대전지방법원 2022. 4. 20. 선고 2020가합110391 판결

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4호증, 을 제1호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재

원고는 퇴직 3개월 전(2018. 7. 1. ~ 2018. 9. 30) 매월 월급명세서상의 임금으로 세전 15,000,000원을 수령(다만 의료보험과 국민연금은 원고가 부담하여 실제 수령한 금액은 14,647,950원)하였는데, 피고가 2018. 1. 1.부터 2018. 9. 30.까지 세금으로 3,428,100원(3,116,450원+311,650원)을 부담하여 월 285,675원을 납부하였는바, 퇴직금 산정의 기준이 되는 세전 임금은 15,285,675원이고, 이를 토대로 계산한 원고의 퇴직금은 141,504,018원이 된다. 그런데 원고는 재직 중이나 퇴직 후에도 퇴직금 명목의 금원을 교부받은바 없으므로, 피고는 원고에게 미지급 퇴직금 141,504,018원을 지급할 의무가 있다. 또한 원고의 2018년 미사용 연차일수가 5일인바, 미지급 연차수당 2,925,488원을 지급할 의무가 있다.

퇴직금 청구에 대하여, ① 원고는 근로자가 아니므로 퇴직금 청구권이 인정되지 않고, ② 가사 원고의 퇴직금 청구권이 인정된다고 하더라도 원·피고 사이에 원고가 부담하여야 할 제세공과금 일부 및 생활비를 피고가 부담하면서 이를 퇴직금조로 지급한 것으로 하여 퇴직 시에 별도의 퇴직금을 청구하지 않기로 하는 소외 네트제로 계약을 체결하였는바, 이러한 퇴직금 포기 약정은 유효하므로 원고의 퇴직금 청구를 인정할 수 없다. ③ 만일 위와 같은 퇴직금 포기 약정이 무효라고 한다면, 원고와 피고의 네트제 및 퇴직금에 관한 약정을 퇴직금 분할지급의 약정으로 볼 수 있고, 위 분할약정에 따라 매월 퇴직금을 월 급여에 포함해 모두 지급하였으므로, 피고의 원고에 대한 퇴직금 지급채무는 존재하지 않는다. ④ 나아가 원고는 퇴직 시에 별도로 월급 상당액을 피고로부터 수령하였는바, 이는 퇴직 시에 발생한 퇴직금 청구권에 대한 묵시적 포기에 해당하여 원고의 퇴직금 청구는 인정되지 않는다.

또한 연차수당 청구에 대하여, 원고가 주장하는 연차수당도 기존 휴가를 거의 전부 소진하였으므로 1일분의 연차수당 외에는 지급할 연차수당이 없다.

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식과 관계없이 실질에 있어서 근로자가 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 이를 판단함에 있어서는 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고 취업규칙․복무규정․인사규정 등의 적용을 받으며 업무수행 과정에 있어서도 사용자로부터 구체적이고 직접적인 지휘․감독을 받는지 여부, 사용자에 의하여 근무시간과 근무장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부, 비품․원자재․작업도구 등의 소유관계, 보수가 근로 자체의 대상적 성격을 가지고 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공 관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자로서의 지위를 인정하여야 하는지 여부, 양 당사자의 경제․사회적 조건 등을 종합적으로 고려하여야 하고, 이러한 사용종속성의 판단에 있어서는 노동관계법에 의한 보호필요성도 고려하여야 한다(대법원 2001. 6. 26. 선고 99다5484 판결 참조).

이 사건에 관하여 보건대, ① 원고는 고도의 전문성이 요구되는 업무 특성상 자신이 행하는 개개의 진료행위에 관하여 피고의 구체적인 지휘․감독을 받지 않았다고 하더라도, 피고에 의하여 지정된 근무시간과 근무장소에서 근무에 임한 점, ② 의사는 사업자로서의 독립성과 전문적인 자격을 갖추고 있어, 독자적으로 시장에 접근할 수 있는 능력이 다른 직역에 비하여 높아 그 전직이 자유로운 측면이 있음은 부인할 수 없으나, 일단 병원에 고용의사로 채용된 이상 그 병원의 경영자가 정한 근무조건에 의한 규제에 종속될 수밖에 없고, 스스로 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 할 수도 없어 퇴직 시까지 계속적, 전속적으로 근로를 제공하여야 하는 점, ③ 원고가 환자 치료실적에 따른 급여의 변경 없이 매달 일정한 금액의 급여를 지급받았고, 피고가 원고에 대한 근로소득세, 고용보험료 등을 대납한 점, ④ 피고가 원고를 이 사건 병원의 진료업무 외에 지출, 행정이나 인사 등과 관련한 실질적 의사결정 과정에 개입시킨 사정이 보이지 않을 뿐만 아니라 원고가 근로자로서 지급받는 월 급여가 다른 직역에 비하여 상당히 높은 수준이라고 하더라도 근로기준법 등 노동관계법령의 보호필요성이 없다고 볼 수 없는 점 등을 종합하여 보면, 원고와 같이 특별한 능력, 자격 또는 지식을 가진 사람이 특정한 사업주를 위하여 근로하였으나 노무의 수행 자체에 관하여는 구체적인 지휘․감독을 받지 않고 독립하여 노무를 공급하고 있는 재량적인 노무공급자인 의사의 경우에도 병원경영자인 피고에 대하여 사용종속적인 관계에서 임금을 목적으로 근로를 제공한 근로자에 해당한다고 봄이 상당하다.

위 인정사실에 의하면, 특별한 사정이 없는 한 피고는 원고에게 퇴직금 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

평균임금 산정의 기초가 되는 임금총액에는 사용자가 근로의 대상으로 근로자에게 지급하는 일체의 금품으로서, 근로자에게 계속적·정기적으로 지급되고 그 지급에 관하여 단체협약, 취업규칙 등에 의하여 사용자에게 지급의무가 지워져 있으면 그 명칭 여하를 불문하고 모두 포함되는 것이고, 비록 현물로 지급되었다 하더라도 근로의 대가로 지급하여 온 금품이라면 평균임금의 산정에 있어 포함되는 임금으로 봄이 상당하다(대법원 2005. 9. 9. 선고 2004다41217 판결 참조).

원고가 피고로부터 매월 15,000,000원을 급여로 수령하되, 원고의 제세공과금 중 일부를 피고가 부담하기로 한 사실, 원고가 피고 병원에서 2009. 4. 17.부터 2018. 9. 30.까지 근무한 사실은 앞서 본 바와 같고, 갑 제2 내지 4호증, 을 제2호증의 각 기재를 종합하면, 피고가 2018. 1. 1.부터 2018. 9. 30.까지 부담한 원고의 근로소득세(3,116,450원) 및 주민세(311,650원) 합계액이 3,428,100원인 사실을 인정할 수 있다.

1일 평균임금 계산의 기초가 되는 ‘원고의 퇴직일 이전 3개월간 원고에게 지급된 임금의 총액’에는 원천징수 등으로 공제되는 금액도 포함시켜야 하므로, 위 인정사실에 의하면 원고의 1일 평균임금 계산의 기준이 되는 퇴직일 이전 3개월간의 임금 총액은 원고에게 지급된 3개월간의 급여 45,000,000원(=15,000,000원×3개월)에 위와 같이 계산된 근로소득세 및 주민세 3개월분 1,155,257원(=3,428,100원×92일<1>/273일<2>, 원 미만 버림. 이하 같다)을 합한 금액인 46,155,257원으로 봄이 타당하다.

따라서 원고의 1일 평균임금은 501,687원(=46,155,257원÷92일)이고, 계속 근로년수 1년에 대하여 30일분의 평균임금으로 계산한 원고의 퇴직금은 142,424,128원[=501,687원×30일×(3,454일<3>÷365일)]이 되나, 원고가 구하는 바에 따라 계산하면 피고가 지급하여야 할 원고의 퇴직금은 141,504,018원이라 할 것이다.

살피건대, 원고와 피고 사이에 위와 같은 약정이 있었음을 인정할 만한 증거가 없고, 설령 위와 같은 약정이 있었다고 하더라도 퇴직금이란 퇴직이라는 근로관계의 종료를 요건으로 하여 비로소 발생하는 것으로 근로계약이 존속하는 한 원칙적으로 퇴직금 지급의무는 발생할 여지가 없으므로, 매월 지급받는 임금 속에 퇴직금이란 명목으로 일정한 돈을 지급하기로 약정하고 사용자가 이를 지급하였다고 하여도 그것은 근로기준법 제34조에서 정한 퇴직금 지급의 효력이 없을 뿐만 아니라, 위 약정이 최종 퇴직시 발생하는 퇴직금 청구권을 사전에 포기하는 것이라면 이는 위 규정에 위반되어 무효라고 할 것인바(대법원 2002. 7. 26. 선고 2000다27671 판결 등 참조), 피고의 주장과 같은 약정은 퇴직금 청구권을 사전에 포기하는 것으로서 무효라고 할 것이다.

따라서 피고의 이 부분 주장은 이유 없다.

사용자와 근로자가 매월 지급하는 월급이나 매일 지급하는 일당과 함께 퇴직금으로 일정한 금원을 미리 지급하기로 약정하였다면, 그 약정은「근로자퇴직급여 보장법」제8조 제2항 전문 소정의 퇴직금 중간정산으로 인정되는 경우가 아닌 한 최종 퇴직 시 발생하는 퇴직금 청구권을 근로자가 사전에 포기하는 것으로서, 강행법규인 같은 법 제8조에 위배되어 무효이다(대법원 2010. 5. 20. 선고 2007다90760 전원합의체 판결, 대법원 2011. 10. 13. 선고 2009도8248 판결 등 참조). 한편 근로자퇴직급여보장법 제8조 제2항에 의한 퇴직금의 중간정산은 근로자가 기왕의 계속근로기간의 전부 또는 일부에 대하여 퇴직금의 중간정산을 요구하고 사용자가 그 요구기간에 대한 중간정산을 승낙함으로써 성립하는 것이다(대법원 2008. 2. 1. 선고 2006다20542 판결 등 참조).

살피건대, 피고가 제출한 증거들만으로 원고와 피고 사이에 실질적인 퇴직금 분할약정이 존재하였다거나, 그와 같은 약정에 기하여 퇴직금이 분할 지급되었다고 인정하기에 부족하고(피고가 주장하는 제세공과금 일부 및 생활비를 분할지급된 퇴직금으로 단정하기 어렵다), 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 피고의 위 부분 주장은 이유 없다.

피고는, 원고가 퇴직 시에 별도로 월급 상당액을 피고로부터 수령하였는바, 이는 퇴직 시에 발생한 퇴직금 청구권에 대한 묵시적 포기에 해당한다고 주장한다.

살피건대, 원고가 퇴직 이후인 2018. 10. 1. 피고로부터 14,639,400원을 지급받은 사실은 앞서 본 바와 같으나, 이러한 사실만으로 원고가 퇴직금 청구권을 포기하였다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

피고는 원고에게 퇴직금 및 미지급 연차휴가수당 합계 143,564,594원(=퇴직금 141,504,018원+미지급 연차수당 2,060,576원) 및 이에 대하여 퇴직일로부터 14일이 지난 다음날인 2018. 10. 15.부터 피고가 퇴직금 및 미지급 연차휴가수당의 전부 또는 일부의 존부를 다투는 것이 적절하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2022. 4. 20.까지는 상법이 정한 연 6%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 근로기준법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

[원고는 퇴직일로부터 14일이 경과한 다음날부터 근로기준법에 정해진 연 20%의 비율로 계산한 지연손해금의 지급을 구하고 있다. 그러나 원고의 미지급 연차휴가수당 및 퇴직금 청구 중 일부만이 인용되는 이상, 근로기준법 제37조 및 같은 법 시행령 제17조, 제18조 제3호에 따라 피고가 지연손해금 기산일부터 이 판결 선고일까지 연차휴가수당 및 퇴직금의 전부나 일부의 존부를 다투는 것이 적절하다고 봄이 타당하므로 위 기간에 대하여는 근로기준법에 정해진 연 20%의 이율을 적용하지 아니하고, 한편 피고가 원고와 체결한 근로계약은 보조적 상행위에 해당하므로 상법에 정해진 연 6%의 이율을 적용하기로 한다(대법원 2021. 6. 10. 선고 2021다212771 판결 참조). 따라서 원고의 지연손해금 청구 부분은 위 인정범위 내에서만 받아들인다].

살피건대, 사용자인 피고와 근로자인 원고 사이에 월 급여액을 근로소득세 등을 공제한 후의 고정액으로 정한 약정은 원고가 최종적으로 수령할 금액을 고정하는 방법의 특수한 임금계약이라고 할 것이고, 근로소득세 등 근로자 부담분은 특별한 약정이 없더라도 관련 법령에 따라 사용자가 근로자에게 지급하는 임금에서 원천징수하거나 공제하여 납부할 의무를 부담하는 것이므로, 사용자가 근로자에게 그 금액을 지급하는 대신 관할 관청에 납부하였다고 하더라도 그 해당액은 근로자에게 지급된 임금에 포함되어 있다고 할 것이어서 이를 두고 원고가 법률상 원인 없이 피고가 대납한 근로소득세 등 상당액의 이득을 얻었다고 볼 수 없다. 한편, 피고가 주장하는 내용과 같이 퇴직금을 청구하지 않는 대신 근로소득세 등을 피고가 부담하기로 약정하였다고 하더라도, 그러한 약정은 퇴직금 중간정산으로 인정되는 경우가 아닌 한 최종 퇴직 시 발생하는 퇴직금 청구권을 근로자가 사전에 포기하는 것으로서 강행규정에 위배되어 무효인데, 위와 같이 퇴직금 관련 약정이 무효라고 하여 근로소득세 등 대납약정까지 무효로 된다거나 근로소득세 등 대납약정을 사후에 취소할 수 있다고 한다면, 원고가 피고에게 피고가 대납한 근로소득세 등을 부당이득으로 반환하여야 하는데, 이는 퇴직금 사전포기약정의 효력을 인정하는 것과 다름이 없는 결과가 되므로, 사용자에 대하여 퇴직하는 근로자에게 퇴직금을 지급할 수 있는 제도를 마련할 것을 규정하고 있는 근로기준법 및 근로자퇴직급여 보장법상의 퇴직금 제도의 입법 취지를 몰각하게 된다(대법원 2006. 10. 26. 선고 2005다34469 판결 등 참조). 따라서 퇴직금 관련 약정이 무효로 되는 경우 근로소득세 등 대납 약정이 소급하여 효력을 상실한다고도 볼 수 없는바, 이러한 점에 있어서도 원고가 법률상 원인 없이 이득을 얻었다고 볼 수 없다.

따라서 피고의 이 부분 주장은 이유 없다.

원고는, 2018. 10. 1. 피고로부터 지급받은 14,639,400원은 해고예고수당 내지 위로금조로 받은 것이므로 부당이득에 해당하지 않는다고 주장한다.

살피건대, 피고가 2018. 9. 30. 퇴사한 원고에게 퇴직과 관련한 금원 외 다른 명목의 금원을 지급할 이유가 없고, 원고 주장과 같이 피고가 지급한 위 14,639,400원이 해고예고수당에 해당한다거나 위로금이라고 인정할 증거가 없으므로 결국 피고가 지급한 위 14,639,400원은 퇴직금으로 인정함이 타당하다. 그런데 앞서 본소 청구 부분에서 살펴본 바와 같이 원고에게는 141,504,018원의 퇴직금 청구권이 인정되는바, 그렇다면 원고는 위 14,639,400원에 한하여 중복하여 퇴직금을 지급받게 되어 부당하므로 이는 원고가 취한 부당이득에 해당된다.

따라서 피고의 이 부분 주장은 이유 있다.

피고는, 원고와 피고 사이에 원고가 퇴직 시에 퇴직금을 청구하지 않는 대신에 피고가 관사사용 및 생활비를 지원하기로 약정하였는데, 원고가 피고에게 퇴직금 청구를 하고 있는 이상, 원고는 약정위반에 따른 부당이득반환 내지 손해배상을 할 의무가 있다고 주장한다.

살피건대, 원고가 피고 병원에서 근무하는 기간 동안 피고가 제공한 관사에서 생활한 사실은 앞서 본 바와 같으나, 피고의 주장처럼 원고와 피고 사이에 퇴직금을 청구하지 않는 조건으로 관사를 사용하기로 하는 약정이 존재한다고 인정할 만한 증거가 없음은 앞서 본 바와 같은바, 그렇다면 원고가 관사를 무상으로 사용함으로써 법률상 원인 없이 이득을 얻었다거나, 이 사건 퇴직금 청구가 약정위반에 해당한다고 볼 수 없다.

따라서 피고의 이 부분 주장도 이유 없다.

피고는, 원고의 이 사건 소 제기로 인하여 지역 종합병원으로서 피고만이 가지고 있는 경영상 노하우(영업비밀)를 원치 않게 공개되어 경영상, 영업상 피해가 발생하였는바, 이는 원고의 채용계약 위반에 해당하고, 원고는 이로 인하여 피고 및 피고 이사장이 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 주장한다.

그러나, 원고와 피고 사이에 피고가 주장하고 있는 경영상 노하우를 공개하지 않기로 하는 약정이 존재하고 있는지에 대한 주장·증명이 없을 뿐만 아니라 위와 같은 경영상 노하우가 독립된 경제적 가치를 가지는 것으로서 비밀로 유지된 영업활동에 유용한 정보인 영업비밀에 해당하는지, 이러한 영업비밀의 공개로 실질적으로 피고측에 손해가 발생하였는지에 대해서 구체적인 증명이 없는 이상 원고의 행위가 채용계약 위반에 해당하거나 이로 인하여 피고가 손해를 입었다고 인정할 수 없다.

따라서 피고의 이 부분 주장도 이유 없다.

원고는 피고에게 부당이득반환으로 14,639,400원 및 이에 대하여 반소장 부본 송달 다음날인 2020. 10. 29.부터 원고의 항쟁함이 타당한 이 판결 선고일인 2022. 4. 20.까지는 민법에 정한 연5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

원고의 본소청구 및 피고의 반소청구는 위 각 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 각 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각한다.

판사 신혜영(재판장) 이민정 박경환

각주1) 2018. 7. 1.부터 2018. 9. 30.까지의 날수

각주2) 2018. 1. 1.부터 2018. 9. 30.까지의 날수

각주3) 2009. 4. 17.부터 2018. 9. 30.까지의 날수

각주4) 월 급여 15,000,000원+피고가 부담한 근로소득세 및 주민세 1달분 380,900원(=3,428,100원÷9개월)