부산고등법원 2015. 1. 21. 선고 2014나3078 판결

피고의 원고에 대한 2013. 2. 28.자 해고 처분은 무효임을 확인한다. 피고는 원고에게 2013. 3. 1.부터 원고의 복직시까지 매월 2,542,349원의 비율로 계산한 돈을 지급하라.

제1심판결

중 원고 패소 부분을 취소한다. 피고의 원고에 대한 2013. 2. 28.자 해고처분은 무효임을 확인한다. 피고는 원고에게 2013. 4. 1.부터 원고의 복직시까지 매월 2,542,349원의 비율로 계산한 돈을 지급하라.

다툼이 없는 사실, 갑 제1, 2호증의 각 기재, 제1심 증인 E의 증언, 변론 전체의 취지

피고 조합은 근로기준법 제11조 제1항 소정의 '상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장'이므로, 원고에 대한 징계절차는 근로기준법 제23조 및 제26조 등을 준수하였어야 함에도 이러한 절차 없이 이루어져 위법하다.

설령 일부 징계사유가 인정된다 하더라도, 그와 같은 사유는 원고 개인의 이익을 위한 것이 아니라 전임 이사장과 전무이사의 지시에 따라 행해진 것인 점, 이 사건 해고는 종전 이사장의 부하 직원으로 근무했던 원고에 대한 D의 감정적, 편파적 보복 인사로 보이는 점, 원고가 피고 조합에 약 8년간 근무하는 동안 비위 사실 없이 성실히 근무하여 온 점 등을 고려하면, 이 사건 해고는 재량권의 한계를 넘은 것으로서 위법하다.

결국 이 사건 해고는 무효이므로, 피고 조합은 원고에게 해고 시부터 원직 복직 시까지 매월 2,542,349원의 비율에 따른 임금을 지급할 의무가 있다.

피고 조합은 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 해당하지 아니하므로, 해고에 있어서 근로기준법 규정이 적용되지 않는다. 따라서 해고의 정당성 여부를 더 나아가 살필 필요 없이 원고의 청구는 모두 이유 없다.

근로기준법은 사용자가 근로자에게 정당한 이유 없이 해고 등 그 밖의 징벌을 하지 못하도록 하면서(제23조 제1항) 이를 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장(이하 '법 적용 사업장'이라 한다)에 적용한다고 규정하고(제11조 제1항), 상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 대하여는 대통령령으로 정하는 바에 따라 그 일부 규정을 적용할 수 있도록 하면서 (제11조 제2항), 상시 사용하는 근로자 수를 산정하는 방법은 대통령령으로 정하도록 규정(11조 제3항)하고 있다.

한편 근로기준법 시행령은 상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 적용하는 법 규정에 해고 30일 이전에 해고의 예고를 통지하여야 한다는 근로기준법 제26조는 포함시키면서 해고를 제한하는 같은 법 제23조 제1항은 제외하고 있다(시행령 제7조 별표 1). 아울러 '상시 사용하는 근로자 수'는 해당 사업장에서 법 적용 사유 발생일 전 1개월(이하 '산정기간'이라 한다) 동안 사용한 근로자의 연인원을 같은 기간 중의 가동 일수로 나누어 산정하고(시행령 제7조의2 제1항), 그 근로자 수가 5인에 미달하는 경우에도 산정기간에 속하는 일별로 근로자 수를 파악하였을 때 법 적용기준에 미달한 일수가 2분의 1 미만인 경우에는'법 적용 사업장'으로 보도록 규정(시행령 제7조의2 제2항 제1호)하고 있다.

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 1994. 12. 9. 선고 94다22859 판결 등 참조). 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결 등 참조).

갑 제3호증, 을 제4호증의 1의 각 기재, 제1심 증인 E의 증언에 변론 전체 의 취지를 종합하면, ① 피고 조합의 정관에 전무이사는 상근직으로서 이사회 인준을 받아 이사장이 임명하고(제10조, 제11조), 그 임기는 3년으로 연임할 수 있으며(제12조), 이사장을 보좌하고 조합의 사무를 장리하며 대표자회의를 포함한 총회 내지 이사회에서 결의된 사항에 대하여는 전적으로 이행 책임을 지고(제13조), 다른 임원들과 달리 유급으로 한다고 규정(제15조)되어 있는 사실, ② 그에 따라 G는 전적으로 피고 조합 이사장의 지휘·감독을 받아 업무를 수행하여 왔으며, 그 대가로 피고 조합으로부터 2007년에 매월 기본급 2,584,792원 및 식대비, 차량유류비, 퇴직금 등 합계 3,050,000원을 받는 등 2007. 1.경부터 2014. 2.경까지 매년 기본급 및 식대비, 차량유류비 등의 명목으로 고정적인 보수를 받아 온 사실, ③ 피고 조합은 보수의 지급과 더불어 G로부터 위 기간 동안 계속하여 근로소득세, 주민세, 건강보험, 고용보험료 등을 원천징수해 온 사실 등을 인정할 수 있다.

위에서 본 법리와 인정사실에 의하면, G는 피고 조합의 근로자로 봄이 타당하다.

갑 제8 내지 11호증(각 가지번호 포함, 이하 같다), 을 제2, 3호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 위에서 본 G를 포함하여 원고가 해고될 무렵 피고 조합에서 근무하던 근로자들의 재직시기가 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.

위 인정사실에 의하면, 원고가 해고되어 근로기준법 적용 사유가 발생한 2013. 2. 28. 이전 1개월인 2013. 1. 1.부터 2013. 1. 31.까지 피고 조합에는 4명의 근로자가 근무하였고, 달리 같은 기간에 속하는 일별로 근로자 수를 파악하였을 때 법 적용 기준인 5인에 미달한 일수가 2분의 1 미만인 경우에 해당한다는 사실을 인정할 증거가 없으므로, 피고 조합은 '법 적용 사업장'에 해당하지 아니한다고 봄이 타당하다.

(원고는, 피고 조합의 이사회가 직원을 5명 채용하기로 결의하여 예산안까지 편성하였고, 그에 따라 2007. 7.경부터 2013. 2.경까지의 기간 중 약 85%에 해당하는 기간 동안 피고 조합에 상시 5인 이상의 근로자가 근무하였던 점, 원고를 해고한 이후 2013. 9.경부터 5인의 근로자가 근무하고 있는 점 등의 사정을 종합하면, 피고 조합을 법 적용 사업장으로 보아야 한다고 주장한다. 그러나 원고 주장과 같이 전체 근무기간을 기준으로 상시 사용하는 근로자 수를 산정하게 되면, 법 적용 사유 발생시 해당 사업장에 대한 근로기준법 적용 여부가 명확하지 않아 법률관계가 불안정해질 우려가 있고, 그러한 점을 감안하여 근로기준법 제11조 제3항의 위임에 따라 같은 법 시행령 제7조의2에서 '상시 사용하는 근로자 수'의 산정방법에 관하여 규정하고 있는 것이므로, 법령의 명문 규정에 반하는 원고의 위 주장은 이유 없다.)

따라서 원고에게는 근로기준법 제23조 제1항이 적용되지 아니하고, 근로기준법 제26조는 적용되지만 피고 조합이 그 규정을 위반하여 예고 없이 해고하였더라도 원고에게 해고예고수당을 지급하여야 하는 것은 별론으로 하고 그와 같은 사정만으로 이 사건 해고를 무효라고 볼 수는 없으므로(대법원 1993. 11. 9. 선고 대법원 93다7464 판결 등 참조), 이와 다른 전제에 선 원고의 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.

이 사건 해고에 근로기준법에 근거한 무효사유가 인정되지 아니하므로, 이 사건 해고가 무효임을 전제로 피고 조합에 복직 시까지의 미지급 임금 지급을 구하는 원고의 주장은 이유 없다.

원고는 이 사건 해고가 근로기준법 제26조를 위반하여 무효라고 주장하고 있고(무효사유가 되지 아니함은 위에서 본 바와 같다), 위 법조에서 규정한 해고예고수당도 이 사건 해고에 따른 미지급 임금 청구에 포함된다고 볼 수 있으므로, 피고 조합에 해고예고수당의 지급의무가 있는지 살펴본다.

앞서 본 바와 같이 원고와 피고 조합 사이에 근로기준법 제26조가 적용되므로, 피고 조합이 원고를 해고하려면 적어도 30일 전에 이를 예고하여야 하고, 30일 전에 예고하지 아니하였을 때에는 30일분 이상의 통상임금을 지급하여야 하는데, 피고 조합은 30일의 예고 없이 원고를 해고하였고, 갑 제13호증의 1 내지 5의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 해고 당시 30일분의 통상임금이 2,542,349원인 사실이 인정되므로, 결국 피고 조합은 원고에게 해고예고수당 2,542,349원을 지급할 의무가 있다.

그렇다면 원고의 해고무효확인 청구는 이유 없어 기각하고, 임금 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 기각할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하고, 원고의 항소는 이유 없으므로 이를 기각한다.

판사 우성만(재판장) 문상배 강부영

부산고등법원

판결

사건

2014나3078

판결선고

2015. 1. 21.

부산고등법원

제1민사부

판결