대구지방법원 2021. 2. 18. 선고 2020고정1422 판결

2018. 1. 11.부터 2019. 6. 12.까지의 기간 동안 D은 소사장으로 독립된 사업자에 해당하므로 근로자가 아니다.

2019. 6. 12.부터 2019. 12. 18.까지의 근무기간 동안에는 2019. 6. 13. 체결한 근로계약상의 임금액수를 전제로 임금을 모두 지급하였고, 공제는 동의를 구한 것이다.

2018. 1. 11.부터 2019. 6. 12.까지 D의 근로자 여부에 관한 판단

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는, 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적(대상적) 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다( 대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결, 2007. 3. 29. 선고 2005두13018, 13025 판결 등 참조).

이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 따르면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.

D은 피고인이 대표인 농업회사법인 C 주식회사(이하 ‘이 사건 회사’라 한다)에서 2018. 1. 11.부터 2019. 6. 12.까지 일하면서 G 성서점 또는 만촌점 에서 피고인이 판매하는 해조류의 판매를 담당하였다. D은 2017. 5.경부터 2017. 11.경까지 위 주식회사에서 일하다가 잠시 중단한 후 2018. 1. 11.부터 2019. 6. 12.까지 다시 같은 일을 하였다.

이 사건 회사는 제품의 판매촉진업무와 관련하여 소사장제를 이용하고 있었다. 이 사건 회사의 소사장제에 따르면 매장에서 이 사건 회사 물품의 판매촉진업무를 한 소사장은 물품 판매이익의 일정 비율(판매가의 40% 내외)를 수익으로 가질 수 있었고, 주문하여 납품받은 물품은 자기 책임하에 관리하였다.

D은 E과 함께 2017. 5.경 이 사건 회사에서 일을 시작하게 되었다. 당시 E은 피고인으로부터 소사장제로 판매촉진업무를 할 것을 권유받았으나, 창고, 냉장고 등 기본시설이 없고 재고소진 등의 책임의 어려움을 이유로 이를 거절하였고, 이에 피고인과 E, D은 일급 10만 원을 받고 일하는 것으로 약정하였다. E은 이후 2017. 11.경까지 이 사건 회사에서 일하다 그만두었다.

D이 일한 내용은 피고인이 지정한 일시에 피고인과 G에서 협의하여 정한 판매지점에서 11시부터 8시까지 판매촉진업무를 하는 것이었고 일급 10만 원을 받았으며, 일급은 판매량의 많고 적음에 따라 달라지지 않았다. 업무의 내용과 일급을 받는 형식은 E과 D이 함께 근무한 기간 및 이후 D이 다시 근무하기 시작한 2018. 1. 11.부터 2019. 6. 12.까지, 근로계약서를 작성하고 일한 2019. 6. 13.부터 2019. 12. 18.까지 동일하였다.

D은 2018. 1. 11.부터 2019. 12. 18.까지 한 달에 적게는 13일, 많게는 18일 정도 근무하였다. D은 그 동안 피고인으로부터 피고인이 지정한 근무매장과 근무기간을 통보받고, 피고인에게 판매예정인 물품의 양, 판매 후 남은 물품의 재고를 보고하였다. 피고인은 D에게 물품의 가격, 진열방식, 홍보의 내용, 집중판매 물품 등을 문자로 알려주었고, 판매촉진에 필요한 부재료 등은 피고인이 제공함을 원칙으로 하였다.

D은 본인의 근무일에 피고인의 허락 없이 다른 사람으로 판매촉진업무를 한 경우가 거의 없었던 것으로 보인다.

피고인은 2018. 1. 11.부터 2019. 6. 12.경까지 D에 대하여 사업소득세를 원천징수하였다.

D은 2019. 6.경 피고인에게 4대 보험의 가입 등을 요청하였고, 피고인은 이에 응하였다. 피고인은 일급 10만원을 지급하는 것을 기준으로 하여 피고인이 부담하여야 할 이른바 4대 보험료 및 퇴직금 부분을 공제한 일급을 D에게 지급하였고, D은 이에 대하여 이의를 제기하였다.

위에서 본 피고인의 판매촉진업무의 일시 및 판매장소의 지정, 업무방식의 지시 및 D의 출‧퇴근시간, 대행가능성의 제약, 그리고 D의 판매촉진활동으로 인한 매출증감이 보수에 영향을 미치지 아니한 사정, 근로계약서 작성 전후로 업무내용 및 업무지시방식이 동일한 사정 등을 종합하면, D은 2018. 1. 11.부터 2019. 6. 12.까지의 기간 중 실질적으로 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 이 사건 회사에 근로를 제공한 근로자에 해당한다. 이는 피고인이 그 기간 중 사업소득세를 공제한 나머지를 지급한 사정으로 달리 볼 것은 아니다. 따라서 이 부분 피고인의 주장은 받아들이지 아니한다. 나. 2019. 6. 13.이후 피고인과 D 사이에 약정한 임금액수에 관한 판단