대구지방법원 2020. 11. 11. 선고 2020나305940 판결

이 법원이 설시할 이유는, 제1심판결문 9쪽 13행 '2006다17208'을 '2006다17287'로, 제1심판결문 4쪽 '나. 주당 소정근로시간이 15시간 근로자에 해당하는지' 및 10쪽 '바. 퇴직금 지급대상인 계속근로기간' 부분, 제1심판결문 10쪽 15행부터 11쪽 5행까지를 아래와 같이 각 고쳐 쓰고, 제3항 추가 판단을 덧붙이는 외에는 제1심판결 이유 기재와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

『피고는 원고가 시간강사이므로 담당강의시간이 소정근로시간에 해당하는데, 주당 강의시간이 15시간이었던 2008년도 2학기를 제외한 나머지 기간에는 모두 주당 15시간 미만이었으므로 퇴직금 지급대상이 아니라고 주장한다.

근로자퇴직급여 보장법 제4조 제1항은 "사용자는 퇴직하는 근로자에게 급여를 지급하기 위하여 퇴직급여제도 중 하나 이상의 제도를 설정하여야 한다. 다만, 계속근로기간이 1년 미만인 근로자, 4주간을 평균하여 1주간의 소정근로시간이 15시간 미만인 근로자에 대하여는 그러하지 아니하다."고 규정하고 있다.

여기서 4주간을 평균하여 1주간의 소정근로시간이 15시간 미만인지 여부는 그 산정사유가 발생한 날 이전 4주간을 평균하여 1주간의 소정근로시간이 15시간 미만인지 여부에 따라 결정하여야 한다(대법원 2005. 5. 13. 선고 2003도5169 판결 참조). 이러한 법리에다가 앞서 든 증거들과 갑 제4, 5, 11, 12호증(가지번호 있는 경우 각 가지번호 포함)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 원고가 피고에게 제공한 강의라는 근로는 강의자료를 준비하고, 시험 및 제출과제 등을 통한 수강생들에 대한 평가와 그와 관련한 학사행정업무의 처리 등에 상당한 시간이 소요되는 것으로서 그 근로시간을 강의시간만으로 한정할 수 없고, 특히 원고는 학생면담 1시간과 과외특별지도 1시간을 각 배정하여 수강생들을 지도하여 왔으므로(갑 제11호증의 1, 2 수업계획서 등 참조), 위와 같은 업무 이행에 필요한 시간 역시 근로시간에 포함시키는 것이 타당한 점, ② 퇴직일 직전 근무기간인 2016. 3. 2.경부터 2016. 8. 31.경까지 원고의 담당강의시간이 9시간으로, 시간강사가 아닌 교원에 대하여 구 고등교육법시행령(2019. 6. 11. 대통령령 제29813호 개정되기 이전의 것) 제6조에서 '대학·산업대학·교육대학 및 전문대학의 교원(학교의 장을 제외한다)의 교수시간은 매학년도 30주를 기준으로 매주 9시간을 원칙으로 한다'고 정하고 있어, 원고의 위 강의시간이 교원의 강의시간과 동일한 점 등을 종합하면, 설령 원고의 근로시간을 일률적으로 담당강의시간의 3배라고 평가할 수는 없다고 하더라도, 원고의 담당강의시간만을 근로로시간으로 인정하여 원고가 그 산정사유가 발생한 날 이전 4주간을 평균하여 1주간의 소정근로시간이 15시간 미만인 근로자에 해당한다고 볼 수 없다.』

『원고는 군복무를 마치고 다시 시간강사로서 강의를 시작한 1989년도 1학기부터(1989. 3. 1.부터) 2016년도 1학기까지(2016. 8. 31.까지) 계속적으로 근로하였다.

이에 대하여 피고는 원고가 시간강사로서 근무한 기간 중 근로시간이 주당 15시간이 넘는 기간만이 퇴직금 산정의 기초가 되는 계속근로 년수에 산입되어야 한다는 취지로 주장한다(제1심판결은 원고의 근로기간 중 15시간 미만에 해당하는 3년간의 기간을 퇴직금 산정의 기준이 되는 계속근로기간에서 제외하였다).

살피건대, 근로자퇴직급여 보장법상의 법정 퇴직금은 근로년수가 계속하여 1년 이상인 근로자나 4주간을 평균하여 1주간의 소정근로시간이 15시간 이상인 근로자가 퇴직하는 경우에 한하여 그 지급이 강제되는 것이므로 퇴직하는 근로자의 근속년수가 1년 미만이거나 퇴직 당시 그 이전 4주간을 평균하여 1주간의 소정근로시간이 15시간 미만일 경우에는 사용자에게 근로자퇴직급여 보장법상의 퇴직금 지급의무가 없는 것이지만, 퇴직금 계산에 있어서 기본되는 요건은 계속근로년수, 퇴직금지급률 및 퇴직시의 평균임금 세가지라고 할 것인데, 그 중 퇴직금 계산의 기초가 되는 평균임금은 근무기간 중 임금액의 변동에도 불구하고 퇴직 전 3개월간의 임금을 기준으로 하여 산정한 평균임금 즉 퇴직시의 평균임금을 기준으로 하여 퇴직금을 계산하고, 퇴직금지급률에 관하여도 근무기간 중 그 지급률에 변동이 있었다고 하더라도 퇴직시의 지급률을 기준으로 퇴직금을 계산하여야 하는 점(대법원 1995. 7. 11. 선고 93다26168 전원합의체판결 참조), 설령 퇴직자의 근무기간 중 4주간을 평균하여 1주간의 소정근로시간이 15시간 미만이 되는 기간이 존재한다고 하더라도 그러한 사정만으로 그 기간 중 고용관계가 중단되어 계속성이 부정된다고 보기는 어렵고, 대법원이 계속근로기간에서 제외하고 있는 휴직기간 등과는 고용관계의 계속성의 측면에 있어 명백히 구별되는 점에 비추어 보면, 퇴직시까지 고용관계가 중단되지 않고 계속되어 왔다고 볼 수 있는 이상 계속근로년수는 그 근무기간 전체를 계속근로기간으로 산정하여 그에 상응하는 퇴직금을 계산함이 타당하다.

앞서 본 바와 같이 원고의 계속적인 근로관계가 인정되고, 원고의 퇴직일 이전 4주간을 평균하여 1주간 소정근로시간이 15시간 이상인바, 그 계속근로기간 사이에 1주간의 소정근로시간이 15시간 미만인 기간이 일부 포함되어 있더라도 그 기간을 제외하지 아니한 전체 기간을 계속근로기간으로 보아 퇴직금을 산정하여야 할 것이다. 따라서 이와 다른 전제에 선 피고의 위 주장을 받아들이지 아니한다.』

『사. 소결론

원고는 시간강사로서 피고에게 근로를 제공한 근로자에 해당하고 2016. 8. 31. 근로관계가 종료되었다고 할 것이므로 특별한 사정이 없는 한 피고는 원고에게 근로자퇴직급여 보장법에 따른 퇴직금을 지급할 의무가 있다 할 것인데, 30일 평균임금 1,803,660원, 계속근로기간 27년 6개월간을 기준으로 계산하면, 퇴직금은 49,600,650원(=30일 평균임금 1,803,660원×계속근로기간 27.5년)이다.

따라서 피고는 원고에게 49,600,650원 및 그중 제1심판결 인용금액인 44,189,670원에 대하여는 원고가 구하는 이 사건 소장부본 송달일 다음날인 2019. 7. 24.부터 피고가 항쟁함이 상당한 제1심판결 선고일인 2020. 3. 5.까지는 민법에 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법에 정한 연 12%의, 나머지 5,410,980원에 대하여는 위 2019. 7. 24.부터 피고가 항쟁함이 상당한 이 법원 판결 선고일인 2020. 11. 11.까지는 민법에 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에 정한 연 12%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

원고의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각한다.』

퇴직시 평균임금은 근로기준법 등 관련규정이 정한 원칙에 따라야 한다. 원고의 경우 퇴직일로부터 그 이전 3개월 동안 받은 임금 총액으로 산출하되 평균임금은 방학기간 때문에 통상임금보다 적을 수밖에 없다. 따라서 통상임금액을 평균임금으로 산정하여야 한다. 원고의 통상적인 생활임금을 사실대로 반영할 수 있는 합리적이고 타당한 퇴직시 평균임금 산정방법은, 퇴직 전 3개월간 지급받은 강사료 8,370,000원(= 주당 담당 강의시간수 9시간 × 시간당 77,500원 × 4주 × 3개월)와 강의준비금 15만원(6개월간 강의준비금 총 30만원 중 3개월분)을 합한 8,520,000원(=8,370,000원 + 150,000원)을 퇴직 이전 3개월간의 일수로 나눈 것이 될 것이고, 이에 따라 원고의 퇴직시 평균임금은 92,608원(=8,520,000원 ÷ 92일, 원미만 버림)이 되며, 이를 계산하면 퇴직금은 76,466,298원(=92,608원 × 30일 × 10,046일 ÷ 365일, 원미만 버림)이다.

구 근로기준법(2018. 3. 20. 법률 제15513호로 개정되기 전의 것, 아래에서는 '구 근로기준법'이라고만 한다) 제2조 제1항 6호는 "평균임금"이란 이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3개월 동안에 그 근로자에게 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액을 말한다. 근로자가 취업한 후 3개월 미만인 경우도 이에 준한다"고 규정하고 있다.

위 규정의 취지는 일반적으로 위와 같은 산정 방법이 사유 발생 당시 근로자의 통상적인 생활임금을 가장 정확하게 반영하는 것으로 볼 수 있기 때문이다. 그러나 위와 같은 산정 원칙을 모든 경우에 획일적으로 적용하게 되면 근로자의 통상적인 생활임금을 사실대로 반영하지 못하거나 근로자에게 가혹한 결과를 초래할 수 있으므로, 구 근로기준법 시행령(2016. 11. 29. 대통령령 제27619호로 개정되기 전의 것, 아래에서는 '구 근로기준법 시행령'이라고만 한다)<1> 제4조, 제2조 및 제3조는, 근로자의 임금 감소가 예상되는 기간 중 특별히 근로자의 권리행사 보장이 필요하거나 근로자에게 책임을 돌리기에 적절하지 않은 몇 가지 경우를 선정하여 이에 한하여 예외적으로 평균임금 산정기간에서 제외하도록 함으로써 평균임금 산정에 관한 원칙과 근로자 이익 보호 정신의 조화를 실현하고자 한 것이다(대법원 2003. 7. 25. 선고 2001다12669 판결, 대법원 2009. 5. 28. 선고 2006다17287 판결 등 참조).

근로기준법과 근로기준법 시행령 등이 정한 원칙에 따라 평균임금을 산정하였다고 하더라도, 휴업 직전의 일정 기간 특수하고 우연한 사정으로 임금액 변동이 있었기 때문에 위와 같이 산정된 평균임금이 근로자의 전체 근로기간, 임금액이 변동된 일정 기간의 장단, 임금액 변동의 정도 등을 비롯한 제반 사정을 종합적으로 평가해 볼 때 통상의 경우보다 현저하게 적거나 많게 산정된 것으로 인정되는 예외적인 경우라면, 이를 기초로 휴업수당을 산출하는 것은 근로자의 통상적인 생활임금을 기준으로 휴업수당을 산출하고자 하는 근로기준법의 정신에 비추어 허용될 수 없으므로, 근로자의 통상적인 생활임금을 사실대로 반영할 수 있는 합리적이고 타당한 다른 방법으로 그 평균임금을 따로 산정하여야 한다(대법원 2009. 5. 28. 선고 2006다17287 판결, 대법원 2013. 10. 11. 선고 2012다12870 판결 등 참조).

아래 ① ~ ③ 기재와 같은 이유로, 퇴직일을 소급하여 6개월의 기간을 평균임금 산정에 반영한 제1심의 판단은 정당하므로, 원고의 위 주장을 받아들이지 아니한다.

그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 한다. 제1심판결 중 이와 결론을 일부 달리한 부분은 부당하므로, 원고의 항소를 일부 받아들여 이를 취소하고 피고에 대하여 이 법원에서 추가로 인정한 위 돈의 지급을 명하며, 제1심판결 중 나머지 부분은 정당하므로 이에 대한 원고의 나머지 항소 및 피고의 항소는 모두 이유 없어 이를 기각한다.

판사 최미복(재판장) 이준규 정인섭

각주1) 구 근로기준법 시행령 제2조(평균임금의 계산에서 제외되는 기간과 임금)

각주2) 1. 법 제35조제5호에 따른 수습 사용 중인 기간

각주3) 2. 법 제46조에 따른 사용자의 귀책사유로 휴업한 기간

각주4) 3. 법 제74조에 따른 출산전후휴가 기간

각주5) 4. 법 제78조에 따라 업무상 부상 또는 질병으로 요양하기 위하여 휴업한 기간

각주6) 5. 「남녀고용평등과 일·가정 양립 지원에 관한 법률」 제19조에 따른 육아휴직 기간

각주7) 6. 「노동조합 및 노동관계조정법」 제2조제6호에 따른 쟁의행위기간

각주8) 7. 「병역법」, 「향토예비군 설치법」 또는 「민방위기본법」에 따른 의무를 이행하기 위하여 휴직하거나 근로하지 못한 기간, 다만, 그 기간 중 임금을 지급받은 경우에는 그러하지 아니하다.

각주9) 8. 업무 외 부상이나 질병, 그 밖의 사유로 사용자의 승인을 받아 휴업한 기간

각주10) 제3조(일용근로자의 평균임금)

각주11) 일용근로자의 평균임금은 고용노동부장관이 사업이나 직업에 따라 정하는 금액으로 한다.

각주12) 제4조(특별한 경우의 평균임금)

각주13) 법 제2조제1항제6호, 이 영 제2조 및 제3조에 따라 평균임금을 산정할 수 없는 경우에는 고용노동부장관이 정하는 바에 따른다.