대구지방법원 2021. 5. 26. 선고 2020노3627 판결

사실오인

E은 근로자가 아니라 사업자이므로 퇴직금 지급 대상자가 아니다. ② 피고인이 운영한 학원의 상시근로자 수는 5인 미만이므로 근로기준법 적용대상이 아니다. ③ 설령 달리 보더라도 E과 D에 대하여 원심 별지 범죄일람표상 미지급 임금, 연차유급휴가 미사용수당, 퇴직금은 그 계산이 잘못된 것이다.

양형부당

E은 사업자이므로 퇴직금 지급 대상자가 아니라는 주장에 관한 판단

원심의 판단

당심의 판단

관련 법리

구체적 판단

피고인은 학원 측의 편의를 이유로 관행상 E 이외의 강사들과도 근로계약서 대신에 강의위수탁계약서를 작성하고 사업소득세를 내는 형태로 근무하게 하였으나, 이와 같은 강사들 대부분도 피고인의 감독·지시에 따라 근무하였던 것으로 보이고 수업의 선택이나 시간표 등과 관련하여 강사들에게 부여된 자율성은 없던 것으로 보이며 사업소득세 역시 학원 측에서 납부해준 경우가 있던 것으로 보인다(증거기록 807, 808면). 피고인이 근로자성을 인정하는 D 역시 위와 같이 강의위수탁계약서를 작성하였다(증거기록 287면).

피고인은 E이 학원 강의 이외에 학원에서 과외를 하고 과외비를 학부모로부터 직접 받은 사실을 이유로 E의 근로자성이 부정되어야 한다고도 주장한다. 그러나 근로감독관의 전화 등 사실 확인내용에 의하면, ㉠ 학부모는 부원장과 상담을 하다가 학원에서 강사를 연결해준다고 하여 개인과외를 하게 된 것으로 보이는 점, ㉡ 처음에는 E이 아니라 부원장이 추천한 다른 외국인 강사와 과외를 하다가 그 외국인 강사가 그만두게 되어 E으로부터 과외를 받게 된 것으로 보이는 점, ㉢ 수업시간과 수업료 등은 부원장의 안내에 따라 협의가 된 것으로 보이고 수업료 역시 강사에게 직접 지급하여도 된다는 허락 하에 E에게 직접 지급하였던 것으로 보이는 점, ㉣ 중간에 시간조정이 필요한 경우에도 부원장으로부터 직접 얘기를 들었던 것으로 보이는 점 등을 인정할 수 있다(증거기록 243면). 이와 같은 사정에 의하면 E은 피고인의 학원에서 소속 강사로서 업무를 수행하면서 그 연장선상에서 피고인의 지시에 따라 개인과외라는 부가 업무를 한 것으로 보이는바, 오히려 이는 E의 근로자성을 인정할 수 있는 사정에 해당하고, 단순히 E이 개인과외를 하고 그 과외비를 학부모로부터 직접 수령했다는 사실만으로는 E의 근로자성을 부정하기 어렵다.

상시 5인 이상의 사업장에 해당하는지 여부

피고인은 수사기관에서 상시 근로자 수가 5인 이상이 되지 아니한다고 하면서 상시 근로자 수를 산정한 자료를 제출하였고 이 사건 공소사실 당시 피고인의 학원에서 근무한 강사들의 강의위수탁계약서를 제출하였다(증거기록 545-638면). 그러나 수사과정에서 위 강의위수탁계약서를 작성한 강사들 중 연락이 가능한 전직 강사들과 통화한 결과 강의위수탁계약서는 형식적으로 작성된 것에 불과하고 대부분 근무하였던 강사들은 피고인의 감독·지시에 따라 근무하였던 것으로 보이고 수업의 선택이나 시간표 등과 관련하여 강사들에게 부여된 자율성은 없던 것으로 보이며 사업소득세 역시 학원 측에서 납부해준 경우가 있던 것으로 보인다(증거기록 807, 808면).

공인노무사 Q이 작성한 상시근로자수 산정내역, 대구지방고용노동청 안동지청의 수사결과보고 등에 의하면 피고인의 학원에는 강의실이 4층에 3개, 3층에 4개 총 7개로 7명 이상의 강사가 근무를 하고 있으며, 강사들과 운전기사, 팀장을 모두 합치면 이 사건 공소기간 동안 상시 9명 이상의 근로자가 근무를 하고 있었던 것으로 확인이 되었다(증거기록 678, 704, 775면). 원심 증인 D도 원심 법정에서 “강의실에 선생님들이 다 찼기 때문에 쉽게 몇 명 정도가 근무했는지 추산이 가능하다.”라고 진술하였다(공판기록 72면).

피고인은 근로기준법이 적용되는 사업장의 기준에 미달하도록 근로자인 강사의 숫자를 줄이기 위하여, 자신의 지휘·감독을 받고 출퇴근 시간에 구속을 받으며 업무수행에 독자성이 결여된 채 강의의 대가로 임금을 지급받는 강사들 중 일부에 대하여 프리랜서 계약서 작성을 강요한 경우도 있던 것으로 보인다(증거기록 678, 680-682면).

구체적인 계산에 관하여

퇴직금

피고인의 주장

관련 법리

판단

연차유급휴가미사용수당

피고인의 주장

E의 경우 학원 휴원일 20일과, 독감으로 사용한 휴가 5일 및 일본 방문을 위해 사용한 휴가 2일, 총 27일의 휴가기간이 공제되어야 함에도 본인 휴가일 5일만이 공제되어 계산된 것은 위법하다. ② D의 경우 학원 휴원일 33일이 공제되지 않은 것은 위법하다.

관련 법리

판단

위와 같은 법리에 비추어 살피건대, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 따라 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 피고인의 주장에 따르더라도 피고인은 근로자대표와 유급휴가일을 피고인이 지정하는 휴무일에 휴무시키는 것으로 하도록 서면 합의한 적이 없는 점, 피고인과 E, D이 작성한 위수탁계약서(근로계약서)에 “을은 학원방학기간 중에 휴가를 사용해야 하며 방학기간 외에 휴가는 갑과 1개월 전에 충분한 협의를 해야 한다. 개인적인 휴가를 갈 경우에는 유급휴가가 될 수 없다. 단, 연속적인 휴가가 어려운 경우 충분한 합의 후 봄에 그에 상응하는 휴가를 가질 수도 있다.”라는 계약사항이 존재하였다 하더라도 근로자 개인과의 약정으로 연차 유급휴가일을 대체할 수는 없는 점 등을 종합하면 연차유급휴가미사용수당을 계산하는데 있어서 학원 휴원일을 공제해야 한다는 피고인의 주장은 이유 없다.

한편, E의 원심 법정 진술에 의하면 E은 독감으로 2018. 1. 13.부터 2018. 1. 17.까지 휴가를 사용하였으며, 2017. 6.경 2일간 일본 방문을 위하여 휴가를 사용한 사실을 인정할 수 있다. 다만 E이 독감으로 휴가를 사용한 기간 중 2018. 1. 13. 및 2018. 1. 14.은 토요일, 일요일임이 확인되므로 E의 연차유급휴가미사용수당을 계산함에 있어서 5일을 공제한 것이 결과적으로 위법하다고 할 수도 없다.

미지급 임금

E 부분 (127,470원)

E에 대한 2017년도 근로자의 날 연장근로수당(휴일근로수당) 127,470원과 관련하여, 기록에 의하면 피고인의 학원은 2017. 5. 1. 정상수업을 진행하여 2017. 6. 5. 대체 휴원을 한 사실이 인정된다(공판기록 182면).

단체협약 등에서 특정된 휴일을 근로일로 하고 대신 통상의 근로일을 휴일로 교체할 수 있도록 규정을 두거나 그렇지 않더라도 근로자의 동의를 얻은 경우, 미리 근로자에게 교체할 휴일을 특정하여 고지하면, 다른 특별한 사정이 없는 한 이는 적법한 휴일대체가 되어, 원래의 휴일은 통상의 근로일이 되고 그 날의 근로는 휴일근로가 아닌 통상근로가 되므로 사용자는 근로자에게 휴일근로수당을 지급할 의무를 지지 않는다고 할 것이다(대법원 2000. 9. 22. 선고 99다7367 판결 참조). 또한 근로자가 일정 기간 동안의 미지급 법정수당을 청구하는 경우에 사용자가 같은 기간 동안 법정수당의 초과 지급 부분이 있음을 이유로 상계나 그 충당을 주장하는 것도 허용된다(대법원 1993. 10. 12. 선고 93다28737 판결, 대법원 1995. 12. 21. 선고 94다26721 판결 등 참조).

그렇다면, 학원의 특성상 휴일근무가 불가피하고 그에 대하여 대체휴무를 제공한 피고인으로서 별도의 연장근로수당 내지 휴일근로수당을 지급하여야 하는지가 법리판단이 필요 없을 정도로 명확한 것은 아닌바, 이 부분 공소사실에 있어서는 피고인이 해당 근로자에게 추가적인 연장근로수당 내지 휴일근로수당을 지급하여야 하는지는 별론으로 하고, 임금 미지급으로 인한 근로기준법위반죄의 범의를 인정하기 어렵다고 할 것이다. 피고인의 이 부분 주장은 이유 있다.

D 부분 (2,131,180원)

2015. 5. 임금 103,580원 및 2017. 5. 임금 97,600원은 근로자의 날 연장근로수당(휴일근로수당)으로 계산된 금원이므로 앞서 가)항 E 부분에서 살펴본 바와 같은 이유로 피고인의 임금 미지급으로 인한 근로기준법위반죄의 범의를 인정하기 어렵다. 따라서 피고인의 이 부분 주장은 이유 있다.

원심 별지 범죄일람표 2017. 10. ~ 2017. 11. 부분(원심 별지 일람표 2017. 10. 부분 500,000원은 2017년 9월분 임금, 2017. 11. 부분 200,000원은 2017년 10월분 임금을 미지급한 것이다)

원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실들을 종합하면, 2017년 9월분 내지 2017년 10월분 D의 기본급은 월 1,700,000원으로 봄이 상당하고 피고인은 D에 대하여 2017년 9월분 임금 1,000,000원, 2017년 10월분 임금 1,500,000원만을 지급함으로써 임금 900,000원(= 9월분 미지급금 700,000원 + 10월분 미지급금 200,000원)을 미지급한 사실이 인정된다. 다만, 원심 별지 범죄일람표 2017. 10. 해당란에 미지급금이 500,000원으로 기재되어 있으므로 2017년 9월분 미지급금은 500,000원만 인정한다. 따라서 D에 대한 미지급 임금 합계는 700,000원이 된다.

D은 수사단계에서 피고인이 미지급한 기본급과 관련하여 “피고인이 2017. 10. 23.에 2017년 9월분 기본급 1,758,014원 중 758,014원을 제외한 1,000,000원만을 지급하고, 2017. 11. 20.에 2017년 10월분 중 258,014원을 제외한 1,500,000원만을 지급하였다.”라고 주장하였다(증거기록 276면)

피고인과 D이 2014. 2. 작성한 위수탁계약서 제10조에 의하면 월 기본 강의료는 2,000,000원으로 하되 수습기간 동안은 1,700,000원으로 한다고 기재되어 있다(증거기록 290면). D은 원심 법정에서 근무한 지 2년 정도 지났을 때 피고인이 1년이 지날 때마다 100,000원씩 올려 주었으나 안 좋은 일이 있어서 다시 1,700,000원으로 내려갔다고 진술하였다(공판기록 58면). 피고인도 항소이유서에서 D의 계약서에 1,700,000원이라고 적어놓았다고 인정하였다(항소이유서 27면).

D이 제출한 계좌내역에 의하면 피고인은 2017. 1.부터 2017. 9.까지 매월 20일경 D에게 1,700,000원을 입금하였다가 2017. 10. 23.에는 1,000,000원만 입금하고 2017. 11. 20.에는 1,500,000원만 입금하였다(증거기록 352면). D이 제출한 녹취내역에 의하더라도 피고인은 D에게 1,700,000원 중 미지급한 700,000원에 대하여 인정하고 있다(증거기록 471, 472, 473면).

이와 관련하여 피고인은 2017년 10월분의 임금과 관련하여서는 D이 팀장 역할만을 하기로 하면서 기본급을 월 1,500,000원으로 감액하기로 합의하였다고 주장한다. 그러나 ① D은 원심 법정에서 D이 퇴사 의사를 밝히자 피고인이 일방적으로 연락을 하여 팀장 역할만을 하니 1,500,000원을 받으라고 하고 위 금원을 입금한 것이라고 진술한 점, ② 피고인과 D 사이에 급여를 1,500,000원으로 감액하기로 하는 합의서가 존재하지 않는 점, ③ 피고인은 D에게 별다른 근거 없이 2017년 9월분 급여를 1,000,000원만 지급한 것 역시 D과 합의되었다는 취지로 주장하는 등 피고인의 주장에 일관성이 없어 이를 신빙하기 어려운 점 등을 종합하면 피고인의 감액 합의 주장은 받아들이기 어렵다(공판기록 59면, 항소이유서 34면).

원심 별지 범죄일람표 2017. 12. 부분(2017년 11월분 임금을 미지급한 부분에 해당한다)

D의 주장에 의하더라도 D은 2017. 10. 11.경 향후 근무에 관하여는 단시간 근로자로 전환하고 시간당 10,000원의 임금을 지급받기로 피고인과 협의가 되었던 것으로 보인다(증거기록 274, 280면).

D은 2017. 11. 11. 내지 11. 21.경부터 위와 같은 업무형태로 근무한 것으로 보이며 팀장업무만 수행하였으며 해당 기간 동안 근무한 시간은 총 47시간이다(증거기록 280, 공판기록 61면).

피고인은 2017. 12. 21. D에게 470,000원을 입금하였다(증거기록 352면).