주문
원고의 청구를 기각한다.
소송비용은 원고가 부담한다.
이유
재심판정의 경위
피고 보조참가인(이하 '참가인'이라 한다)은 광고대행업 및 광고물수거업 등을 영위하는 회사이다. 원고는 2010. 7. 12. 참가인의 대표이사 C이 운영하던 개인사업체에 입사하여 참가인이 설립된 2012. 12. 18. 이후에도 참가인 회사에서 계속 근무하면서 아파트단지 내에 무단으로 부착된 광고전단 등을 수거하는 등의 업무를 수행하였다.
참가인은 2014. 9. 11. 회사 사정이 어렵다며 원고를 해고하였다(이하 '이 사건 해고'라 한다).
원고는 2014. 9. 16. 부산지방노동위원회에 부당해고 구제신청을 하였는데, 부산지방노동위원회는 2014. 11. 19. '참가인이 상시 5인 미만의 근로자를 사용하고 있어 근로기준법 제23조 제1항, 제28조 제1항이 적용되지 않는다'는 이유로 각하판정을 하였다. 원고는 이에 불복하여 2014. 12. 22. 중앙노동위원회에 부당해고 구제재심신청을 하였으나 중앙노동위원회는 2015. 2. 9. 참가인이 상시 5인 미만의 근로자를 사용하고 있어 근로기준법 제23조 제1항이 적용되지 않으므로 부산지방노동위원회의 각하판정이 정당하다는 이유로 원고의 재심신청을 기각하였다(이하 '이 사건 재심판정'이라 한다).
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제2, 4호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
이 사건 재심판정의 적법 여부
원고의 주장
참가인이 이 사건 해고일 1개월 전부터 이 사건 해고일까지 사용한 근로자는 원고, D, E, F, G, H, I, J, K, L, 성명불상의 60대 여성 등 11명으로, 참가인은 상시 5인 이상의 근로자를 사용하는 사업장에 해당한다. 이 사건 해고의 사유는 원고가 업무상배임행위를 하였다는 것인데, 원고는 부산지방검찰청 동부지청 검사로부터 업무상배임죄의 피의사실에 대하여 불기소처분을 받았으므로 징계사유가 존재하지 않고, 참가인은 원고를 해고함에 있어 원고에게 소명의 기회를 부여하지 않았으므로 징계절차도 위법하다. 따라서 중앙노동위원회는 원고의 부당해고 구제재심신청을 받아들여 부산지방노동위원회의 각하판정을 취소하였어야 함에도, 중앙노동위원회는 참가인이 상시 사용한 근로자수를 제대로 심리하지 않은 결과 참가인이 상시 사용하는 근로자가 5인 미만이라는 이유로 원고의 부당해고 구제재심신청을 기각하였는바, 이 사건 재심판정은 위법하다.
관계 법령
별지 기재와 같다.
인정사실
원고와 D은 2014. 8. 11. 이전부터 참가인과 근로계약을 체결하고 이 사건 해고일 당시까지 계속하여 근무하여 왔다.
E은 2014. 8.초경부터 2014. 8.말경까지 그때 그때의 필요에 의하여 참가인의 업무를 수행한 사실이 있으나, 정확한 근무기간을 알 수 있는 자료는 없다. 다만 E은 2014. 8. 13. 원고와 D 등이 참가인의 업무관련 공지사항을 공유하는 휴대폰 채팅창에서 원고, D 등과 업무와 관련된 대화를 주고받은 사실이 있다.
F은 참가인의 감사로, 'M'이라는 상호로 광고대행업을 운영하고 있다.
G는 참가인이 그때 그때의 필요에 따라 사용한 근로자인데, 2014. 8. 11.부터 2014. 9. 11.까지 사이의 근무기간을 특정할 수 있는 자료가 없고, 원고와 D 등이 업무관련 공지사항을 공유한 휴대폰 채팅창에서 대화를 나눈 바도 없다.
H은 참가인과 광고 관련 계약을 체결한 'N'이라는 상호의 사업장의 근로자로, 이 사건 재심판정 과정에서 자신은 참가인 소속 근로자가 아니라고 진술하였다.
I는 참가인과 광고 관련 계약을 체결한, 'O'이라는 상호의 서비스업체를 운영하는 사람으로, 이 사건 재심판정 과정에서 자신은 참가인 소속 근로자가 아니라고 진술하였다.
J은 H으로부터 의뢰를 받아 그때 그때의 필요에 따라 전단지를 배포하는 일을 하는 사람으로, 이 사건 재심판정 과정에서 자신은 참가인 소속 근로자가 아니라고 진술하였다.
K은 'P'라는 상호로 상가정보지배포업을 영위하는 사람으로, 이 사건 재심판정 과정에서 자신은 참가인 소속 근로자가 아니고, 참가인으로부터 대가를 받지 않고 참가인이 관리하는 아파트에서 광고전단을 회수하는 일을 수 회 도왔을 뿐이라고 진술하였다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증의1, 갑 제3, 4호증, 을 제1호증의1, 3, 을 제2 내지 6호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
판단
근로기준법 제11조 제1항은 근로기준법의 적용 범위를 상시 5인 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장으로 규정하고 있고, 다만 근로기준법 제11조 제2항과 그 위임을 받은 근로기준법 시행령 제7조, [별표 1]은 상시 4인 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장의 경우에도 적용되는 법 규정을 열거하면서, 정당한 이유 없는 해고를 금지하는 근로기준법 제23조 제1항과 부당해고 구제신청에 관한 근로기준법 제28조는 포함시키지 않고 있으므로, 정당한 이유 없는 해고를 금지하면서 부당해고에 대한 구제신청권을 인정하고 있는 근로기준법상의 규정들은 상시 5인 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에만 적용된다.
그런데 근로기준법의 적용범위를 정한 근로기준법 제11조 제1항 소정의 '상시 5인 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장'이라 함은 '상시 근무하는 근로자의 수가 5인 이상인 사업 또는 사업장'이 아니라 '사용하는 근로자의 수가 상시 5인 이상인 사업 또는 사업장'을 뜻하는 것이고, 이 경우 상시라 함은 상태라고 하는 의미로서 근로자의 수가 때때로 5인 미만이 되는 경우가 있어도 사회통념에 의하여 객관적으로 판단하여 상태적으로 5인 이상이 되는 경우에는 이에 해당한다 할 것이고, 여기의 근로자에는 당해 사업장에 계속 근무하는 근로자뿐만 아니라 그때 그때의 필요에 의하여 사용하는 일용근로자를 포함한다고 해석하여야 할 것이다(대법원 2008. 3. 27. 선고 2008도364 판결 등 참조).
앞서 인정한 사실관계에 의하면, F, H, I, J, K은 참가인이 사용한 근로자라고 볼 수 없고, L와 성명불상 60대 여성은 그 신원이 특정되지 않았을 뿐만 아니라 참가인이 위 사람들과 근로계약을 체결하였다고 인정할 증거가 없다.
또한 E과 G는 참가인이 그때 그때 필요에 의하여 사용하는 근로자인데, 그 근무일수를 특정할 수 있는 자료가 없고, E과 G가 동시에 2014. 8. 11.부터 이 사건 해고일인 2014. 9. 11.까지 계속하여 근로를 제공하였다고 하더라도, 참가인이 위 기간 동안 상태적으로 사용한 근로자의 수는 원고, D, E, G 등 4인이 되고, 갑 제2호증의 기재는 위 인정에 방해가 되지 아니한다.
따라서 참가인에게 근로기준법 제23조 제1항, 제28조 제1항이 적용되지 않으므로, 원고는 노동위원회에 부당해고 구제신청을 제기할 수 없음이 명백하여 그 구제신청은 각하되어야 할 것이므로, 이와 결론을 같이한 이 사건 재심판정은 적법하다.
결론
그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 방승만(재판장) 김민경 윤민수
출처: 대법원 종합법률정보 · 수집일 2026.10.27.