대구지방법원 2026. 2. 11. 선고 2024나320046 판결

피고는 원고가 실질적으로 운영하는 C 및 D의 공사현장 근로자로 2014. 11. 19.부터 2017. 12. 5.까지(이하 '1차 근로기간'이라 한다), 2018. 9. 17.부터 2022. 1. 21.까지(이하 '2차 근로기간'이라 한다) 근무하였다.

원고는 피고에게, 2021. 2. 28. '퇴직금중간정산20년' 명목으로 2,768,200원,2021. 8. 12. '퇴직금중간19년까지' 명목으로 7,784,931원, 2022. 1. 31. '21년퇴직금중간정산' 명목으로 2,305,479원을 지급하고, 2021. 5. 17. 피고의 주식회사 E에 대한 채무 300만 원을 대위변제하는 것으로 퇴직금 일부 지급에 갈음하여, 합계 15,858,610원을 퇴직금으로 지급하였다.

근로관계의 단절 여부

원고는 1차 근로기간과 2차 근로기간 사이의 공백 기간은 피고가 퇴사하였다가 재입사한 것이므로 이를 퇴직금 산정의 계속근로기간에서 제외하고 각 근로기간별퇴직금을 별도로 산정하여야 한다고 주장한다. 이에 대해 피고는 위 공백 기간은 2017. 12. 4. 작업 중 입은 허리 부상으로 인해 일시 휴직한 기간이므로 계속근로기간에 포함되어야 한다고 주장한다.

앞서 든 증거, 갑 제6호증, 을 제2, 15호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 공백 기간이 9개월 이상 장기이고, 피고는 그 외에는 그와 같은 장기의 근무 공백 기간이 없었던 점, ② 피고는 위 공백 기간 사이에 2017. 12. 5.과 같은 달 6. '기타등통증, 경흉추부'의 병명으로 F한의원에서 2일간 통원치료를 받았을 뿐이어서, 9개월 이상 장기간 치료가 필요한 부상을 입은 것으로 보이지 않는 점, ③ 원고는 위 공백 기간에 피고가 필리핀에 있는 호텔 직원으로 채용되어 퇴사한 것이라고 주장하는데, 피고도 그 기간 사이에 필리핀에 다녀온 사실은 인정하는 점(2023. 7. 4. 자 피고 보정서, 2024. 4. 23. 자 피고 준비서면) 등에 비추어, 위 공백 기간에는 근로관계가 단절되었다고 봄이 타당하다.

퇴직금 산정의 기초가 되는 임금

퇴직금은 계속근로기간 1년에 대하여 30일분 이상의 평균임금으로 산정되고 (근로자퇴직급여 보장법 제8조 제1항), 평균임금은 이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3개월 동안에 그 근로자에게 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액을 말하며(근로기준법 제2조 제1항 제6호), 그에 따라 산출된 금액이 그 근로자의 통상임금보다 적으면 그 통상임금액을 평균임금으로 한다(근로기준법 제2조 제2항).

앞서 든 증거에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고는 1차 근로기간 퇴직 전 3개월 동안(2017. 9. 5.부터 2017. 12. 4.까지) 합계 8,540,000원(= 일당 140,000원 × 총공수 61일<1>)을 지급받은 사실이 인정되고, 이를 바탕으로 평균임금을 산정하면 93,846원(= 8,540,000원 ÷ 91일, 원 미만 버림, 이하 같다)이 된다. 1차 근로기간의 통상임금이 위 평균임금에 미치지 못한다는 점에 관하여는 다툼이 없으므로(2023. 8. 4. 자 피고 준비서면 3쪽, 2024. 3. 26. 자 피고 준비서면 16쪽 참조), 위 평균임금으로 1차 근로기간 퇴직금을 산정하여야 한다.

또한 앞서 든 증거, 을 제7호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고

이에 대하여 원고는, 근로기준법 제2조 제2항은 평균임금 산정 사유가 발생하기 전 3개월 동안 특별한 사정으로 인해 통상의 경우보다 임금이 현저히 낮아지는 등으로 평균임금이 통상의 생활임금을 사실대로 반영하지 못하는 경우에 대비한 예외 규정인데, 피고에게는 그러한 특별한 사정이 없으므로 위 규정이 적용되어서는 안 되고, 원칙대로 평균임금액에 따라 퇴직금을 산정하여야 한다고 주장한다. 그러나 근로기준법 제2조 제2항은 같은 법 제2조 제1항 제6호에 따라 산출된 평균임금액이 그 근로자의 통상임금보다 적으면 그 통상임금액을 평균임금으로 한다고 규정하고 있을 뿐 원고 주장과 같이 그 적용 사유를 한정하고 있지 않으므로, 근로기준법 제2조 제2항의 적용범위가 원고가 주장하는 범위에 한정된다고 볼 수 없다. 원고의 위 주장은 받아들이지 않는다.

당사자들의 주장

피고의 퇴직금 채권

계속근로기간의 산정

4주간을 평균하여 1주간의 소정근로시간이 15시간 미만인 기간을 계속근로기간에서 제외하여야 하는지 여부(소극)

퇴직금청구권은 계속 근로가 끝나는 퇴직이라는 사실을 요건으로 하여 발생하는 것이므로, 퇴직금 산정의 기초가 되는 계속근로연수 등은 특별한 사정이 없는 한 퇴직 당시를 기준으로 하여야 한다(대법원 1996. 5. 14. 선고 95다19256 판결 등 참조).

근무기간 중 일부 공백기간이 있다 하더라도 그 기간이 전체 근로계약기간에 비하여 길지 아니하고 계절적 요인이나 방학 기간 등 당해 업무의 성격에 기인하거나 대기 기간·재충전을 위한 휴식 기간 등의 사정이 있어 그 기간 중 근로를 제공하지 않거나 임금을 지급하지 않을 상당한 이유가 있다고 인정되는 경우에는 근로관계의 계속성은 그 기간 중에도 유지된다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결, 대법원 2010. 12. 9. 선고 2010다58490 판결, 대법원 2011. 4. 14. 선고 2009다35040 판결, 대법원 2020. 4. 9. 선고 2015다20780 판결 등 참조).

대법원은 위와 같은 법리에 따라 근무기간 동안 현실적으로 근로를 제공하지 않은 기간이 포함되어 있다고 하더라도, 이를 휴업기간 또는 대기기간으로 보고 근로자의 근무가 휴업기간을 포함한 전체 근로기간에 걸쳐 퇴직금 지급의 전제가 되는 근로자의 상근성·계속성·존속성의 요건을 충족한다고 판단한 다음, 이러한 휴업기간을 고려하지 않고 입사일부터 퇴사일까지의 전 기간을 계속근로기간으로 하여 퇴직금을 계산한 원심 판결이 정당하다고 판단하였다(대법원 2011. 4. 14. 선고 2009다35040 판결 및 원심인 서울고등법원 2009. 4. 3. 선고 2008나34844 판결).

근로자퇴직급여 보장법 제4조 제1항은 문언 상 계속근로기간의 산정에서 제외되는 기간을 정한 것이 아니라 퇴직금 지급 대상에서 제외되는 근로자를 정한 것으로 보인다.

갑 제5호증의 기재에 의하면, 피고의 1, 2차 근로기간 각 종료일 이전 4주간을 평균하여 1주간의 소정근로시간이 15시간 이상이므로, 피고의 1, 2차 각 근로기간은 모두 퇴직금 산정 계속근로기간에 포함된다. 1차 근로기간의 계속근로기간은 1113일이고, 2차 근로기간의 계속근로기간은 1223일이다.

1차 근로기간 퇴직금 및 원고의 변제

앞서 본 평균임금액인 93,846원으로 1차 근로기간 퇴직금을 산정하면 8,584,980원(= 93,846원 × 30일 × 1113일/365일, 원 미만 버림)이 된다.

1차 근로기간 종료일로부터 기산하여 퇴직금 채권의 소멸시효 기간인 3년이 지났음이 분명하므로, 피고의 1차 근로기간 퇴직금 채권은 소멸시효 완성으로 소멸하였다. 그런데 앞서 본 바와 같이 원고는 1차 근로기간 퇴직금 채권의 소멸시효 완성후인 2021. 8. 12. 피고에게 '퇴직금중간19년까지' 명목으로 7,784,931원을 지급함으로써 1차 근로기간 퇴직금을 변제하였다. 이러한 변제는 도의관념에 적합한 비채변제(민법 제744조)에 해당하여 유효하므로, 원고는 그 반환을 청구하지 못한다.

2차 근로기간 퇴직금 및 원고의 변제

앞서 본 통상임금액인 108,800원으로 2차 근로기간 퇴직금을 산정하면 10,936,635원(= 108,800원 × 30일 × 1223일/365일, 원 미만 버림)이 된다.

앞서 본 바와 같이 원고는 피고에게 퇴직금으로 합계 15,858,610원을 지급하였는데, 그중 1차 근로기간 퇴직금 변제에 해당하는 7,784,931원을 제외한 나머지 8,073,679원은 2차 근로기간 퇴직금의 변제로 볼 수 있다.

소결

피고의 1차 근로기간 퇴직금 채권은 소멸시효 완성 또는 변제로 모두 소멸하였고, 2차 근로기간 퇴직금 채권 중 변제로 일부 소멸하고 남은 금액은 2,862,956원(=10,936,635원 - 8,073,679원)이다.

따라서 퇴직금을 초과 지급하였음을 전제로 한 원고의 본소 청구는 이유 없다.

피고의 반소 청구에 따라, 원고는 피고에게 미지급 퇴직금 2,862,956원과 이에 대하여 피고의 퇴사일로부터 14일이 지난 다음 날 이후로서 피고가 구하는 2022. 2. 6.부터 다 갚는 날까지 근로기준법에서 정한 연 20%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.