대구지방법원 2024. 9. 12. 선고 2023고단1848 판결

피고인은 경북 경산시 B에서 'C'이라는 상호의 음식점(이하 '이 사건 사업장'이라 한다)을 운영하는 사용자로서 위 사업장에서 2011. 4.경부터 2021. 7. 31.까지 근로하다가 퇴직한 근로자 D의 2018년 11월 ③ 연장근로수당과 ⓑ 휴일근로수당을 반영하였을 경우의 정당한 임금과 실제 지급된 임금의 차액(이하 '미지급 임금'이라 한다) 555,306원을 비롯하여 별지 범죄일람표 기재와 같이 월별 미지급 임금 및 ㉡ 연도별 연차휴가미사용수당 합계 31,002,639원(2024. 7. 1. 자 공소장변경신청서 기재 합계액'30,952,639원'은 계산 착오에 따른 오기로 보인다)을 당사자 사이의 지급기일 연장에 관한 합의 없이 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다.

이 법원이 채택하여 조사한 증거에 의하면, D은 2011. 4.경부터 2021. 7. 31.경까지 이 사건 사업장에 근무하면서 주방 업무를 담당한 사실, D과 피고인은 근로계약서를 작성하지 않았지만, D의 2015. 4.경부터 퇴직할 때까지의 주요 근로조건은 다음과 같았던 사실, D과 피고인이 연장근로 또는 휴일근로에 관하여 따로 약정한 적은 없고, 이에 관하여 따로 임금 명목의 금품이 수수된 적은 없었던 사실을 인정할 수 있다.

근로기준법은 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업장에 적용되고 상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업장에 대하여는 대통령령에서 정한 사항만을 적용할 수 있으며(근로기준법 제11조 제1항, 제2항), 같은 법 시행령 제7조의 별표 1은 연장근로수당과 휴일근로수당(근로기준법 제56조 제1항, 제2항), 연차유급휴가(근로기준법 제60조)는 그 적용 대상으로 포함하고 있지 않다. 따라서 우선 이 사건 사업장이 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업장에 해당하는지에 관하여 살펴보아야 한다.

이와 관련하여 근로기준법 시행령 제7조의2는 근로기준법 제11조 제3항에 따른 '상시 사용하는 근로자 수'를 산정하는 방법을 정하면서, 해당 사업장 등에서 법 적용 사유 발생일 전 '1개월 동안 사용한 근로자의 연인원'을 '같은 기간 중의 가동 일수'로 나누어 산정하도록 하되(제1항), 그 '연인원'에는 기간제근로자, 단시간근로자 등 고용형태를 불문하고 그 사업장에서 근로하는 모든 근로자가 포함하도록 하고(제4항), 이와 더불어 일별로 근로자 수를 파악하였을 때 법 적용 기준에 미달한 일수가 2분의 1 이상인지 여부에 따라 법 적용 여부를 달리 하도록 명시하고 있다(제2항).

그런데 ① E, ② F는 자신의 근로기간을 정확히 특정하지 못하고 있고, 이 사건에서 문제되는 기간(2018. 11.경부터 2021. 7.경까지)에 피고인으로부터 급여를 지급받은 기록이 확인되지 않으며, 근무인원 노트에도 근무자로 기록되어 있지 않으므로, 이들을 해당 기간 이 사건 사업장에서 근무한 근로자로 인정할 수 없다. 따라서 이들의 수사기관 및 이 법정에서 한 진술이 위 기간 이 사건 사업장에서 사용하는 근로자의 수가 상태적으로 5인 이상이었다는 것을 뒷받침한다고 보기 어렵다.

또한 ④ 근무인원 노트는, 객관적 지위에 있는 사람이 정기적으로 작성한 것이 아니라 D이 피고인을 고소한 후에야 대구지방고용노동청 근로감독관의 요구에 따라 사후적으로 일괄하여 작성한 것이고, 이 사건 사업장의 대수선으로 휴업기간에도 피고인을 비롯한 근로자들이 근무한 것으로 기록되어 있으며, 피고인의 입원기간에도 피고인이 근무한 것으로 기록되어 있다. 따라서 ④ 근무인원 노트는 정확성을 담보할 수 없고 오히려 오류 가능성이 높아 그대로 신뢰할 수 없으며, ③ D의 진술 역시 같은 이유에서 그대로 믿기 어렵다.

그러나 앞서 본 바와 같이 D 이외에 G, H, I, J의 실제 근로일수를 알 수 있는 객관적 증거가 발견되지 않고, G, H, I, J가 D과 같은 근로조건(1개월 중 4일 휴무)으로 근로계약을 체결하였고 만근하였다고 가정하더라도, 다른 단시간근로자의 존부나 실제근로일수를 알 수 없는 이상, '상시 사용하는 근로자 수'는 다음과 같이 5명 미만으로 산정된다.

또한 앞서 본 바와 같이 D 외에 G, H, I, J의 실제 근로일수나 다른 단시간근로자의 존부나 실제 근로일수 등을 객관적으로 알 수 없는 이상, 일별로 근로자 수를 파악하였을 때 법 적용 기준에 미달한 일수가 2분의 1 미만이라고 단정하기 어려움은 마찬가지이다.

따라서 이 사건 사업장이 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업장에 해당한다는 점이 합리적 의심의 여지 없이 충분히 증명되었다고 보기는 어렵다.

그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고한다.

판사 안경록