대법원 2017. 12. 28. 선고 2016도8729 판결

먼저 인센티브 명목의 급여 부분에 관하여 본다. 원심판결 및 원심이 인용한 제1심판결의 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 위 인센티브는 최저임금에 산입할 수 없는 임금에 해당한다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 최저임금에 산입하는 임금의 범위에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다.

다음으로 급여의 가불 부분에 관하여 본다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시와 같은 이유로 피고인의 주장을 받아들여 피고인이 F에게 급여의 선급금으로 지급한 40만 원을 임금 체불액에서 공제하였다. 따라서 이 부분에 관한 상고이유는 상고의 이익이 없어 부적법하다.

F이 무단으로 결근, 조퇴 및 외출을 하였는지 여부와 연장근로시간 수 부분에 관하여 본다. 원심판결 및 원심이 인용한 제1심판결의 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 ① F이 무단으로 결근, 조퇴 및 외출을 하는 바람에 실제 근무한 시간이 약정한 근로시간에 미치지 못한다는 피고인의 주장을 받아들이지 아니하고, ② 또한 F은 매주 월요일부터 금요일까지 주 5일간 1일 2시간 내지 2시간 30분의 연장근로를 제공하여 원심 판시 별지 2 범죄일람표의 '연장근로시간'란 기재와 같이 매월 40시간 내지 55시간의 연장근로를 제공하였다고 본 것은 정당하다. 이에 관한 상고이유 주장은 실질적으로 사실심 법원의 자유판단에 속하는 원심의 증거 선택 및 증명력에 관한 판단 내지 이에 기초한 사실인정을 다투는 것에 불과하므로 적법한 상고이유가 되지 못한다.

소정근로시간 수 부분에 관하여 본다.

소정근로시간이란 근로기준법 제50조, 제69조 또는 산업안전보건법 제46조에 따른 근로시간의 범위에서 근로자와 사용자 사이에 정한 근로시간을 말하고(근로기준법 제2조 제1항 제7호), 통상임금 산정 기준시간 수와는 구별되므로, 주급제 혹은 월급제에서 지급되는 유급휴일에 관한 임금인 이른바 주휴수당 관련 근로시간은 고려할 필요가 없다(대법원 2007. 1. 11. 선고 2006다64245 판결, 대법원 2017. 11. 9. 선고 2015다7879 판결 등 참조).

원심판결 이유와 적법하게 채택된 증거들에 의하면, 피고인과 F은 F이 월요일부터 토요일까지 매일 8시간의 근로를 제공하기로 약정하였음을 알 수 있는데, 이는 F의 소정근로시간이 1주 또는 1일 단위로 정해져 있어 월에 따라 소정근로시간 수가 다른 경우에 해당하므로, 최저임금법 제5조의2, 같은 법 시행령 제5조 제1항 제3호에 따라 1년간의 1개월 평균 소정근로시간 수를 산정하면 208.57시간(= 1주 소정근로시간 48시간 X 365일 : 12개월 : 7일, 소수점 3자리 이하 버림, 이하 같다)이다. 따라서 원심이 F의 소정근로시간 수를 산정함에 있어 주휴수당 관련 근로시간 수를 포함하여 월 소정근로시간 수를 226시간으로 보고 이를 기준으로 F에게 지급되어야 할 최저임금을 산정한 것은 잘못이다.

그런데 앞에서 본 월 소정근로시간 수에 따른 최저임금을 산정하고, 아울러 수습사용 기간인지 여부를 고려할 필요 없이 F이 근로를 제공한 전 기간에 걸쳐 시간급 통상임금을 기준으로 하여 100분의 50을 가산한 연장근로수당을 산정한 다음, 그 합계액에서 피고인이 F에게 지급한 월 급여와 급여의 선급금 40만 원을 공제하는 방식으로 피고인의 최종적인 임금체불액을 계산하면 그 금액은 원심이 인정한 임금체불액보다 적지는 않음을 알 수 있다. 결국 원심의 이유 설시에 다소 미흡한 점은 있으나 원심의 유죄 판단은 그 결론에 있어서 정당하다.