대전고등법원 2016. 5. 26. 선고 2014나1636 판결

다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제2호증의 1, 2, 갑 제4호증, 갑 제6호증의 1~9, 갑 제7호증, 갑 제8호증의 1, 2, 을 제1호증의 2, 4, 6, 9, 10, 11, 12, 15, 16, 을 제5호증, 을 제6호증의 1, 2, 3, 4, 7, 8, 9, 10, 을 제8호증, 을 제9호증의 1, 2, 21, 을 제10호증의 12, 13, 17, 18, 을 제14호증의 1~3의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다.

원고들(선정자 I은 제외, 이하 '원고 B 등 8인'이라 한다)은 [별지 2] "청구금액 및 인용금액" 표의 "청구기간"란 기재 기간(이하 '이 사건 청구기간'이라 한다) 중 피고에 연 장근로, 야간근로, 휴일근로 등을 제공하였으나, 피고는 원고 B 등 8인에게 실제 제공한 근로시간에 상응하는 연장근로수당, 야간근로수당, 휴일근로수당, 주휴수당(이하 '이 사건 각 수당'이라 한다)을 모두 지급하지 아니하였고, 원고들(선정자 I 포함)에게 미사용 연차휴가에 대한 연차수당을 지급하지 않았다.

따라서 피고는 원고 B 등 8인에게 제공된 근로시간에 따라 산정한 이 사건 각 수당을 포함한 급여에서 기지급 급여를 뺀 나머지 돈과 원고들(선정자 I 포함)에 대한 미지급 연차수당의 합계액과 그 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

갑 제5호증의 1~9의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고들이 이 사건 각 근로계약 기간 중에 피고에게 [별지 5] 근로시간(별첨 '실근무시간' 파일에 기재된 내역)과 같이 근로를 제공한 사실을 인정할 수 있다(앞서 살핀 이 사건 각 근로계약의 내용과 원고들의 근무내용과 형태 등에 비추어 원고들의 1일 또는 2일 연속 근무시간이 16시간 미만인 경우에는 근로시간에 포함되지 아니하는 1시간의 휴게시간을 가졌다고 보고, 16시간 이상인 경우에는 2시간의 휴게시간을 가졌다고 본다. 한편 피고는, 선정자 A가 출퇴근카드를 제대로 기록하지 않아 근로를 제공하지 않은 시간까지 [별지 5]의 근로시간에 포함되었다고 주장하나, 선정자 A를 제외한 다른 원고들의 출퇴근카드 기록내역과 선정자 A의 야간요양보호사로서의 업무내용 및 업무성격 등에다가 출퇴근카드의 관리책임은 종국적으로 피고에게 있다고 보아야 하는 사정까지 아울러 보면, 위 주장은 받아들이기 어렵다).

위 인정사실에 의하면, 피고는 원고들이 근로제공을 시작한 때부터 2010. 9.까지 원고들에게 [별지 4] "기지급 급여" 표 중 2010. 9. 이전의 지급액 부분 기재와 같이 기본급 명목으로 각각의 일정액을 이 사건 각 수당 등을 포함한 포괄적인 급여로 지급하였다.

그런데 앞서 살핀 바와 같이 원고 B 등 8인은 위 기간에 근무일마다 최소 1시간 이상의 연장근로를 제공하고 이 사건 각 근로계약에 따라 주 1회 이상 부여되어야 하는 유급휴일에도 근로를 제공한 바 있다. 따라서 원고 B 등 8인은 2010. 9.까지 근로기준법 제50조의 기준근로시간을 초과하는 근로시간에 대한 임금으로 매월 고정급을 지급받았다고 볼 수 있는데, 이러한 고정급여에는 통상임금으로 볼 수 없는 근로기준법 제55조 소정의 유급휴일에 대한 임금과 같은 법 제56조 소정의 연장·야간근로에 대한 임금이 포함되어 있어 그 통상임금을 확정하기가 곤란하다. 이러한 경우에 근로자가 유급휴일에 근무한 것으로 의제하여 이를 약정 근로시간과 합하여 총 근로시간을 산정한 후, 유급휴일에 대한 임금의 성격을 가지는 부분과 연장·야간근로수당분이 포함된 고정급여를 그 총 근로시간 수로 나누는 방식에 의하여 그 시간급 통상임금을 산정할 수 있기는 하다(대법원 1998. 4. 24. 선고 97다28421 판결 참조).

그러나 원고 B 등 8인에 대하여 위와 같이 총 근로시간을 산정하여 유급휴일에 대한 임금의 성격을 가지는 부분과 연장·야간근로수당분이 포함된 고정급여를 그 총 근로시간 수로 나누는 방식으로 계산한 시간급 통상임금은 2010. 9. 이전의 최저임금(2009년 4,000원, 2010년 4,110원)에 미치지 못한다(구체적인 계산내역은 별첨 '실근무시간'파일 중 "통상시급계산"란 기재와 같다). 따라서 피고는 2010. 9. 이전에 최저임금의 적용을 받는 원고 B 등 8인에게 적어도 최저임금에 상당하는 시간급 통상임금을 지급하여야 한다(최저임금법 제6조 제1항).

나아가, 피고는 2010. 10. 이후부터는 원고들에게 해당 월의 최저임금에 월 통상임금 산정기준시간(209시간)을 곱한 액수를 기본급으로 정하고 이를 기초로 산정한 연장수당, 야간수당 등을 합산한 급여를 지급하였는데, 이러한 방식으로 원고 B 등 8인에게 지급한 2010. 10.분 급여는 2010. 9.분 기본급과 같은 액수이기도 하다.

이러한 사정을 종합하여 보면, 피고가 2010. 9. 이전에 원고 B 등 8인에게 지급하여야 할 시간급 통상임금은 최저임금법에 따른 최저임금으로서 2009.에는 4,000원, 2010.에는 4,110원이라고 봄이 타당하다.

위 인정사실에 의하면, 피고는 2010. 10. 이후 원고 B 등 8인에게 1일 8시간, 주 1회의 유급휴일이 부과됨을 전제로 최저임금에 월 통상임금 산정기준시간(209시간)을곱한 액수를 월 기본급으로 지급하고(단, 선정자 D에게는 직책수당 월 30만 원을 고정적으로 추가 지급하였다), 이와 별도로 시간외 근로에 대한 수당을 지급하였다.

따라서 피고가 2010. 10. 이후 원고 B 등 8인에게 지급한 시간급 통상임금은 각각 매월 수령한 기본급(단, 선정자 D에 대하여는 직책수당 30만 원을 통상임금에 해당한다고 보아 이를 추가한다)에 월 통상임금 산정기준시간인 209시간을 나눈 돈으로서, [별지 6] "차액산정" 표 중 선정자별 2010. 10. 이후의 "통상시급"란 기재와 같이 계산된다.

피고는 원고 B 등 8인의 연장근로, 야간근로, 휴일근로에 대하여 통상임금의 100분의 50 이상을 가산하여 지급하여야 하고(근로기준법 제56조), 주휴일에 실제로 근무를 하지 않았더라도 근무한 것으로 간주하여 통상임금을 기초로 산정한 주휴수당을 지급하여야 한다(대법원 2010. 1. 28. 선고 2009다74144 판결 참조).

피고가 이 사건 청구기간 중 원고 B 등 8인의 연장근로, 야간근로, 휴일근로 및 유급주휴일(피고는 당심 제4차 변론기일에 원고들의 유급주휴일이 월 4.3일임을 자인하였다)에 관한 근로기준법상 최소기준에 따른 이 사건 각 수당을 포함한 급여는 [별지 6] "차액산정" 표의 각 "임금산정액"란 기재와 같이 계산된다.

위와 같이 재산정한 원고 B 등 8인의 급여에서 피고가 이 사건 청구기간 중 위 8인에게 이미 지급한 급여를 뺀 돈은 [별지 6] "차액산정" 표의 각 "금액차이"란 기재와 같다.

피고는 구 근로기준법(2012. 2. 1. 법률 제11270호로 개정되기 전의 것) 제60조 제1~3항에 따라 원고들 중 1년간 8할 이상 출근한 근로자에게 15일의 유급휴가를 주고, 계속하여 근로한 기간이 1년 미만인 근로자에게도 최초 1년간의 근로에 대하여 1개월 개근 시 1일의 유급휴가를 포함한 15일의 유급휴가를 주어야 한다.

앞서 든 증거에 변론 전체의 취지를 종합하여 보면, 피고는 원고들에게 아래 [표3] "연차휴가일수"란 기재와 같은 연차유급휴가를 주었어야 하나 원고들이 이를 사용하지 아니하였으므로, 원고들에게 해당 미사용 연차유급휴가일에 대한 연차유급휴가청구권이 소멸한 다음날을 기준으로 통상임금을 기초로 산정한 아래 [표 3] "연차수당"란 기재 돈을 연차휴가근로수당으로 지급할 의무가 있다.

따라서 피고는 원고들에게 이 사건 각 수당 중 미지급분과 연차휴가근로수당 미지급분의 합계인 [별지 2] "청구금액 및 인용금액" 표 중 각 "당심 인용금액"의 "합계"란 기재 돈 및 각 이에 대하여 원고들이 구하는 바에 따라 같은 표 "지연손해금 기산일"란에 기재된 각 해당일로부터, 선정자 I에 대하여는 다 갚는 날까지 근로기준법 제37조 제1항, 같은 법 시행령 제17조가 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있고, 원고 B 등 8인에 대하여는 당심 판결선고일인 2016. 5. 26.까지(피고가 위 미지급급여 일부에 관한 지급의무의 존부에 관하여 다투는 것이 적절하다고 인정하여 근로기준법 제37조 제2항, 같은 법 시행령 제18조 제3호에 따라 같은 법 시행령 제17조에서 정한 연 20% 비율을 위 기간에 대하여 적용하지 아니한다)는 상법이 정한 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 위 근로기준법령이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

이러한 원칙적인 임금지급방법은 근로시간 수의 산정을 전제로 한 것인데, 예외적으로 감시·단속적 근로 등과 같이 근로시간, 근로형태와 업무의 성질을 고려할 때 근로시간 산정이 어려운 것으로 인정되는 경우가 있을 수 있다. 이러한 경우에는 사용자와 근로자 사이에 기본임금을 미리 산정하지 아니한 채 법정수당까지 포함된 금액을 월급여액이나 일당임금으로 정하거나 기본임금을 미리 산정하면서도 법정 제 수당을 구분하지 아니한 채 일정액을 법정 제 수당으로 정하여 이를 근로시간 수에 상관없이 지급하기로 약정하는 내용의 이른바 포괄임금제에 의한 임금 지급계약을 체결하더라도 그것이 달리 근로자에게 불이익이 없고 여러 사정에 비추어 정당하다고 인정될 때에는 유효하다.

그러나 위와 같이 근로시간의 산정이 어려운 경우가 아니라면 근로기준법의 근로시간에 관한 규정을 그대로 적용할 수 없다고 볼 만한 특별한 사정이 없는 한 근로기준법의 근로시간에 따른 임금지급의 원칙이 적용되어야 하므로, 이러한 경우에 앞서 본 포괄임금제 방식의 임금 지급계약을 체결한 때에는 그것이 근로기준법이 정한 근로시간에 관한 규제를 위반하는지를 따져, 포괄임금에 포함된 법정수당이 근로기준법이 정한 기준에 따라 산정된 법정수당에 미달한다면 그에 해당하는 포괄임금제에 의한 임금 지급계약 부분은 근로자에게 불이익하여 무효이고, 사용자는 근로기준법의 강행성과 보충성 원칙에 의하여 근로자에게 그 미달되는 법정수당을 지급할 의무가 있다(대법원 2010. 5. 13. 선고 2008다6052 판결 등 참조).

그러나 앞서 든 증거에 을 제9호증의 6, 7, 9, 14, 17의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 아래 가)~다)항 기재 사정에 비추어 보면, 앞서 살핀 사실관계만으로 원고 B 외 8인이 이 사건 청구기간 중 주간 1시간 외에 별도로 근로시간에 포함되지 않는 자유로운 휴게시간을 가졌다고 보기 어렵다.

피고가 선정자 A와 숙식비 약정을 하였다거나 그 액수가 41,916,000원 상당에 이른다고 볼 증거가 없으므로, 이 부분 주장도 받아들이지 아니한다.

원고들이 피고와 이 사건 각 근로계약을 체결하면서 기본급과 연장, 야간, 휴일근로수당 등을 포함한 일정한 연봉액으로 임금급여를 정한 사실은 앞서 살핀 바와 같다. 그리고 을 제16호증의 1~4, 을 제17호증의 1~3, 을 제19~23호증의 각 기재에 의하면, 피고와 같은 요양시설의 요양보호사에 대한 월 급여액이 대개 120~130만 원 정도인 사실, 피고가 2014. 6. 기준으로 수협은행에 대한 25억 원의 대출금채무를 부담하고 있고, 2012~2014년의 당기순이익이 500만 원을 넘지 못한 사실을 인정할 수 있다.

그러나 노사합의의 내용이 근로기준법의 강행규정을 위반하여 무효인 경우에, 무효를 주장하는 것이 신의칙에 위배되는 권리의 행사라는 이유로 이를 배척한다면 강행규정으로 정한 입법 취지를 몰각시키는 결과가 될 것이므로, 그러한 주장이 신의칙에 위배된다고 볼 수 없음이 원칙이다. 다만, 노사합의의 내용이 근로기준법의 강행규정을 위반하더라도 신의칙을 적용하기 위한 일반적인 요건을 갖춤은 물론 근로기준법의 강행규정성에도 불구하고 신의칙을 우선하여 적용하는 것을 수긍할 만한 특별한 사정이 있는 예외적인 경우에 해당하는 경우에는 신의칙의 적용이 배제되지 않을 수 있다(대법원 2013. 12. 18. 선고 2012다89399 전원합의체 판결 참조).

피고는 이 사건 각 근로계약을 체결하면서 원고들의 근로시간을 별도로 정할 수 있음을 명시해둔 반면, 추가되는 근로시간에 대한 법정수당의 지급에 관해서는 별도의 규정을 두지 않았다. 그리고 원고들은 이 사건 각 근로계약에서 정한 소정근로시간보다 더 많은 야간, 연장, 휴일근로 등을 제공하였고, 이 사건 청구로써 근로기준법이 정한 바에 따른 이 사건 각 수당 등의 미지급분과 연차휴가근로수당 부분의 지급을 구하고 있다.

이러한 이 사건 각 근로계약의 내용과 원고들의 이 사건 청구 내용 등에 비추어 보면, 앞서 살핀 사정만으로 원고들의 이 사건 청구가 신의칙의 일반적 요건에 해당한다거나 근로기준법의 강행규정성에도 불구하고 신의칙을 우선하여 적용할만한 특별한 사정이 있다고 보기 부족하다.

피고의 위 주장도 받아들일 수 없다.

그러므로 원고들의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고 각 나머지 청구는 이유 없어 기각하여야 한다. 제1심판결 중 피고에 대하여 원고 B 등 8인에게 위에서 인정된 돈을 초과하여 지급을 명한 부분에 해당하는 피고 패소부분은 부당하므로 이에 관한 피고의 항소를 받아들여 위 부분을 취소하고, 그 취소부분에 해당하는 원고 B 등 8인의 청구를 기각하며, 피고의 선정자 I에 대한 항소와 원고 B 등 8인에 대한 각 나머지 항소는 이유 없으므로 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 이동근(재판장) 최우진 김은영