부산고등법원 2017. 11. 15. 선고 2015나5385 판결

구 C 주식회사는 자동차 제조 및 판매 등을 목적으로 설립된 회사였는데, 2016. 7. 1. AQ 주식회사에 흡수합병되었으며, AQ 주식회사는 같은 날 상호가 AA 주식회사로 변경되었다(이하에서 달리 표시하지 않는 한, 흡수합병되기 전의 구 C 주식회사를 ‘피고’라고 한다). 원고 등은 피고와 근로계약을 체결하여 생산직종에 근무하였던 근로자들이다.

원고 등 주장의 요지 이 사건 상여금은 소정근로에 대한 대가로 통상임금에 해당한다. 그런데 피고는 2010. 2.부터 2013. 3.까지 기간(이하 ‘이 사건 청구기간’이라 한다) 이를 제외한 채 통상임금을 산정한 후 이를 기초로 연장근로수당, 야간근로수당, 휴일근로수당, 주휴수당(이하 ‘이 사건 각 수당’이라고 한다) 및 퇴직금을 지급하였다. 따라서 피고는 원고 등에게 이 사건 상여금을 통상임금에 포함하여 재산정한 이 사건 각 수당과 퇴직금에서, 피고가 원고 등에게 실제로 지급한 금액을 제외한 나머지 돈을 지급할 의무가 있다.

피고 주장의 요지

이 사건 상여금 및 원고 등이 통상임금으로 당연히 전제하고 있는 임금 소급인상분과 이 사건 개인연금보험료 등은 다음과 같이 근로대가성·정기성·일률성·고정성을 갖추지 않아 통상임금에 해당하지 않는다. 1 이 사건 상여금 상여금은 경영 실적이나 근무 성과에 대한 상(賞)으로서 주어지는 것으로서 소정근로의 대가가 아니다. 이 사건 상여금은 조합원의 근속연수에 따라 차별 지급되고 또한 휴직 후 복직하는 조합원의 경우 복직하는 날이 상여금 지급 하루 전인 경우에도 100%를 지급하도록 되어 있는바, 이는 상여금이 소정근로의 대가가 아니라 근로자들의 회사에 대한 기여 정도, 그 동안 근무한 데에 대한 노고를 치하하고 장기 근속을 유도함으로써 우수 인재를 유치하고자 하는 데에 있음을 알 수 있다. 나아가 단체협약에서 상여금의 지급 기준으로 ‘노사간 합의된 지급기준에 따른다’고 하여 회사의 경영 상황, 지급 필요성 등 구체적 사정을 고려하여 상여금의 지급기준을 정할 수 있는 길을 열어 두고 있는바, 이 역시 상여금이 회사의 경영 실적에 따라 상으로 주어지는 것을 뒷받침한다. 2 임금 소급인상분 노사 간의 임금협상에 따라 임금 인상분(기본급)이 확정되고 이것이 소급적으로 적용되더라도 재직 중의 근로자에게만 지급하기로 하였으므로 그러한 임금 소급인상분은 고정적인 것으로 볼 수 없어 통상임금이 아니다. 3 이 사건 개인연금보험료 등 개인연금보험료 및 단체보험료는 월 15일 이상 근무라는 조건이 충족되어야만 지급되는 것이고, 설·추석 선물비 및 설·추석 귀성여비는 지급일 현재 재직 중인 근로자에게만 지급되는 것으로 소정근로의 대가성이나 고정성이 없어 통상임금이 아니다.

노사 간에는 상여금을 통상임금에서 배제하기로 하는 명시적 또는 묵시적 합의가 있었고, 피고는 이를 전제로 임금 총액을 기준으로 한 노사 간 임금협상을 하였으며, 상여금을 통상임금에 포함함으로써 피고가 원고 등에게 추가적인 법정수당 등을 지급하게 될 경우 피고 노사가 합의한 임금수준을 훨씬 초과하는 예상외의 새로운 재정적 부담이 피고에게 지워져 중대한 경영상의 어려움을 초래하거나 기업의 존립을 위태롭게 한다고 할 것이므로, 이 사건 원고 등의 청구는 신의칙에 반한다.

관련법리 근로기준법이 연장·야간·휴일 근로에 대한 가산임금, 해고예고수당, 연차휴가수당 등의 산정기준과 평균임금의 최저한으로 규정하고 있는 통상임금은 근로자가 소정근로시간에 통상적으로 제공하는 근로인 소정근로의 대가로 지급하기로 약정한 금품으로서 정기적·일률적·고정적으로 지급되는 임금을 말한다. 어떤 임금이 통상임금에 속하기 위해서는 그것이 일률적으로 지급되는 성질을 갖추어야 하는데, ‘일률적’으로 지급되는 것에는 ‘모든 근로자’에게 지급되는 것뿐만 아니라 ‘일정한 조건 또는 기준에 달한 모든 근로자’에게 지급되는 것도 포함된다. 그리고 고정적인 임금이라 함은 ‘임금의 명칭 여하를 불문하고 임의의 날에 소정근로시간을 근무한 근로자가 그 다음 날 퇴직한다 하더라도 그 하루의 근로에 대한 대가로 당연하고도 확정적으로 지급받게 되는 최소한의 임금’을 말하므로, 근로자가 임의의 날에 소정근로를 제공하면 추가적인 조건의 충족 여부와 관계없이 당연히 지급될 것이 예정되어 지급 여부나 지급액이 사전에 확정된 임금은 고정성을 갖춘 것으로 볼 수 있다. 여기서 말하는 조건은 근로자가 임의의 날에 연장·야간·휴일 근로를 제공하는 시점에 그 성취 여부가 아직 확정되어 있지 않은 조건을 말하므로, 특정 경력을 구비하거나 일정 근속기간에 이를 것 등과 같이 위 시점에 그 성취 여부가 이미 확정되어 있는 기왕의 사실관계를 조건으로 부가하고 있는 경우에는 고정성 인정에 장애가 되지 않는다(대법원 2013. 12. 18. 선고 2012다89399 전원합의체 판결, 대법원 2013. 12. 18. 선고 2012다94643 전원합의체 판결 등 참조).

이 사건 상여금

앞서 든 증거와 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고는 D노동조합 E지회와의 단체협약 체결을 통하여 근로자들에게 2, 4, 5, 6, 8, 10, 12월에 각 통상임금의 100%씩 합계 700%를 상여금으로 지급하되, 조합원의 근속연수에 따라 근속연수가 1개월 이상 3개월 미만일 때는 지급액의 50%, 3개월 이상 6개월 미만일 경우에는 지급액의 75%, 6개월 이상일 경우에는 지급액의 100%를 지급한 사실, 피고는 본인의 귀책사유로 휴직 후 복직하는 근로자에게는 복직하는 날이 상여금 지급 하루 전인 경우 지급액의 100%를 지급한 사실, 상여금 지급 대상 기간 중 퇴직한 근로자에 대해서는 근무일수에 따라 일할 계산하여 지급한 사실을 인정할 수 있다.

위 인정사실을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 정기상여금은 그 지급 방식이 변경되기 전 근속기간에 따라 지급 여부와 지급액이 달라졌기는 하나, 근속기간은 근로자의 숙련도와 밀접한 관계가 있으므로 소정근로의 가치 평가와 관련이 있는 ‘일정한 조건 또는 기준’으로 볼 수 있고, 일정한 근속기간 이상을 재직한 모든 근로자에게 그에 대응하는 임금을 지급한다는 점에서 일률성을 갖추고 있다고 할 수 있다. 또한 근속기간은 근로자가 임의의 날에 연장·야간·휴일 근로를 제공하는 시점에서는 그 성취 여부가 불확실한 조건이 아니라 그 근속기간이 얼마인지가 확정되어 있는 기왕의 사실이므로, 일정 근속기간에 이른 근로자는 임의의 날에 근로를 제공하면 다른 추가적인 조건의 성취 여부와 관계없이 근속기간에 연동하는 임금을 확정적으로 지급받을 수 있어 고정성이 인정된다. 따라서 임금의 지급 여부나 지급액이 근속기간에 연동한다는 사정은 그 임금이 통상임금에 속한다고 보는 데 장애가 되지 않는다(대법원 2013. 12. 18. 선고 2012다89399 전원합의체 판결 등 참조). 또한 휴직 후 복직한 근로자의 경우 복직 시점에 따라 이 사건 정기상여금의 지급액이 달라지지만, 이는 해당 근로자의 개인적인 특수성을 고려하여 지급액에 차등을 둔 것에 불과하므로, 이러한 사정을 들어 이 사건 정기상여금의 통상임금성을 부정할 것은 아니다(대법원 2014. 5. 29. 선고 2012다116871 판결 등 참조). 따라서 이 사건 정기상여금은 소정근로의 대가로서 정기성·일률성·고정성을 갖춘 통상임금에 해당한다고 할 것이다.

임금 소급인상분

앞서 든 증거와 을 제33호증의 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 1 피고와 이 사건 노동조합은 매년 임금협상을 하면서(2010년 노사합의는 9월, 2011년 노사합의는 7월, 2012년 노사합의는 9월에 각 이루어졌다), 임금 인상분을 그해 4월 1일부터 소급적용하기로 하여, 2010년의 경우에는 그 다음 달 급여 지급일에, 2011년의 경우에는 9월 달 급여지급일에, 2012년의 경우에는 그 달에 임금인상 소급분을 지급하기로 약정하여 피고가 근로자들에게 이를 지급한 사실, 2 임금인상 소급분은 합의일자 당시 재직 중인 근로자에게만 지급된 사실을 각 인정할 수 있는바, 노동조합과 피고는 연 1회 정기적으로 임금협상을 진행하여 실제 노사합의에 이른 날과는 관계없이 매년 일정한 날을 기준으로 인상된 임금을 적용하여 왔다.

이와 같이 임금협약에 따라 소급하여 지급되는 임금인상 소급분은 사후에 노사간에 ‘임금을 인상하고 인상된 임금을 소급하여 적용한다’라는 합의가 이루어진 경우에만 그 지급 여부가 결정되는 것이고, 나아가 지급일 당시 재직 중인 근로자에게만 지급되는 경우라면, 이와 같은 소급인상분은 근로자가 연장·야간·휴일 근로를 하기 전에 그 지급 여부와 지급액이 확정되어 있는 임금이라고 할 수 없어 고정성을 인정하기 어렵다. 따라서 인상임금 소급분은 통상임금에 해당되지 않으므로, 임금협상에 따라 소급하여 지급된 원고 등의 2010년 기본급 중 37,000원 및 벽지수당 10,000원 합계 47,000원(4월~9월), 2011년 기본급 중 50,000원(4월~8월), 2012년 기본급 중 50,000원(4월~8월)을 각 기본급에서 공제하여야 한다.<1> 라. 이 사건 개인연금보험료 등 1) 개인연금보험료 을 제4, 5호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고는 근로자들 명의로 가입된 노후적립식 개인연금보험의 월 보험료 6만 원 중 4만 원을 피고가 부담하기로 하고 이에 가입한 근로자 1인당 월 4만 원의 개인연금보조금을 보험회사에 지급한 사실, 피고는 월 15일 이상 근무한 근로자에게만 위 개인연금보험료를 지급한 사실을 인정할 수 있다. 그런데 일정 근무일수를 충족하여야만 지급되는 임금은 소정근로를 제공하는 외에 일정 근무일수의 충족이라는 추가적인 조건을 성취하여야 비로소 지급되는 것이고, 이러한 조건의 성취 여부는 임의의 날에 연장·야간·휴일 근로를 제공하는 시점에서 확정할 수 없는 불확실한 조건이므로 고정성을 갖춘 것이라 할 수 없다(위 대법원 2012다89399 전원합의체 판결 등 참조). 따라서 위 개인연금보험료는 근로자가 임의의 날에 근로를 제공하더라도 그 근로제공 시점에 월 15일 이상 근무라는 조건의 성취 여부를 알 수 없기 때문에 고정성을 인정할 수 없어 통상임금에 해당하지 않는다고 할 것이다.

설·추석 선물비 및 설·추석 귀성여비 을 제6호증의 기재에 의하면, 피고는 지급일 또는 그 외 특정일 당시에 피고에 재직 중인 근로자에 한하여 설·추석 선물비로 10만 원의 상품권을, 설·추석 귀성여비로 50만 원을 각 지급한 사실을 인정할 수 있다. 그런데 지급일 기타 특정 시점에 재직 중인 근로자에게만 지급하기로 정해져 있는 임금은 그 특정 시점에 재직 중일 것이 임금을 지급받을 수 있는 자격요건이 되는바, 그와 같은 조건으로 지급되는 임금이라면 그 임금은 이른바 ‘소정근로’에 대한 대가의 성질을 가지는 것이라고 보기 어려울 뿐 아니라 근로자가 임의의 날에 근로를 제공하더라도 그 특정 시점이 도래하기 전에 퇴직하면 당해 임금을 전혀 지급받지 못하여 근로자가 임의의 날에 연장·야간·휴일 근로를 제공하는 시점에서 그 지급조건이 성취될지 여부는 불확실하므로, 고정성도 결여한 것으로 보아야 한다(위 대법원 2012다89399 전원합의체 판결 등 참조). 따라서 위 설·추석 선물비 및 설·추석 귀성여비도 통상임금에 해당하지 않는다고 할 것이다.

시간급 통상임금의 산정

통상임금의 범위 피고는 이 사건 청구기간 동안 이 사건 각 수당의 기준인 통상임금을 산정하면서 통상임금에 해당하는 이 사건 상여금은 포함시키지 않은 반면, 통상임금에 해당하지 않는 이 사건 개인연금보험료 등은 포함시켜 산정하였다. 이와 같이 사용자가 법정수당을 산정함에 있어 일부 내역을 근로기준법보다 유리하게 적용하는 경우에는 해당 내역 중 근로자에게 불리한 규정만을 따로 떼어 내 무효라고 볼 수는 없으므로, 단체협약 등 규정에 따라 산정한 법정수당 등의 급여액이 근로기준법의 규정에 의하여 계산된 금액에 미달될 때에 한하여 그 미달금액 범위 내에서만 근로기준법에 위배되어 무효가 된다고 할 것이다. 따라서 근로기준법에 따른 정당한 통상임금을 산정함에 있어서, 이 사건 상여금은 통상임금에 포함하고, 그 성질상 통상임금에 속하지 않는 임금 인상 소급분, 이 사건 개인연금보험료 등은 제외하기로 한다.

통상임금 산정 기준시간 수 앞서 든 증거와 갑 제7호증의 1 내지 4의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 피고의 단체협약에서는 토요일 및 주휴일을 유급휴무일로 정하고 있는 사실, 피고는 생산직 근로자의 경우, 근로자별로 일급 금액을 책정하여 그 임금에 위 유급휴무일을 포함한 매월 근로일수를 곱한 금액을 기본급으로 하여 매월 지급하여 온 사실이 인정된다. 이와 같이 원고 등의 임금형태는 기본적으로 일급제에 해당하는 것이지 월급제라고 볼 수는 없으나, 한편으로 피고는 원고 등의 실제 소정근로시간 수에 비례하지 않는 고정적인 금액의 임금을 지급하여 왔다고 할 것이고 이러한 임금에는 유급휴무일에 대한 대가가 포함되어 있다. 한편 근로기준법 제55조의 주휴일에 대한 임금은 원래 소정 근로일수를 개근한 근로자에 대하여만 지급되는 것으로서 정기적, 일률적으로 지급되는 고정적인 임금이라고 할 수 없어 통상임금에 해당되지 않는다고 할 것이므로, 그 통상임금을 산정함에 있어서도 유급휴일에 대한 임금 부분을 공제하여야 한다. 그런데 이와 같이 원고 등이 매월 지급받은 기본급에는 근로기준법 제55조 소정의 유급휴일에 대한 임금도 포함되어 있어 그 통상임금을 확정하기가 곤란한 경우에는, 근로자가 유급휴일에 근무한 것으로 의제하여 이를 약정 근로시간과 합하여 총 근로시간을 산정한 후, 유급휴일에 대한 임금의 성격을 가지는 부분이 포함된 월급을 총 근로시간 수로 나누는 방식에 의하여 그 시간급 통상임금을 산정하여도 무방하다고 할 것이다(대법원 2012. 3. 29. 선고 2010다91046 판결 등 참조). 이에 따라 시간급 통상임금 산정의 기초가 되는 월의 통상임금 산정 기준시간을 계산하면, 단체협약에서 근로시간을 1일 8시간 기준 주 40시간으로 정하면서 토요일과 주휴일, 법정공휴일을 유급휴일로 정하고 있으므로, 시간급 통상임금 산정의 기초가 되는 월 소정 근로시간은 243시간[= (주 40시간 + 토요일 유급휴일 8시간 + 8시간)/7일 × 365일/12개월, 원고 등이 구하는 바에 따라 소수점 이하 버림]이 된다.

결국 이 사건 각 수당 산정의 기초가 되는 시간급 통상임금은 기존의 통상임금에 이 사건 상여금은 포함시키고 임금 인상소급분과 이 사건 개인연금보험료 등은 제외한 금액을 243시간으로 나눈 금액으로 아래표와 같이 계산된다.

이 사건 각 수당의 산정기준에 관한 판단

휴일근로수당의 할증임금 산정에 관한 판단

당사자들 주장 원고 등은 1주 40시간을 초과하여 휴일에 근로한 것은 휴일근로일 뿐만 아니라 연장근로에도 해당하므로, 휴일근로수당은 휴일 가산임금 50% 이외에 연장근로에 따른 가산임금 50%도 중첩적으로 적용되어야 한다고 주장한다. 반면, 피고는 1주 40시간을 초과하여 휴일에 근로한 경우 휴일 1일 8시간에 대해서는 휴일근로수당을 가산지급하고, 그것을 초과하는 시간에 대해서만 휴일근로수당에다가 연장근로수당을 중복하여 지급하여야 한다고 주장한다.

판단 근로기준법 제50조 제1항은 “1주간의 근로시간은 휴게시간을 제외하고 40시간을 초과할 수 없다”고 규정하고 있고, 근로기준법 제53조 제1항은 “당사자 간에 합의하면 1주간에 12시간을 한도로 같은 법 제50조의 근로시간을 연장할 수 있다”고 규정하고 있는바, 이와 같은 규정의 취지는 근로의무시간을 제한함으로써 근로자를 과도한 노동에서 보호하고자 함에 있으므로 휴일근로시간도 근로기준법 제50조 제1항의 ‘1주간의 근로시간인 40시간’에 포함하는 것이 입법론상 합리적으로 보이기는 한다. 그러나 다음과 같은 사정, 즉 우리 근로기준법의 규정 형식 및 내용과 근로기준법이 시행된 이후 지금까지의 노동 관행 등에 비추어 보면, 근로기준법 제50조 제1항의 근로의무시간 제한을 ‘근로의무일’을 전제로 설정하면서 휴일근로에 대하여는 별도의 보호규정을 둔 것으로 해석함이 상당하므로, 원고 등이 근로의무일 동안 이미 법정근로시간인 40시간을 초과한 상태에서 휴일근로를 하였더라도 그중 1일 8시간을 초과하지 않는 부분에 대하여는 휴일근로로서 50%만 가산될 뿐 연장근로로서 중복하여 50%의 임금이 가산되지는 않는다고 할 것이다. 1 우리 근로기준법의 규정 형식 및 내용과 근로기준법이 시행된 이후 지금까지의 노동 관행 등에 비추어 보면, 근로기준법 제50조 제1항의 근로의무시간 제한을 ‘근로의무일’을 전제로 설정하면서 휴일근로에 대하여는 별도의 보호규정을 둔 것으로 해석함이 상당하므로, 휴일근로시간을 근로의무시간 제한에 포함하려면 별도의 입법적 조치가 필요할 것으로 보인다. 2 근로기준법의 관련 규정은 법정근로시간에서 휴게시간을 제외하고 있고, 휴일은 근로의무가 없는 날로서 휴일에 근무하는 경우 휴일근로로 분류하여 따로 보호하고 있으며, 근로기준법 시행령 제30조는 “법 제55조에 따른 유급휴일은 1주 동안의 소정근로일을 개근한 자에게 주어야 한다.”라고 규정함으로써 ‘소정근로일’과 ‘휴일’을 개념상 구분하고 있는 점 등에 비추어 보면 근로기준법 제50조 제1항의 ‘1주간’의 의미는 근로의무가 있는 날만을 기준으로 그 기간을 산정하여야 하고 휴일은 제외된다고 해석함이 상당하다. 3 휴일근로도 위 연장근로에 포함된다고 해석하게 되면 연장근로와 휴일근로를 포함하여 12시간을 초과할 수 없다는 결론에 이를 수밖에 없는데, 근로기준법 제109조, 제110조 등에서는 근로기준법 제50조나 제53조 등의 근로시간 제한규정을 위반하거나 근로기준법 제56조에 의한 연장근로 및 휴일근로수당을 지급하지 아니한 경우에 형사처벌을 하는 규정을 두고 있음에도 1953. 8. 9. 근로기준법이 시행된 이후(최초 근로기준법 제46조는 휴일근로에 대하여 사용자가 당해일에 지급한 임금으로 유급휴일에 대한 임금지급을 거절할 수 없다고만 규정하였다가, 1961. 12. 4. 시행된 근로기준법 제46조에서 휴일근로에 대하여 통상임금의 100분의 50 이상을 가산한다는 규정을 두게 되었다) 현재까지 장시간 동안 노동관행상 휴일근무시간을 연장근로시간에 포함시켜 근로시간 제한규정을 초과하였음을 이유로 행정적, 형사적 제재조치가 취하여지지 아니하였는바, 이러한 관행과 달리 휴일근로가 근로의무시간 제한규정에 포함된다고 해석한다면 상당한 혼란이 초래될 것으로 보인다. 4 주무부서인 고용노동부는 “1주일에 12시간을 한도로 근로기준법 제50조의 근로시간을 연장할 수 있다는 규정에서의 연장근로시간에는 휴일근로시간이 포함되지 아니한다.”라는 취지의 행정해석(근기 68207-2855, 2000. 9. 19.) 및 “휴일에 법정근로시간 8시간을 초과한 경우에는 그 초과된 시간에 대하여 휴일근로가산수당 이외에 연장근로수당도 지급하여야 하며, 이 경우 초과된 시간은 1주 12시간 연장근로시간에 포함된다.”라는 취지의 행정해석(근기 68207-3125, 2002. 10. 28.)을 내린 바 있고, 이에 따라 실무의 관행은 휴일근로의 경우 1일 8시간을 초과하여 근로를 제공한 경우에 한하여 연장근로수당을 지급하고 있다.

주휴수당의 추가 청구의 당부 및 공제 여부에 관한 판단

주휴수당을 추가 청구할 수 없다는 주장에 관하여 피고는, 피고가 원고 등에 지급한 월급에 주휴수당이 포함되어 있으며, 토요일을 유급휴일로 정하여 그에 해당하는 수당을 지급하여 왔으므로 원고 등은 별도로 주휴수당을 청구할 수 없다고 주장한다. 그러나 앞서 본 바와 같이 원고 등의 임금형태는 기본적으로 일급제에 해당하는 것이지 월급제라고 볼 수는 없으므로 원고 등이 월급제 근로자임을 전제로 하는 피고의 주장은 받아들일 수 없다. 또한 이 부분 피고의 주장을, 근로기준법상 유급휴일은 근로기준법 제55조에서 정한 ’주휴일‘이 유일하고, 기타 국가공휴일은 법상 유급휴일로 해야 하는 것은 아니며, 단체협약에 따라 사용자가 은혜적으로 휴일로 정한 비법정휴일에 불과하므로, 통상임금을 재산정하여야 하더라도 법정휴일인 주휴일(일요일)과 근로자의 날을 제외한 나머지 약정휴일에 대한 수당을 재산정하여 추가 지급할 의무가 없다는 주장으로 선해하더라도 이는 다음과 같은 이유로 받아들이지 않는다. 즉, 사용자는 휴일근로에 대하여 통상임금의 100분의 50 이상을 가산하여 지급하여야 하는데(근로기준법 제56조), 이때 휴일근로란 근로기준법 제55조 소정의 주휴일 근로뿐만 아니라 단체협약이나 취업규칙에 의하여 휴일로 정하여진 법정공휴일 등의 근로도 가리키는 것이다(대법원 1991. 5. 14. 선고 90다14089 판결 참조). 앞서 든 증거에 의하면 피고는 주휴일, 신정(1. 1.), 설날(음력 12월 말일, 1월 1, 2, 3일), 노조창립기념일(2. 8.), 3·1절(3. 1.), 노동절(5. 1.), 석가탄신일(음력 4. 8.), 어린이날(5. 5.), 현충일(6. 6.), 광복절(8. 15.), 추석(음력 8월 14, 15, 16, 17일), 개천절(10. 3.), 회사창립기념일(10. 17.), 성탄절(12. 25.), 기타 정부 또는 회사에서 정한 날 및 노사 합의에서 정한 날 및 토요일 중 8시간에 한하여 유급휴일로 정하고 있는 사실이 인정되므로(단체협약 제66조 제2항, 제70조), 토요일 및 공휴일 등 기타휴일은 피고의 단체협약에 의하여 휴일로 정해진 날로서 사용자와 근로자 모두에게 근로자가 근로할 의무가 없는 것으로 인식된 날이라고 할 것이므로, 원고 등이 기타휴일에 근무한 경우 피고는 원고 등에게 위 근로시간에 대하여 근로기준법 제56조 등에 따른 휴일근로수당을 지급할 의무가 있고, 따라서 피고는 법정휴일인 주휴일(일요일)과 근로자의 날을 제외한 나머지 약정휴일에 대하여도 수당을 재산정하여 추가 지급할 의무가 있다.

기지급한 주휴수당을 공제하여야 한다는 주장에 관한 판단 앞서 본 바와 같이 시간급 통상임금을 산정함에 있어서 통상임금으로 볼 수 없는 주휴일 등 휴무일에 대한 임금 부분을 공제하기 위하여 근로자가 유급휴일에 근무한 것으로 의제하여 이를 약정 근로시간과 합하여 총 근로시간을 산정한 후, 유급휴일에 대한 임금의 성격을 가지는 부분이 포함된 월급을 총 근로시간 수로 나누는 방식에 의하여 시간급 통상임금을 산정하는 방식을 채택하였다. 따라서 기지급한 주휴수당을 다시 공제하여야 할 것은 아니다.

구체적인 이 사건 각 수당의 미지급분 산정

연장근로시간, 야간근로시간, 휴일근로시간, 주휴일수에 대하여는 당사자들 간에 다툼이 없는바, 앞서 재산정한 통상시급에 원고 등의 연장근로시간, 휴일근로시간, 주휴일수를 곱한 다음 근로기준법에서 정한 각 할증률을 곱한 금액이 근로기준법에 따라 지급하여야 할 이 사건 각 수당인바, 위 각 수당의 계산식은 아래 표와 같다. (생략) 2) 위 계산식에 따라 재산정한 이 사건 각 수당에서 피고가 원고 등에게 이미 지급한 각 금액을 뺀 차액이 피고가 추가로 지급하여야 할 이 사건 각 수당인바 이는 별지 2 인용금액표 ‘연장·야간·휴일·휴일연장, 주휴수당’의 각 ‘원금’란 기재와 같고, 위 각 수당의 미지급분에 대하여 원고 등이 구하는 바에 따라 2010. 2. 14.부터 2010. 3. 31.까지의 금원에 대해서는 2010. 4. 1.부터, 2010. 4. 1.부터 2011. 3. 31.까지의 금원에 대해서는 2011. 4. 1.부터, 2011. 4. 1.부터 2012. 3. 31.까지의 금원에 대해서는 2012. 4. 1.부터 각 2013. 3. 31.까지 상법이 정한 연 6%의 비율로 계산한 지연손해금은 같은 표 ‘지연손해금’란의 각 기재와 같고, 그 구체적인 내역은 별지 3 수당 상세내역표 기재와 같다.

퇴직금 산정의 기초가 되는 ‘평균임금’이란 이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3개월 동안에 그 근로자에게 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총 일수로 나눈 금액을 의미하는데, 근로기준법상의 ‘지급된 임금’에는 근로자에게 실제로 지급된 임금뿐만 아니라 평균임금의 산정사유가 발생한 날을 기준으로 하여 당연히 지급되었어야 하는 임금 중 지급되지 아니한 임금도 포함된다. 그렇다면 앞서 본 바와 같이 이 사건 정기상여금을 반영하여 원고 등에 대한 통상임금을 다시 산정하기로 한 이상, 그에 따라 새로이 산정된 이 사건 각 수당의 증가분도 평균임금에 포함되어야 한다.

이 사건의 경우, 앞서 든 증거 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고 등의 입사일, 계속근로년수, 퇴직금지급률, 평균임금 산정 기간은 별지 3 수당 상세내역표 기재와 같은 사실인 인정되는바, 평균임금 산정 기간 내 포함되는 임금 총액에는 앞서 본 통상임금을 반영한 미지급 이 사건 각 수당도 포함됨에도 불구하고 원고 등이 이미 피고로부터 지급받은 퇴직금에는 이 사건 정기상여금이 통상임금에 포함됨에 따라 증가된 통상임금을 기준으로 산정한 이 사건 각 수당이 반영되어 있지 않으므로, 피고는 원고 등에게 연장근로수당 등의 미지급분을 반영한 퇴직금에서 기지급 퇴직금을 뺀 차액을 지급하여야 한다. 그 계산식은 다음과 같다. <2><3> 다. 위 계산식에 따라 산정한 미지급 퇴직금은 별지 2 인용금액표 ‘퇴직금’란 기재 각 해당 돈과 이에 대하여 원고 등이 구하는 2013. 3. 31.까지 상법이 정한 연 6%의 비율로 계산한 지연손해금은 같은 표 ‘지연손해금’란 기재와 같고, 그 구체적인 내역은 별지 4 퇴직금 상세내역표 기재와 같다.

선정자 F, O, R, V, AB, G, AC, AD, AE, AF, AG, H, AH, AI, AJ, I, AK, AL, AM, AN, AO, AP에게 이 사건 연장근로수당 등의 미지급분, 퇴직금 미지급분 및 각 이에 대한 2013. 3. 31.까지 지연손해금을 합한 별지 2. 인용금액표 ‘합계’란 기재 각 돈 및 그 중 같은 표 ‘연장·야간·휴일·휴일연장, 주휴수당‘의 각 원금란 기재 각 돈에 대하여 2013. 4. 1.부터 피고가 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 이 판결 선고일인 2017. 11. 15.까지는 상법이 정한 연 6%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의,<4> 같은 표의 ‘퇴직금 원금’란<5> 기재 각 돈에 대하여 2013. 9. 1.부터 피고가 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 제1심판결 선고일인 2015. 11. 5.까지는 상법이 정한 연 6%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있고, 2) 위 1)항의 선정자들을 제외한 나머지 선정자들 및 원고(선정당사자), 원고에게 이 사건 연장근로수당 등의 미지급분, 퇴직금 미지급분 및 각 이에 대한 2013. 3. 31.까지의 지연손해금을 합한 별지 2. 인용금액표 ‘합계’란 기재 각 돈 및 그 중 같은 표 ‘총 원금’란 기재 각 돈에 대하여 2013. 4. 1.부터 피고가 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 이 판결 선고일인 2017. 11. 15.까지는 상법이 정한 연 6%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

관련 법리 단체협약 등 노사합의의 내용이 근로기준법의 강행규정을 위반하여 무효인 경우에, 그 무효를 주장하는 것이 신의칙에 위배되는 권리의 행사라는 이유로 이를 배척한다면 강행규정으로 정한 입법 취지를 몰각시키는 결과가 될 것이므로, 그러한 주장이 신의칙에 위배된다고 볼 수 없음이 원칙이다. 그러나 노사합의의 내용이 근로기준법의 강행규정을 위반한다고 하여 그 노사합의의 무효 주장에 대하여 예외 없이 신의칙의 적용이 배제되는 것은 아니다. 신의칙을 적용하기 위한 일반적인 요건을 갖춤은 물론 근로기준법의 강행규정성에도 불구하고 신의칙을 우선하여 적용하는 것을 수긍할 만한 특별한 사정이 있는 예외적인 경우에 한하여 그 노사합의의 무효를 주장하는 것은 신의칙에 위배되어 허용될 수 없다. 임금협상 과정을 거쳐 이루어진 노사합의에서 정기상여금은 그 자체로 통상임금에 해당하지 아니한다고 오인한 나머지 정기상여금을 통상임금 산정 기준에서 제외하기로 합의하고 이를 전제로 임금수준을 정한 경우, 근로자 측이 임금협상의 방법과 경위, 실질적인 목표와 결과 등은 도외시한 채 임금협상 당시 전혀 생각하지 못한 사유를 들어 정기상여금을 통상임금에 가산하고 이를 토대로 추가적인 법정수당의 지급을 구함으로써, 노사가 합의한 임금수준을 훨씬 초과하는 예상외의 이익을 추구하고 그로 말미암아 사용자에게 예측하지 못한 새로운 재정적 부담을 지워 중대한 경영상의 어려움을 초래하거나 기업의 존립을 위태롭게 한다면, 이는 종국적으로 근로자 측에까지 피해가 미치게 되어 노사 어느 쪽에도 도움이 되지 않는 결과를 가져오므로 정의와 형평의 관념에 비추어 신의에 현저

판단

신의칙은 강행규정인 근로기준법에 기한 권리의 행사를 제한하는 것이므로 위 법보다 신의칙을 우선하여 적용하는 것을 수긍할만한 특별한 사정이 있는 예외적인 경우에 한하여 적용되는 것이라고 보아야 한다. 그러므로 이 사건 원고 등에 대한 정기상여금을 통상임금에서 제외하여 이 사건 각 수당을 지급하는 것으로 한 실무나 관행이 장기간 계속되었다는 사정만으로 신의칙을 바로 인정할 수 없고, 이에 추가하여 이로써 사용자에게 중대한 경영상의 어려움을 초래하거나 기업의 존립을 위태롭게 하는 등으로 인해 정의와 형평 관념에 비추어 용인될 수 없다는 정도의 사정까지 인정될 것을 요한다.

앞서 든 증거와 을 제10 내지 28, 35 내지 41호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 1 2012년 운송회사의 정기상여금이 통상임금에 해당한다는 대법원 판결<6> 이전에는, 피고와 노동조합은 단체협약이나 임금협상 과정에서 상여금이 그 자체로 통상임금에 해당하지 아니한다는 전제에 서 있었고, 그와 같은 전제에서 노사가 상여금을 통상임금에서 제외하기로 합의하는 실무가 장기간 계속되어 정착되었던 것으로 보이며, 위와 같이 합의된 통상임금의 범위를 기초로 산정된 기본급과 각종 수당의 증액 규모 및 임금총액의 규모 등을 정하였던 점, 2 상여금을 통상임금에 산입할 경우 피고가 추가로 부담하게 될 초과근로에 대한 가산임금 등 법정수당 및 미지급된 중간정산퇴직금의 규모는 임금협상 당시 노사가 상호 전제한 임금인상률을 초과할 것으로 보이는 점, 3 이 사건 소송결과에 따라 부담하게 될 임금 및 지연손해금과 이 사건 청구기간 이후에 추가로 지급하여야 할 초과근로에 대한 가산임금 등 법정수당 금액도 상당할 것으로 예상되는 점 등에 비추어 보면, 피고가 이 사건 청구로 말미암아 원고 등에게 상여금을 반영한 통상임금을 기초로 한 미지급 법정수당을 지급하게 됨으로써, 예측하지 못한 새로운 재정적 부담을 지게 되어 재정 및 경영상태의 악화를 겪을 수는 있다고 보인다.

그러나 앞서 든 증거와 갑 제9, 10, 13호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사실 또는 사정에 비추어 보면, 피고가 제출하는 증거들만으로는 피고가 앞서 본 바와 같은 부담이나 악화를 겪는다 하더라도, 그러한 부담이나 악화의 정도가 피고가 감당할 수 없을 만큼의 기업의 ‘중대한 경영상 어려움’을 초래하거나 ‘기업의 존립을 위태’롭게 할 것이라 단정하기 어렵고, 위와 같은 부담이나 악화만으로 근로기준법의 강행규정성에도 불구하고 신의칙을 우선하여 적용하는 것을 수긍할 만한 특별한 사정이 있다고 보기 부족하다. 1 피고의 근로자들은 2012년에 정기상여금을 통상임금으로 보아야 한다는 대법원 2010다91046 판결이 있자, 2012. 11. 7. 및 2012. 12. 12. 피고에게 이 사건 정기상여금을 통상임금에 포함하여 산정한 통상시급을 기준으로 연차수당, 퇴직금 등을 산정하여 기지급한 수당과의 차액을 지급할 것을 청구하였다. 이는 2012년부터는 이 사건 정기상여금의 통상임금성에 관하여 노사 간에 명시적 또는 묵시적 합의가 있었다고 보기 어렵게 한다. 갑 제11호증의 2의 기재나 피고가 제출한 증거들만으로는 2012년 이후에도 피고와 이 사건 노조 사이에 이 사건 상여금을 통상임금에서 배제하기로 하는 명시적 또는 묵시적인 노사합의 내지 관행이 존재하였다고 보기 어렵다. 2 피고의 2010년부터 2015년까지의 기간 동안 매출액, 영업이익과 당기순이익은 아래 표와 같은바, 이와 같은 각 수치에 의하면 이 사건 판결선고에 따라 피고가 중대한 경영상의 어려움에 빠졌다고 보기 어렵다. 3 피고의 2015년도 재무제표에 대한 감사보고서는 피고가 부담해야 할 통상임금 관련 추가부담 추정액 395억 원을 소송충당부채, 퇴직급여충당부채, 미지급비용 등에 반영한 것으로 보이는바, 피고가 실제 위 금액 전부를 추가로 부담할 것인지 여부도 불분명하고, 위 금액을 전부 반영하였음에도 약 55억 원의 당기순이익을 기록한 점에 비추어 피고의 재무상태는 2014년도에 비하여 상당히 호전된 것으로 보인다. 4 피고의 2015년 시장점유율은 22.5%로 2014년의 23.4%보다는 다소 하락하였지만 그 하락폭이 크지 않고, 을 제13호증의 기재만으로는 피고의 2015년도 시장점유율이 10.1%로 하락하였다고 볼 수 없다. 5 피고의 부채비율은 2011년 209.1%, 2012년 266.1%, 2013년 256.8%, 2014년 275.6%, 2015년 257.8%로서 2011년 이후 부채비율이 모두 200%를 초과하기는 하지만, 변동 폭이나 추이에 비추어 위 부채비율만으로는 피고의 재무상황이 점차 악화되어 가고 있는 것으로 단정하기 어렵다. 6 이 사건 소송 결과에 따라 통상시급을 재산정하면 원고들의 통상시급이 상당 부분 상승하게 되나, 근로자들이 연장, 휴일 근로를 실제로 할 경우 그 연장, 휴일 근로시간에 대하여 위 인상된 통상시급이 반영된 법정수당이 산정되어 임금이 증가하게 되는 것이므로 그로 인한 임금 증가율은 위와 같은 통상시급의 증가율에 미치지 못한다. 더구나 피고는 2015년부터 사무직 근로자들에게는 실제로 시간외근로를 한 경우에만 시간외수당을 지급하고 있다.