이 사건 외주사업체들 사이의 업무의 통일성, 획일성을 도모하려는 것이었다고 보이는 점, 4 이 사건 외주사업주의 대부분이 종래 피고 소속 근로자였고, 이들이 피고로부터 교육을 받고 이 사건 외주사업체를 설립할 당시 특별히 고유한 기술이나 자본을 투입하지는 않았던 것으로 보이는 점 등을 고려하면, 이 사건 외주사업체는 이 사건 용역계약 체결 당시 계약목적을 달성하는 데 필요한 기업조직이나 설비를 완전히 갖추었다고 보기 어렵고, 오히려 그 설립에서부터 운영, 유지에 이르기까지 상당 부분을 피고에게 의존하는 형태였던 것으로 보인다.

관련 법리 파견법 제6조의2 제1항은 '사용사업주가 근로자파견대상에 해당하지 아니하는 업무와 관련하여 파견근로자를 사용하는 경우'(제1호)와 '사용사업주가 고용노동부장관의 허가를 받지 않은 채 근로자파견사업을 행하는 자한테서 근로자파견의 역무를 제공받는 경우'(제5호) 각각 해당 파견근로자를 직접 고용하여야 한다고 규정하고 있다. 이러한 규정의 취지와 내용 등을 고려하면, 위 규정에 해당하는 사용사업주는 파견근로자를 직접고용할 의무가 있고, 파견근로자는 사용사업주가 직접고용의무를 이행하지 아니하는 경우 사용사업주를 상대로 고용 의사표시를 갈음하는 판결을 구할 사법상의 권리가 있으며, 그 판결이 확정되면 사용사업주와 파견근로자 사이에 직접고용관계가 성립한다. 파견법상의 직접고용의무 규정의 내용과 개정 경과, 입법 목적 등에 비추어 보면, 사용사업주에게 직접고용의무가 발생한 후 파견근로자가 파견사업주에 대한 관계에서 사직하거나 해고를 당하였다고 하더라도, 이러한 사정은 원칙적으로 사용사업주와 파견근로자 사이의 직접고용의무와 관련된 법률관계에 영향을 미치지 않는다. 또한 파견근로자가 파견사업주와의 근로관계를 종료하고자 하는 의사로 사직의 의사표시를 하였다고 하더라도, 그러한 사정만으로는 파견법 제6조의2 제2항에서 직접고용의무 규정의 적용 배제사유로 정하고 있는 '해당 파견근로자가 명시적인 반대의사를 표시하는 경우'에 해당한다고 단정할 수 없다(대법원 2020. 5. 14. 선고 2016다239024, 239031, 239048, 239055, 239062 판결). 파견법에 따른 직접고용의무가 발생하였음에도 사용사업주가 파견근로자를 현실적으로 고용하고 있지 않은 동안 파견근로자가 파견사업주의 해고, 파견사업주 변경 과정에서의 고용관계 미승계, 파견사업주의 정년 도과 등 파견사업주나 사용사업주에 의하여 사용사업주에게 근로를 제공할 수 없게 된 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그 근로제공 중단은 사용사업주의 책임 있는 사유 등으로 인한 것으로 볼 수 있고, 다만 사용사업주가 파견근로자를 현실적으로 직접 고용하였거나 직접고용의무를 이행하였더라도 파견근로자가 근로를 제공하지 않았을 것이라고 평가할 수 있는 예외적인 경우에는 달리 볼 수 있다. 사직 전후로 고용의 의사표시를 구하는 선행 소송을 제기한 이후의 기간에 대해서 선행 소송의 제기로써 피고에게 직접 고용되어 근로를 제공하겠다는 의사를 분명하게 표시하였음에도 피고가 이를 거부한 경우 피고의 책임 있는 사유 등으로 인하여 근로제공이 이루어지지 않았다고 볼 수 있다(대법원 2024. 3. 12. 선고 2019다223303, 223310 판결 참조).

구체적 판단

파견법 제6조의2 제1항 제5호는 '사용사업주가 허가를 받지 않은 파견사업주로부터 근로자파견의 역무를 제공받은 경우, 제공받은 기간과 관계없이 해당 파견근로자를 고용할 의무가 있다'고 규정하고 있고, 원고가 2013. 3. 1. C에 입사하여 파견근로를 제공한 사실, 이 사건 외주사업주가 고용노동부장관으로부터 근로자파견사업에 대한 허가를 받지 않았던 사실은 앞서 본 바와 같다. 따라서 피고는 원고가 파견근로를 개시한 날인 2013. 3. 1. 원고를 직접 고용할 의무를 부담한다고 봄이 타당하고, 그럼에도 피고는 원고에 대한 직접고용의무를 계속해서 불이행하고 있으므로 원고에 대하여 직접고용되었다면 받았을 임금 상당의 손해배상책임을 부담한다.

피고 주장에 관한 판단

고용관계 단절된 경우 손해배상책임 인정 여부

피고는 외주사업체와 고용관계가 단절된 경우에는 손해배상책임을 부담하지 않는다는 취지로 주장한다.

살피건대, 앞서 든 증거들과 을 제1호증의 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 원고는 C에 근무하고 있을 당시인 2016. 10. 21. 피고를 상대로 선행소송을 제기하여 피고에게 직접 고용되어 근로를 제공하겠다는 의사를 분명하게 표시하였음에도 피고가 이를 거부한 점, 2018. 11. 27.자 안전순찰 용역부분 정규직 전환 합의서에 의하면 전환대상 근로자를 '2017. 7. 20.' 당시 재직자 중 전환시점에 근로 중인 안전순찰원으로 정하고 있어 원고는 그 대상에 해당되지 아니하였던 점 등에 비추어 보면 피고의 책임 있는 사유로 인하여 원고의 근로제공이 이루어지지 않았다고 봄이 상당하고, 제출된 증거만으로는 피고가 직접고용을 했더라도 원고가 근로를 제공하지 않았을 것이라고 보기 부족하며 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 피고의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다.

실효 원칙 주장에 관한 판단

피고는 원고가 자발적으로 이 사건 외주사업체를 퇴사한 이후 장기간 안전순찰업무에 종사하지 않았던 점 등에 비추어 원고가 더 이상 권리를 행사하지 않을 것이라는 정당한 기대를 갖게 되었으므로, 원고의 권리행사는 피고의 신뢰에 반하는바 실효의 원칙에 따라 허용되어서는 아니 된다고 주장한다.

살피건대, 앞서 본 바와 같이 피고의 원고에 대한 직접고용의무 발생일은 2013. 3. 1.로, 원고는 약 3년이 경과한 2016. 10. 21. 선행소송을 제기한 점, 원고는 위 선행소송의 제기로 피고에게 직접 고용되어 근로를 제공하겠다는 의사를 표시하였던 점 등에 비추어 보면, 제출된 증거만으로는 원고가 피고에게 더 이상 권리행사를 하지 않을 것이라고 신뢰할 만한 정당한 기대를 가지게 함으로 인해 원고의 권리행사가 신의칙에 반한다거나, 원고가 장기간 권리를 행사하지 않아 권리가 실효되었다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 피고의 이 부분 주장도 받아들이지 않는다[피고는 대법원 2024. 11. 20. 선고 2024다269143 판결을 근거로 이 사건에도 실효의 원칙이 적용된다고 주장하나, 위 대법원 판례는 직접고용이 간주된 때로부터 약 18년, 파견근로관계가 종료된 때로부터 약 11년 4개월 뒤 소를 제기하였고, 소 제기 이전에 피고를 상대로 직접고용이행을 요구하는 등의 권리를 행사하였다고 볼만한 사정이 존재하지 않았던 사안으로, 이 사건에 원용할 수 없다].

소멸시효 완성 항변에 관한 판단

당사자 주장의 요지 피고는 원고의 청구취지 및 청구원인 변경신청서가 피고에게 송달된 날부터 역산하여 3년 전의 기간에 대한 손해배상청구권 중 소장에 기재된 손해배상금 8,000만 원을 초과하는 부분은 그 소멸시효 3년이 완성되어 소멸되었다고 주장한다. 이에 대하여 원고는, 선행소송에서 피고를 상대로 고용 의사표시 청구 및 직접고용의무 불이행으로 인한 손해배상을 청구하면서 장차 청구를 확장할 뜻을 표시하였으므로, 소멸시효는 중단되었다고 주장한다.

관련 법리 근로기준법 제17조에 따라 명시된 근로조건이 사실과 다를 경우에 근로자가 근로기준법 제19조에 따라 행사하는 근로조건 위반을 이유로 하는 손해배상청구권의 소멸시효는 임금채권과 마찬가지로 3년이다(대법원 1997. 10. 10. 선고 97누5732 판결 등 참조). 소멸시효는 재판상 청구로 인하여 중단되고, 재판상 청구로 인하여 중단된 시효는 재판이 확정된 때부터 새로이 진행한다(민법 제168조 제1호, 제178조 제2항). 시효중단사유로서의 재판상의 청구에는 그 권리 자체의 이행청구를 하는 경우뿐만 아니라 그 권리가 발생한 기본적 권리관계에 관한 이행청구나 확인청구를 하는 경우에도 그 기본적 권리관계의 이행청구나 확인청구가 그로부터 발생한 권리의 실현 수단이 될 수 있어 권리 위에 잠자는 것이 아님을 표명한 것으로 볼 수 있는 때에는 그 기본적 권리관계에 관한 이행청구나 확인청구도 시효중단사유로서의 재판상 청구에 포함된다(대법원 1995. 6. 30. 선고 94다13435 판결 등 참조). 근로자지위확인의 소는 고용관계라고 하는 기본적 법률관계로부터 발생하는 임금채권을 실현하는 수단이라는 성질을 가지고 있는 것으로서 이와 같은 수단이 현출된 경우에 있어서는 임금채권 자체에 관한 급부소송을 제기하지 않았다 하더라도 그것을 가지고 '권리 위에 잠자는 자'라고는 할 수 없다(대법원 1978. 4. 11. 선고 77다2509 판결 등 참조). 소장에서 청구의 대상으로 삼은 채권 중 일부만을 청구하면서 소송의 진행경과에 따라 장차 청구금액을 확장할 뜻을 표시하고 당해 소송이 종료될 때까지 실제로 청구금액을 확장한 경우에는 소제기 당시부터 채권 전부에 관하여 판결을 구한 것으로 해석되므로, 이러한 경우에는 소제기 당시부터 채권 전부에 관하여 재판상 청구로 인한 시효중단의 효력이 발생한다(대법원 1992. 4. 10. 선고 91다43695 판결, 대법원 2020. 2. 6. 선고 2019다223723 판결 등 참조).

판단 앞서 든 증거들과 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피고의 주장과 같이 원고가 주장하는 손해배상채권 중 3년의 소멸시효 기간이 완성된 채권이 있다고 하더라도, 원고가 주장하는 손해배상채권에 관한 소멸시효는 모두 중단되었다고 봄이 타당하다. 따라서 피고의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 1 원고는 2022. 5. 23. 이 사건 소를 제기하면서 직접고용의무 불이행을 사유로 2019. 1.분부터의 임금 상당 손해배상 중 우선 8,000만 원의 손해배상을 청구하면서 추후 청구범위를 확장하겠다고 밝혔다. 이후 원고는 실제로 청구취지 및 청구원인변경신청서를 제출하여 청구금액을 확장하였다. 2 뿐만 아니라 원고는 선행소송을 제기하면서 근로자파견관계의 성립을 전제로 직접고용의무의 이행을 구하였는데, 위와 같은 직접고용의무이행의 소는 파견근로관계라는 기본적 법률관계로부터 발생하는 손해배상채권을 실현하는 수단의 성질을 가지고 있다. 그렇다면 원고는 위와 같이 직접고용의무의 이행을 구함으로써 파견근로관계로부터 발생하는 손해배상채권에 관하여도 권리 위에 잠자는 것이 아님을 표명하였으므로, 그로 인한 시효중단의 효력은 이 사건 손해배상채권의 전부에 관하여 미친다고 봄이 상당하다.

원고에게 적용되어야 할 근로조건

파견법 제6조의2 제3항에 의하면, 사용사업주가 파견근로자를 직접고용하는 경우 그 파견근로자의 근로조건은 '사용사업주의 근로자 중 해당 파견근로자와 같은 종류의 또는 유사한 업무를 수행하는 근로자가 있다면 그 해당 근로자에게 적용되는 취업규칙 등에서 정하는 근로조건'에 따르도록 규정하고 있다.

앞서 든 증거들에 의하면 피고는 '안전순찰 용역부분 정규직 전환 합의서'에 따라 2019. 1. 1.부터 B를 직접 운용하기로 하여 안전순찰원을 피고의 정규직으로 직접 고용하였고, 2019. 3. 5. 안전순찰원의 근로조건에 관한 순찰직직원관리예규를 제정하여 이를 2019. 1. 1.부터 소급 적용하고 있으므로, 2019. 1. 1.부터의 손해배상금을 구하는 이 사건의 경우 위 순찰직직원관리예규에 정한 근로조건을 적용함이 타당하다<3>. 나. 구체적 판단 1) 원고가 주장하는 손해의 항목 원고는 이 사건에서 기준임금<4>(기본급, 자체성과급, 기관성과급, 개인성과급, 위험수당, 건설수당, 직무수당, 정근보조비 가산금, 기술수당), 복리후생비(복지포인트, 기념품비, 교육문화활동보조비), 법정수당(휴일, 야간, 연장근로수당), 연차수당에 상응하는 임금 상당의 손해배상을 구하고 있다. 아래에서는 피고 소속 순찰직 직원이 피고로부터 지급받는 임금 등의 구체적 내역과 항목별 쟁점에 관하여 판단한 후 원고의 손해액을 계산한다(이 사건 청구의 판단에 필요한 범위 내에서 본다).

기준임금 및 복리후생비의 산정 피고가 순찰직 직원에게 다음과 같은 기준으로 기준임금과 복리후생비를 지급한 사실은 당사자 간에 다툼이 없거나, 을 제1, 2, 5호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정할 수 있는바(원고가 주장하는 손해의 항목 범위 내에서만 본다), 위 기준에 따라 원고의 기준임금 등을 산정한다.

기준임금 부분

기본급 피고는 순찰직 직원을 대상으로 근속연수에 연동되는 호봉제를 실시하였다. 피고는 입사와 동시에 1호봉을 부여하고, 군복무기간 3년을 한도로 1년에 1호봉씩 초임호봉에 가산하며, 1년 미만의 잔여기간에 대하여는 6개월 이상은 1년으로 하고 6개월 미만은 차기 승호소요기간에서 단축하였다(다만, 공익근무요원, 산업기능요원, 전문연구요원으로 복무한 경우 복무기간 1년 6개월 이상은 2호봉만을 가산한다). 정기승급에 필요한 기간은 1년이고, 정기승급은 매월 1일자로 실시하였다. 2019년부터 2022년까지 원고의 호봉별 기본급은 별지 3 '기준임금 산정'표의 '기본급'란 기재와 같다[호봉에 따른 기본급표는 각 순찰직직원관리예규 별표4에서 정하고 있다. 그런데 2020. 2. 6. 개정된 순찰직직원관리예규는 그 부칙에서 '2019. 1. 1.부터 시행한다', 2021. 4. 29. 개정된 순찰직직원관리예규는 그 부칙에서 '2020. 1. 1.부터 시행한다', 2022. 1. 5. 개정된 순찰직직원관리예규는 그 부칙에서 '2021. 1. 1.부터 시행한다'고 각 정하고 있으므로 위 각 예규의 별표4에 따른 기본급을 기준으로 본다].

상여수당 1 자체성과급 및 기관성과급 피고는 순찰직 직원에게 기본급을 기준으로 아래 표 기재 비율에 따라 상여수당을 지급하였는데(을 제5호증 참조), 그중 200% 상당액은 자체성과급으로 고정적으로 지급하고, 나머지는 기관성과급으로 지급하였다. 기관성과급은 매년 공공기관운영 위원회에서 정한 지급률에 따라 결정되었다. 원고의 2019년부터 2022년까지의 상여수당 중 자체성과급, 기관성과급 액수는 별지 3 '기준임금 산정'표의 '자체성과급'란 및 '기관성과급'란 기재 각 금액(1년분 자체성과급과 기관성과급을 각 12개월로 나눈 금액)과 같다. 2 개인성과급 피고는 적어도 2019년도부터는<5> 직원들에게 개인성과급으로 근속연수에 따라 연 810,000원 ~ 1,360,000원을 지급하였다. 개인성과급은 기존에 별도의 항목으로 제공되었던 '경로효친비', '복지포인트(근속, 가족, 부가), 복지포인트(자율검진비), 복지포인트(기념품비)'를 개인성과급이라는 명목으로 합산하여 지급하는 것으로, 근속연수에 따른 지급금액은 아래와 같다.

위험수당, 직무수당, 정근보조비 가산금, 기술수당

피고는 순찰직 직원에게 아래 기준에 따라 위 각 수당을 지급하였고, 갑 제4호증의 기재에 의하면 원고는 측량기능사 자격증을 보유하고 있으므로 기술수당 중 C등급을 기준으로 산정한다.

피고는 위 수당 중 직무수당에 관하여 실제로 3교대 근무를 한 근로자에게 지급되는 수당에 해당하는바, 외주사업체와 고용관계가 단절된 원고의 경우 실제로 3교대 근무를 하였다는 사실이 입증되지 않았으므로 원고에게는 직무수당 상당의 손해를 배상할 의무가 없다고 주장한다. 살피건대, 앞서 든 증거들과 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 원고를 비롯한 외주사업체 소속 안전순찰원과 피고 소속 안전순찰원은 피고의 표준매뉴얼에 따라 4조 3교대 방식으로 근무한 점, 원고가 직접고용되었을 경우에도 다른 순찰원과 달리 3교대 근무를 하지 않았으리라고 볼 만한 사정은 없는 점 등에 비추어 볼 때, 원고는 피고가 직접고용의무를 불이행함으로 인하여 직무수당 상당의 손해를 입었다고 봄이 타당하다. 따라서 피고의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다.

건설수당

피고의 제수당 지급기준 중 건설수당의 산정 방식에 관한 내용은 아래와 같다(순찰직직원관리예규, 직원 보수 및 복리후생규정 등 참조). <6> (나) 피고는 '2010년도 임금 가이드라인' 정부 지침에 따라 2009. 1.분부터 건설수당 가산율 적용을 유보시켰고, 2009. 12. 6.자로 노동조합과 사이에 건설수당 가산율 적용을 중단하기로 하는 임금협약을 체결하였으므로 건설수당은 기본급의 1%에 해당하는 고정급으로 산정하여야 한다고 주장한다. 살피건대, 1 피고의 취업규칙에서 건설수당을 '기본급의 1%'로 정하면서 '1년 근속 시마다 1% 가산'되는 것으로 정하고 있는 점, 2 피고의 주장과 같이 2009년 임금협약으로 건설수당 지급률을 1%로 동결하기로 하였다고 하더라도, 노동조합 및 노동관계조정법 제32조에 의하면 단체협약의 유효기간은 3년을 초과할 수 없으므로 원고가 건설수당을 구하고 있는 2019년 이후에도 위 2009년 임금협약이 유효하다고 보기 어려운 점, 3 취업규칙의 내용(건설수당의 가산)에 우선하는 다른 내용의 임금협약 등이 현재도 '유효'하게 '존재'한다는 사실에 대해서는 이를 주장하는 피고에게 증명책임이 있다고 할 것인데, 피고가 현재도 그 소속 순찰직 직원들에게 기본급의 1%에 해당하는 건설수당만을 지급하고 있다는 구체적인 증거는 제출되지 아니한 점(피고는 2019. 1.분 임금 내역만 준비서면에 기재하였으나, 원고는 2019년도 건설수당의 경우 기본급의 1%로 산정하여 청구하고 있다) 등에 비추어 보면 제출된 증거만으로는 기본급의 1%에 해당하는 고정급으로 건설수당이 지급되고 있는 사실을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

따라서 건설수당의 가산율 적용에 관한 원고의 주장은 이유 있고, 이를 다투는 피고의 주장은 받아들이지 아니하는바, 원고가 구하는 바에 따라 2020. 1. 1.부터 건설수당을 기본급의 2%로 산정하여 계산하기로 한다.

복리후생비 부분

선택적 복지제도 - 복지포인트, 기념품비

피고는 피고 소속 순찰직 직원에게 아래와 같은 기준에 따라 선택적 복지제도를 시행하였다. 원고가 선택적 복지제도에 따라 지급받아야 할 복지포인트도 동일한 기준에 따라 계산하기로 한다. <7> (나) 원고는 피고가 원고에게 지급하여야 하는 임금 상당의 손해에는 복지포인트의 환산금액도 포함되어야 한다고 주장하고, 반면 피고는 복지포인트는 임금이 아니므로 피고에게 그 지급의무가 없다는 취지로 주장한다. 살피건대, 앞서 본 지급기준과 앞서 든 증거들 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 원고는 건강검진 포인트를 비롯한 복지포인트의 환산금액 상당의 손해배상을 청구할 수 있다고 봄이 타당하다. 1 복지포인트가 비록 근로기준법에서 말하는 임금에 해당하지 않는다고 하더라도(대법원 2019. 8. 22. 선고 2016다48785 전원합의체 판결 등 참조), 파견법은 근로기준법 제2조 제1항 제5호의 '임금'뿐만 아니라 '그 밖에 근로조건 및 복리후생 등에 관한 사항'에 있어서도 합리적 이유 없는 차별적 처우를 금지하고 있으므로(파견법 제2조 제7호, 제21조), 파견근로자를 직접 고용하는 경우 적용되어야 하는 '근로조건' 역시 '임금' 부분에만 국한된다고 볼 수 없다. 2 피고는 피고 소속 직원들의 복지만족도를 증진시키기 위하여 모든 직원들에게 선택적 복지제도를 시행하면서 건강검진 포인트를 비롯한 복지포인트를 매년 배정하였고, 직원들은 이와 같이 배정받은 포인트를 자율선택에 따라 건강검진 등의 용도로 사용하여 왔다. 3 피고가 원고에 대하여 직접고용의무를 이행하였다면, 원고는 피고로부터 복지포인트를 배분받아 이를 사용할 수 있었는데, 피고가 그 의무를 이행하지 않음에 따라, 원고는 복지포인트를 배분받아 사용하지 못하는 손해를 입었다. 복지포인트는 연도별로 배분되어 해당 연도에만 사용이 가능하고 미사용 복지포인트는 차기년도로 이월되지 아니하므로, 피고가 현재 원고에게 과거 연도의 복지포인트를 새로 배분하거나 원고로 하여금 이를 사용하도록 할 수 없다. 따라서 피고는 원고에게, 원고가 피고로부터 배분받아 사용할 수 있었던 복지포인트의 환산금액 상당의 손해를 배상하여야 한다.

다만, 기념품비의 경우 위

(2)항에서 본 바와 같이 피고가 2019년부터 개인성과급제도를 시행하면서 선택적 복지제도로 지급되던 포인트 중 기념품비(복지포인트) 21만 원을 개인성과급이라는 명목으로 합산하여 지급하고 있는 점 등에 비추어 보면 원고가 청구하는 기념품비의 경우 개인성과급에서 해당 금액을 인정하는 이상 복리후생비 부분으로 청구된 금액은 중복된 청구에 해당하여 인정하지 않는다.

사내근로복지기금 - 교육문화활동보조비

피고의 '사내근로복지기금 지급기준'(을 제2호증의 28 등)에 의하면, 사내근로복지기금 지급대상은 무기계약 근로자 및 기간제 근로자를 포함한 피고 재직 직원 전부이고, 그 중 교육문화활동보조비의 각 지급기준은 아래와 같다.

이에 관하여 피고는 실제 원고가 교육받은 내역이 없다면 교육문화활동비를 별도로 지급할 이유가 없고, 피고와 사내근로복지기금은 별개의 법인이므로 사내근로복지기금으로 지원되는 금품은 사업주인 피고에게 지급의무가 없는 시혜성 복지에 해당한다는 취지로 주장한다. 살피건대, 앞서 든 증거들과 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 파견법은 근로기준법 제2조 제1항 제5호의 '임금' 뿐만 아니라 '그 밖에 근로조건 및 복리후생 등에 관한 사항'에 있어서도 합리적 이유 없는 차별적 처우를 금지하고 있으므로, 파견근로자를 직접 고용하는 경우 적용되어야 하는 '근로조건' 역시 '임금' 부분에만 국한된다고 볼 수 없는 점, 피고의 '사내근로복지기금 지급기준'에서 교육을 받는 자로 교육문화활동비 지원자격을 한정하고 있지 아니한 점 등에 비추어 보면 원고는 사내근로복지기금 지원액수 상당의 손해배상을 청구할 수 있다고 보인다. 따라서 피고의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다.

다만, 권리발생사실에 관하여는 이를 주장하는 자가 증명책임을 부담하는 것인바, 원고가 이 사건에서 손해배상을 구하는 '다른 명목의 복지포인트'가 위 교육문화활동보조비와 중복되는 것이 아니라는 점에 대해서는 원고에게 그 증명책임이 귀속된다. 그런데 2018. 1. 1.자로 시행된 피고의 사내근로복지기금 지급기준 제18조는 '교육문화활동보조비 지원은 선택적 복지제도를 이용한다'라고 정하고 있는 점 등에 비추어 보면 피고는 그 소속 직원들에게 선택적 복지제도(복지포인트)를 통해 교육문화활동보조비를 지급하고 있을 가능성을 배제할 수 없는 점, 사내근로복지기금 지급기준 제17조 제1항에서는 지원액이 아닌 '지원 한도'를 규정하고 있으며, 같은 조 제2항에서는 '위 한도 내에서 기금의 제무상황을 고려하여 당해연도 지원금액을 의결한다'고 정하고 있는 점 등에 비추어 보면, 제출된 증거만으로는 원고의 주장과 같이 피고가 피고 소속 순찰직 직원들에게 위 지급기준에서 정한 지원 한도액 상당의 교육문화활동보조비를 별도로 지급하고 있다고 보기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 원고의 이 부분 청구는 이유 없다.

법정수당의 산정

인정사실 피고가 피고 소속 순찰직 직원에게 다음과 같은 지급기준에 따라 법정수당을 지급하도록 정하고 있는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다.

원고를 비롯한 외주사업체 소속 안전순찰원과 피고 소속 안전순찰원은 2011. 7. 1.부터 다음과 같은 표준매뉴얼에 따라 365일 24시간 4조 3교대로 근무하였다.

피고의 취업규정은 피고 소속 직원의 유급휴일에 관하여 아래와 같이 규정하고 있고<8> 그에 따른 2019년부터 2022년까지 피고 소속 순찰직 직원의 연간유급휴일은 별지 7 '연간유급휴일 내역(토·일 겹침 제외)'표 기재와 같다.

피고의 취업규정 등에 기재된 연차휴가에 관한 내용은 아래와 같다.

당사자들의 주장에 관한 판단

통상임금의 범위

다툼 없는 사실 법정수당의 산정근거가 되는 통상임금을 산정함에 있어, 기본급, 자체성과급, 위험수당, 건설수당, 직무수당, 기술수당 등이 통상임금에 해당한다는 점에는 당사자들 사이에 다툼이 없다.

당사자 주장의 요지 원고는 위 항목들에 덧붙여 정근보조비 가산금도 통상임금에 해당한다고 주장하고, 피고는 정근보조비 가산금은 통상임금에 해당하지 않는다고 주장한다.

관련 법리 근로기준법 시행령 제6조 제1항은 통상임금을 “근로자에게 정기적이고 일률적으로 소정근로 또는 총근로에 대하여 지급하기로 정한 시간급 금액, 일급 금액, 주급 금액, 월급 금액 또는 도급 금액”이라고 규정한다. 법령의 정의와 취지에 충실하게 통상임금 개념을 해석하면, 통상임금은 소정근로의 대가로서 정기적, 일률적으로 지급하기로 정한 임금을 말한다. 근로자가 소정근로를 온전하게 제공하면 그 대가로서 정기적, 일률적으로 지급하도록 정해진 임금은 그에 부가된 조건의 존부나 성취 가능성과 관계없이 통상임금에 해당한다. 어떤 임금에 일정 근무일수를 충족하여야만 지급한다는 조건(이하 '근무일수 조건'이라 한다)이 부가되어 있더라도, 그와 같은 조건이 소정근로를 온전하게 제공하는 근로자라면 충족할 조건, 즉 소정근로일수 이내로 정해진 근무일수 조건인 경우에는 그러한 조건이 부가되어 있다는 사정만으로 그 임금의 통상 임금성이 부정되지 않는다. 설령 근로자의 실제 근무일수가 소정근로일수에 미치지 못하여 근로자가 근무일수 조건부 임금을 지급받지 못하더라도, 그 임금이 소정근로 대가성, 정기성, 일률성을 갖추고 있는 한 이를 통상임금에 산입하여 연장·야간·휴일근로에 대한 법정수당을 산정하여야 한다. 통상임금은 실제 근무일수나 실제 수령한 임금에 관계없이 소정근로의 가치를 반영하여 정한 기준임금이기 때문이다(대법원 2024. 12. 19. 선고 2023다302838 전원합의체 판결).

판단 살피건대, 직원 보수 및 복리후생규정 제3조 제1항 제4호에서 “통상임금”이라 함은 기본급과 건설수당, 자체성과급, 업무수당, 직무수당, 기술수당 등을 합한 금액을 말한다고 정하고 있는바, 위 규정 상 통상임금에 정근보조비 가산금은 포함되어 있지 않다. 그러나 통상임금은 소정근로의 대가로서 정기적, 일률적으로 지급하기로 정한 임금을 의미하는데, 정근보조비 가산금도 매년 정기적으로 연 50만 원 지급되고 있는 점<9>, 위 정근보조비 가산금이 소정근로의 대가로 지급되는 것이 아니라고 볼만한 자료는 확인되지 아니하는 점 등에 비추어 보면 정근보조비 가산금은 소정근로를 온전하게 제공하면 그 대가로서 정기적, 일률적으로 지급하도록 정해진 임금으로 통상임금에 해당한다고 봄이 타당하다.

연장, 야간, 유급휴일 근로시간 산정

당사자들 주장의 요지 원고는 이 사건 외주사업체와 고용관계가 단절된 기간의 경우, 4조 3교대 근무형태를 바탕으로 추산되는 평균 연장, 야간, 유급휴일근로시간에 따라 법정수당 부분의 손해액을 산정하여야 한다고 주장하고, 반면 피고는 24시간 교대근무 형태에 따른 추정이 불가능하므로 위 법정수당 청구는 부당하다고 주장한다.

관련 법리 불법행위 또는 채무불이행으로 인한 손해배상 청구소송에서, 재산적 손해의 발생사실이 인정되나 구체적인 손해의 액수를 입증하는 것이 사안의 성질상 곤란한 경우, 법원은 증거조사의 결과와 변론 전체의 취지에 의하여 밝혀진 당사자들 사이의 관계, 불법행위 또는 채무불이행과 그로 인한 재산적 손해가 발생하게 된 경위, 손해의 성격, 손해가 발생한 이후의 제반 정황 등 관련된 모든 간접사실들을 종합하여 상당인과관계 있는 손해의 범위인 수액을 판단할 수 있다(대법원 2014. 7. 10. 선고 2013다65710 판결, 대법원 2008. 12. 24. 선고 2006다25745 판결 등 참조).

판단 1 피고는 원고에게, 피고가 직접고용의무를 이행하였다면 원고가 얻을 수 있었던 임금 등 상당액을 배상할 의무가 있고 위 임금 등 상당액에는 연장, 야간, 휴일 근로수당도 포함된다. 2 원고가 이 사건 외주사업체에 연장, 야간, 휴일근로를 실제로 제공하지 않았으나, 피고가 위 원고를 직접고용하였더라면, 4조 3교대 형태로 근무하면서 연장, 야간, 유급휴일근로를 하였을 것으로 추인되고, 그와 달리 볼 만한 특별한 사정이 있다고 인정할 만한 증거가 없으므로, 위와 같이 연장, 야간, 유급휴일근로를 하였을 경우에 수령하였

판단 1 피고는 원고에게, 피고가 직접고용의무를 이행하였다면 원고가 얻을 수 있었던 임금 등 상당액을 배상할 의무가 있고 위 임금 등 상당액에는 연장, 야간, 휴일 근로수당도 포함된다. 2 원고가 이 사건 외주사업체에 연장, 야간, 휴일근로를 실제로 제공하지 않았으나, 피고가 위 원고를 직접고용하였더라면, 4조 3교대 형태로 근무하면서 연장, 야간, 유급휴일근로를 하였을 것으로 추인되고, 그와 달리 볼 만한 특별한 사정이 있다고 인정할 만한 증거가 없으므로, 위와 같이 연장, 야간, 유급휴일근로를 하였을 경우에 수령하였을 법정수당 상당액을 손해로 인정하여야 한다. 3 이에 따른 원고의 법정수당 상당 손해액을 산출하기 위한 연장근로시간, 야간근로시간 및 휴일근로시간은 아래와 같다. ᄀ 연장근로시간 : 안전순찰원은 매월 평균 182.5시간[1년간 총 근로시간 2,190시간(365일 × 24시간 ÷ 4개조) ÷ 12개월]을 근무하는데, 매월 소정근로시간은 173.75시간[1년간 총 소정근로시간 2,085시간(1주당 40시간 × 365일 ÷ 7일) ÷ 12개월]이므로, 매월 연장근로시간은 8.75시간(182.5시간 - 173.75시간)이다. ᄂ 야간근로시간 : 안전순찰원의 매월 평균 야간근로시간은 60.8시간[1인당 1년간 연 평균 야간근로시간 730시간[1년간 4개조 총 야간근로시간 2,920시간{(365일 × 8시간) ÷ 4개조 ÷ 12개월}, 계산 편의상 소수 2자리 이하 버림]이다. ᄃ 공휴일 유급휴일근로시간 : 원고는 유급휴일 1일당 평균 6시간(1일 근무시간 8시간 × 3개조/4개조)을 근무하므로, 별지 7 '연간유급휴일 내역(토·일 겹침 제외)'표의 월별 유급휴일 수에 6시간을 곱한 시간을 원고의 월별 평균 공휴일 휴일근로시간으로 본다. ᄅ 일요일 유급휴일근로시간 : 원고는 매주 일요일 평균 6시간을 근무하고, 평균 연장근로시간 2시간을 제외한 4시간에 대하여 휴일 가산(0.5)을 한 시간인 8.69시간(4시간 × 0.5 × 365/7/12, 소수 2자리 미만 버림)을 원고의 월별 평균 일요일 유급휴일근로시간으로 본다.

연차휴가미사용수당 인정 여부<10>

당사자 주장의 요지 원고는 원고의 손해에 미사용 연차휴가일수에 상응하는 연차휴가미사용수당 상당액이 포함된다고 주장한다. 이에 반하여 피고는 원고가 실제로 사용하지 않은 연차휴가일수를 인정할 증거가 없고, 2013. 7. 1.부터 연차휴가미사용수당을 지급하지 아니하는 대신에 연차휴가 사용촉진제도를 실시하였으므로, 원고는 연차휴가미사용수당 상당 손해를 입지 않았다고 주장한다.

관련 법리 파견근로자는 사용사업주의 직접고용의무 불이행에 대하여 직접고용의무 발생일부터 직접고용관계가 성립할 때까지 사용사업주에게 직접고용되었다면 받았을 임금 상당 손해배상금을 청구할 수 있다. 위 기간 중 연차휴가미사용수당 상당의 손해배상을 청구하는 파견근로자는 손해배상의 일반원칙에 따라 손해를 증명할 책임을 부담하므로 발생한 연차휴가일수에서 사용한 연차휴가일수를 공제한 보상 대상이 되는 연차휴가일수를 증명하여야 한다. 이때 사용한 연차휴가일수는 청구기간 중 파견사업주 소속으로 사용사업주에 근로를 제공하며 실제 사용한 연차휴가일수가 있다면 이에 따르고, 이를 확인할 수 없거나 청구기간 중 사용사업주에게 근로제공이 이루어지지 않은 경우에는 청구기간 전에 파견사업주 소속으로 사용사업주에 근로를 제공하여 사용한 연차휴가일수, 해당 파견근로자와 같은 종류·유사 업무를 수행하는 사용사업주의 근로자들이 청구기간 중 사용한 연차휴가일수 또는 그 밖의 적당한 간접사실로 증명하면 충분하다. 다만 사용사업주의 사업장에서 근로기준법 제61조에 따른 연차휴가사용 촉진제도가 실시되고 있고, 관련 근거규정의 내용, 대상이 되는 근로자의 범위, 시행 실태 등을 비롯한 여러 사정을 고려할 때, 파견근로자가 직접고용되었을 경우 위 제도에 따라 사용사업주로부터 사용촉진을 받았을 것과 그럼에도 자발적으로 휴가를 사용하지 않았을 것임이 분명히 인정되는 경우에는 파견근로자는 연차휴가미사용수당 상당의 손해배상을 청구할 수 없다(대법원 2025. 3. 27. 선고 2021다245528, 245535 판결 참조).

판단 위 인정사실 및 앞서 든 증거들과 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 피고가 원고를 직접고용하였더라면 원고 주장 미사용 연차휴가일수에 상응하는 연차휴가미사용수당을 지급하였을 것인데, 원고를 직접고용하지 아니하는 바람에 원고가 위 수당을 지급받지 못하는 손해를 입었다고 봄이 타당하므로, 피고는 손해배상으로 원고에게 위 수당 상당을 지급할 의무가 있다. 1 피고의 직원보수 및 복리후생규정 시행세칙 제17조 제2항은 '취업규정 제23조의 규정에 의하여 적치한 연차휴가를 사용한 직원은 기지급받은 연차휴가 수당 중 사용일수에 해당하는 금액을 반환하여야 한다'고 규정하고 있는바, 이는 연차휴가일수에 따른 연차휴가수당이 일단 전액 지급된다는 전제 하에 피고가 소속 직원의 연차휴가 사용일수를 증명하여 그 사용일수에 따른 금액을 연차휴가미사용수당에서 공제할 수 있다는 것으로 해석된다. 2 1년 365일, 1일 24시간 중단 없이 계속 이루어져야 하는 B의 특수성 및 원고가 3교대제로 근무를 하였던 점에 비추어 볼 때, 피고가 직접고용의무를 이행하였다면 원고는 특별한 사정이 없는 한 연차휴가를 사용하지 않고 계속 출근하였을 것으로 보인다. 3 근로기준법 제61조 제1항에 의하면, 사용자가 근로자에 대하여 연차휴가 사용가능 기간이 끝나기 6개월 전을 기준으로 10일 이내에 근로자별로 사용하지 아니한 휴가 일수를 알려주고, 근로자가 그 사용 시기를 정하여 사용자에게 통보하도록 서면으로 촉구하였음에도(제1호), 근로자가 촉구를 받은 때부터 10일 이내에 사용하지 아니한 휴가의 사용 시기를 정하여 사용자에게 통보하지 아니하면 사용자가 휴가 사용가능 기간이 끝나기 2개월 전까지 근로자가 사용하지 아니한 휴가의 사용 시기를 정하여 근로자에게 서면으로 통보하는 조치를 취하여야 하며(제2호), 그럼에도 근로자가 휴가를 사용하지 아니하여 연차휴가가 소멸된 경우에는 사용자는 그 사용하지 아니한 휴가에 대하여 보상할 의무가 없다. 4 그런데 피고는 직원보수 및 복리후생규정 시행세칙을 증거로 제출하였으나, 취업규정은 증거로 제출하지 않았다. 피고의 주장에 의하면 피고의 취업규정 제23조의2에서 연차휴가 사용촉진 제도를 규정한 것으로 보이나(2024. 3. 25.자 준비서면 제11쪽 참조), 위 시행규정의 정확한 내용을 확인할 수 없을 뿐만 아니라 연차휴가 사용촉진 제도가 취업규정에 정해져 있다고 하더라도, 제출된 증거만으로는 실제로 위 제도가 피고 소속 직원들에게 시행되고 있다는 사실을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다<11>. 4) 책임제한, 이익 공제에 관한 판단 가) 원고가 C에서 사직함으로 인하여 C이나 다른 외주사업체에서 원고를 대체할 근로자를 채용하여 피고에게 근로를 제공하게 되었다고 하더라도 한국도로공사의 그와 같은 충원 방법에 원고가 기여하였다고 볼 수 없으므로, 위와 같은 사정만으로는 일응 피고의 손해배상책임을 제한할 사유가 인정된다고 보기 어려울 수 있으나(대법원 2025. 3. 27. 선고 2021다245528, 245535 판결 참조), 원고는 책임을 80%로 제한함을 전제로 손해배상금을 구하고 있는바, 이하에서는 원고가 구하는 바에 따라 피고의 책임을 80%로 제한한 금액을 전제로 판단하기로 한다.

불법행위 또는 채무불이행 등으로 인하여 손해를 입은 채권자 또는 피해자 등이 동일한 원인에 의하여 이익을 얻은 경우에는 공평의 관념상 그 이익은 손해배상액을 산정함에 있어서 공제되어야 한다. 이와 같이 손해배상액의 산정에 있어 손익상계가 허용되기 위해서는 손해배상책임의 원인이 되는 행위로 인하여 피해자가 새로운 이득을 얻었고, 그 이득과 손해배상책임의 원인인 행위 사이에 상당인과관계가 있어야 한다. 파견근로자가 사용사업주의 직접고용의무 불이행을 이유로 직접고용의무를 이행하였다면 받을 수 있었던 임금 상당액을 손해배상으로 청구하는 경우, 파견근로자가 사용사업주에게 제공하였어야 할 근로를 다른 직장에 제공함으로써 얻은 이익이 사용사업주의 직접고용의무 불이행과 사이에 상당인과관계가 인정된다면, 이러한 이익은 직접고용의무 불이행으로 인한 손해배상액을 산정함에 있어서 공제되어야 한다(대법원 2017. 3. 22. 선고 2015다232859 판결 등 참조). 살피건대, 을 제4호증의 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고는 손해배상금을 구하는 기간 동안 사업소득(다만 소득세 298,480원, 주민세 28,616원은 제하기로 한다) 및 일용소득 합계 10,196,489원(= 사업소득 중 세금 공제한 금액 10,076,489원 + 일용소득 120,000원)을 받은 사실이 인정되는바, 손해배상액을 산정함에 있어서 위 금액은 공제함이 상당하다.

구체적 손해액의 계산

기준임금 부분 원고에 대한 직접고용의무발생일부터 1호봉을 부여하고, 근속 1년마다 1호봉을 추가하며, 병역이행에 따른 가산호봉 등 원고의 호봉은 별지 3 '기준금액 산정'표의 '호봉'란 기재와 같고, 피고가 원고에게 지급하였어야 할 기준임금(기본급, 자체성과급, 기관성과급, 개인성과급, 위험수당, 건설수당, 직무수당, 정근보조비 가산금, 기술수당)을 원고가 구하는 범위 내에서 계산하면 별지 3 '기준임금 산정'표의 '총 합계'란 기재와 같다(앞서 본 것과 같이 원고가 구하는 바와 같이 고용단절 이후 피고의 책임을 80%로 제한하여 산정한다). 또한 고용관계 단절기간 동안 다른 업체로부터 얻은 중간수입을 별지 1 '연도별 인용금액 합계'표 기재와 같이 해당 년도에 공제한다.

복리후생비 부분 위 인정사실과 앞서 본 지급기준을 기초로 산정한 원고의 복리후생비는 별지 1 '연도별 인용금액 합계'표의 '복리후생비'란 기재와 같다(별지 4 '복리후생비 산정'표 기재 기념품비 및 교육문화활동비 상당 손해는 인정하지 않고, 앞서 본 것과 같이 원고가 구하는 바와 같이 고용단절 이후 피고의 책임을 80%로 제한하여 산정한다).

법정수당 부분

피고 소속 직원들의 월 통상임금은 앞서 본 바와 같이 기본급, 자체성과급, 위험수당, 건설수당, 직무수당, 기술수당, 정근보조비 가산금의 합계액으로 산정한다. 위 합계액을 피고 소속 현장직 직원의 월 소정근로시간인 209시간[(주 40시간 주휴일 근로기준시간 8시간) × (365 ÷ 7일) ÷ 12개월, 시간 미만 반올림]으로 나누면 1시간 통상임금이 되고, 이는 별지 5 '법정수당 산정'표의 '통상시급'란 기재 각 금액이 된다. 원고의 각 통상시급에, 앞서 본 기준에 따른 야간, 연장, 휴일근로수당을 산출하면 별지 5 '법정수당 산정'표의 '산정액 합계'란 기재와 같고, 위 금액에 원고가 구하는 바와 같이 고용단절 이후 피고의 책임을 80%로 제한하여 야간, 연장, 휴일근로수당을 산정한다.

또한 앞서 본 것과 같이 원고가 연간 출근일수 등을 모두 충족함을 전제로 할 때, 원고에 대한 연도별 연차일수와 통상시급을 기초로 하고 고용단절 이후의 피고의 책임을 80%로 제한하여 산정한 연차수당 액수는 별지 6 '연차휴가수당 산정'표 중 '연차수당 산정액'란 기재와 같다.

원고 손해 합계액 위와 같이 원고가 지급받아야 할 기준임금, 복리후생비, 법정수당, 연차수당을 항목별로 합산하고 원고가 구하는 바에 따라 피고의 손해배상책임을 80%로 제한한 금액에서 원고의 중간수입을 공제하면, 이는 별지 1 '연도별 인용금액 합계'표의 최종 연도별 인용금액별 '총 합계'란 기재와 같다.

소결 피고는 원고에게, 채무불이행에 기한 손해배상으로, 별지 1 '연도별 인용금액 합계'표의 최종 연도별 청구금액별 '총 합계'란 기재 돈 및 원고가 구하는 바에 따라 그 중 1 같은 표의 최종 연도별 청구금액별 '2019년'란 기재 돈에 대하여는 2020. 1. 1.부터, 2 같은 표의 최종 연도별 청구금액별 '2020년'란 기재 돈에 대하여는 2021. 1. 1.부터, 3 같은 표의 최종 연도별 청구금액별 '2021년'란 기재 돈에 대하여는 2022. 1. 1.부터, 4 같은 표의 최종 연도별 청구금액별 '2022년'란 기재 돈에 대하여는 2023. 1. 1.부터, 5 같은 표의 최종 연도별 청구금액별 '2023년'란 기재 돈에 대하여는 2024. 1. 1.부터, 6 같은 표의 최종 연도별 청구금액별 '2024년'란 기재 돈에 대하여는 2025. 1. 1.부터 각 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 타당한 이 사건 판결 선고일인 2025. 6. 13.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 '소송촉진 등에 관한 특례법'이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급할 의무가 있다.