부산지방법원 서부지원 2024. 2. 22. 선고 2021가단103943 판결

[인정근거] 갑 제3, 4호증, 을 제3호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

이 사건 식당은 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업장에 해당하므로, 근로기준법상 연장근로 및 휴일근로에 대한 가산임금 규정이 적용된다. E가 근무를 시작하기 전에도 이 사건 식당은 '원고, F, G, H, 아르바이트생 1-2명'을 사용하였으므로, 사용하는 근로자의 수가 상시 5명 이상이었다.

원고는 2017. 11. 18.부터 2019. 1. 5.까지는 주 7일 09:00부터 22:00까지 12시간(휴게시간 1시간 제외)을 근무하였고, 2019. 1. 6.부터 2020. 4. 21.까지는 주 6일 09:00부터 22:00까지 12시간(휴게시간 1시간 제외)을 근무하였다.

근로기준법상 연장근로 및 휴일근로에 대한 가산임금 규정을 적용하여 산정한 원고의 최저임금액은 별지 2 최저임금액 차액 표 중 '청구금액'란의 '최저임금액'란 기재와 같으므로, 원고는 피고에 대하여 위 최저임금액에서 원고가 기지급받은 같은 표 중 '청구금액'란의 '기지급액'란 기재 금액을 뺀 38,697,056원<1>의 지급을 구한다.

이 사건 식당에서 사용하는 근로자의 수가 상시 5명 이상이었던 사실이 없으므로, 근로기준법상 연장근로 및 휴일근로에 대한 가산임금 규정은 적용되지 않는다.

설령 이 사건 식당에서 사용하는 근로자의 수가 상시 5명 이상이었다고 인정된다고 하더라도, 관련 형사사건의 판결에서 주된 근거로 삼은 H의 증언에 의하더라도 이 사건 식당은 E가 근무하기 시작한 2019년 3월 이후부터 비로소 6-7명이 근무하였다는 것이므로, 근로기준법상 연장근로 및 휴일근로에 대한 가산임금 규정은 2019년 3월 이후의 근로에 대하여서만 적용되어야 한다.

원고는 2017. 11. 18.부터 2018년 7월까지는 주 3일 12:00부터 15:00까지 홀에서 근무하였다. 원고는 2018년 7월 이후부터는 주 7일 09:00부터 21:00까지, 2019. 1. 6.부터는 주 6일 09:00부터 21:00까지 주방에서 근무하였고, 원고에게 1일 휴게시간 2시간이 보장되었다.

피고는 원고에게 원고가 홀에서 근무한 2018년 7월까지는 매일 일당을 현금으로 지급하였고, 원고가 주방에서 근무한 이후부터는 매주 주급을 현금으로 지급하였으며, 2019. 1. 1.부터는 주급 외에 매월 100,000원을 현금으로 지급하였다.

근로기준법 제11조 제2항, 같은 법 시행령 제7조 [별표 1]은 상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 대하여 근로기준법 중 연장근로 및 휴일근로에 대한 가산임금을 요구하는 제56조의 적용을 배제하고 있다.

근로기준법 제11조 제3항은 "이 법을 적용하는 경우에 상시 사용하는 근로자 수를 산정하는 방법은 대통령령으로 정한다."고 규정하고, 그 위임을 받은 근로기준법 시행령 제7조의2 제1, 2항은 다음과 같이 규정한다.

을 제1호증의 기재에 의하면, 피고가 이 사건 식당에서 근무한 근로자의 일용근로소득으로 신고한 내역이 별지 3 일용근로소득 신고내역 표 기재와 같은 사실을 인정할 수 있다.

그런데 위 표 기재에 의하면, 원고 외에도 2013년 11월부터 이 사건 식당에서 점장으로 근무하였다는 H, 2019년 상반기부터 근무하였다는 G의 소득내역이 누락되어 있음을 알 수 있는바, 이에 비추어 보면 위 일용근로소득 신고내역이 이 사건 식당에서 근로한 근로자들의 모든 근로일수를 정확하게 반영하고 있다고 보기 어려우므로, 위 일용근로소득 신고내역만으로 곧바로 이 사건 식당에서 상시 사용하는 근로자 수를 산정할 수는 없다고 할 것이다.

한편 H의 위 증언에 의하면, E가 근무하기 시작한 시점 이전에는 'H', '원고', 'I 또는 F 또는 G', '아르바이트생(평일에는 1-2명, 주말에는 2-4명)'이 근무한 사실을 인정할 수 있으나, 위 인정사실만으로 곧바로 2019년 3월 전에도 이 사건 식당에서 사용하는 근로자의 수가 상시 5명 이상이었다고 단정하기 어렵다.

그리고 을 제4, 5호증의 각 기재에 의하면, H는 2020. 6. 11. 부산지방고용노동청에서 조사를 받을 당시에 이 사건 식당의 상시근로자수를 5명으로 진술하였고, 피고는 2020. 9. 9. 부산지방고용노동청에서 조사를 받을 당시에 이 사건 식당의 상시근로자수를 5명으로 진술한 사실은 인정되나, 위 각 진술은 H 및 피고가 위 각 조사를 받을 당시의 이 사건 식당에서 사용하는 근로자의 수를 진술한 것이었을 가능성이 있으므로, 위 각 진술은 2019년 3월 전에도 이 사건 식당에서 사용하는 근로자의 수가 상시 5명 이상이었다고 단정할 만한 근거가 되기에는 부족하다.

을 제3호증(각 판결문)의 각 기재에 의하면, 원고가 2017. 11. 18.부터 2019. 1. 5.까지는 주 7일 09:00부터 22:00까지 12시간(휴게시간 1시간 제외)을 근무하였고, 2019. 1. 6.부터 2020. 4. 21.까지는 주 6일 09:00부터 22:00까지 12시간(휴게시간 1시간 제외)을 근무한 사실을 인정할 수 있다.

근로기준법상 연장근로 및 휴일근로에 대한 가산임금 규정이 적용되지 않는 2017. 11. 18.부터 2019. 1. 5.까지의 원고의 1주간 근로시간은 84시간(=12시간/일 × 7일)이고, 4.345주[=(365일 / 7일) / 12개월]간 근로시간은 364.98시간(=84시간/주 × 4.345주)이다.

또한 근로기준법상 연장근로 및 휴일근로에 대한 가산임금 규정이 적용되지 않는 2019. 1. 6.부터 2019. 2. 28.까지의 원고의 1주간 근로시간은 72시간(=12시간/일 × 6일)이고, 4.345주간 근로시간은 312.84시간(=72시간/주 × 4.345주)이다.

위와 같이 근로기준법상 연장근로 및 휴일근로에 대한 가산임금 규정이 적용되지 않는 기간 동안의 근로시간을 반영하여 산정한 원고의 최저임금액은 별지 2 최저임금액 차액 표 중 '인정금액'란의 '최저임금액'란 기재와 같고, 그중 매월 지급액이 최저임금액에 미치지 못하는 2018. 1. 1.부터 2020. 4. 21.까지의 최저임금액과 원고가 기지급받은 금액의 차액은 별지 2 최저임금액 차액 표 중 '인정금액'란의 '차액'란 기재와 같이 합계 23,274,805원이다.

따라서 피고는 원고에게 최저임금액과 원고가 기지급받은 금액의 차액인 위 23,274,805원을 지급할 의무가 있다.

이 사건 식당은 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업장에 해당하므로, 근로기준법상 연차 유급휴가 규정이 적용된다.

따라서 원고는 피고에 대하여 연차유급휴가수당 합계 2,431,680원의 지급을 구한다.

이 사건 식당에서 사용하는 근로자의 수가 상시 5명 이상이었던 사실이 없고, 그렇지 않더라도 이 사건 식당에서 사용하는 근로자의 수가 상시 5명 이상이 된 것은 2019년 3월부터이다.

근로기준법 시행령의 규정에 의하면, 근로기준법상 연차 유급휴가 규정은 1년 동안 계속하여 5명 이상의 근로자를 사용하여야 적용된다.

근로기준법 제60조 제1항은 "사용자는 1년간 80퍼센트 이상 출근한 근로자에게 15일의 유급휴가를 주어야 한다."고 규정하고, 제2항은 "사용자는 계속하여 근로한 기간이 1년 미만인 근로자 또는 1년간 80퍼센트 미만 출근한 근로자에게 1개월 개근 시 1일의 유급휴가를 주어야 한다."고 규정한다.

근로기준법 제11조 제2항, 같은 법 시행령 제7조 [별표 1]은 상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 대하여 근로기준법 중 연차 유급휴가를 요구하는 제60조의 적용을 배제하고 있다.

근로기준법 제11조 제3항은 "이 법을 적용하는 경우에 상시 사용하는 근로자 수를 산정하는 방법은 대통령령으로 정한다."고 규정하고, 그 위임을 받은 근로기준법 시행령 제7조의2 제3항은 다음과 같이 규정한다.

갑 제3호증(부산지방고용노동청의 수사결과보고)의 기재에 의하면, 원고가 청구하는 연차유급휴가수당 2,431,680원은, ① 2017. 11. 18.부터 2018. 11. 17.까지의 근로로 인하여 발생한 근로기준법 제60조 제1항에 따른 유급휴가 및 근로기준법 제60조 제2항에 따른 유급휴가의 미사용으로 인한 연차수당 1,469,600원, ② 2018. 11. 18.부터 2019. 11. 17.까지의 근로로 인하여 발생한 근로기준법 제60조 제1항에 따른 유급휴가의 미사용으로 인한 연차수당 962,080원을 합산한 금액인 사실을 인정할 수 있다.

먼저 근로기준법 제60조 제1항에 따른 연차유급휴가에 관하여 보건대, 근로기준법 시행령 제7조의2 제3항의 규정에 의하면, 이 사건 식당에 근로기준법 제60조 제1항이 적용되기 위해서는 법 적용 사유 발생일 전 1년 동안 계속하여 5명 이상의 근로자를 사용하였어야 하는데, 위 ①의 유급휴가 발생기간인 2017. 11. 18.부터 2018. 11. 17.까지와 위 ②의 유급휴가 발생기간인 2018. 11. 18.부터 2019. 11. 17.까지 모두 앞서 본 바와 같이 이 사건 식당에서 1년 동안 계속하여 5명 이상의 근로자를 사용하였다고 인정되지 아니한다.

다음으로 근로기준법 제60조 제2항에 따른 연차유급휴가에 관하여 보건대, 근로기준법 시행령 제7조의2 제3항의 규정에 의하면, 이 사건 식당에 근로기준법 제60조 제2항이 적용되기 위해서는 법 적용 사유 발생일 전 1개월 동안 5명 이상의 근로자를 사용하였어야 하는데, 위 ①의 유급휴가 발생기간인 2017. 11. 18.부터 2018. 11. 17.까지는 앞서 본 바와 같이 이 사건 식당에서 5명 이상의 근로자를 사용하였다고 인정되지 아니한다.

결국 원고에게 2017. 11. 18.부터 2018. 11. 17.까지의 근로 및 2018. 11. 18.부터 2019. 11. 17.까지의 근로에 대하여 근로기준법 제60조 제1, 2항이 규정한 연차휴가를 사용할 권리가 발생하였다고 볼 수 없으므로, 원고는 근로기준법 제60조 제1, 2항이 규정한 연차휴가를 사용할 권리에 대한 보상으로서의 연차휴가수당을 청구할 수 없다고 할 것이다.

따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

원고는 피고에 대하여 최저임금액에 따라 산정한 미지급 퇴직금 5,569,830원의 지급을 구한다.

갑 제3호증(부산지방고용노동청의 수사결과보고)의 기재에 의하면, 원고가 청구하는 미지급 퇴직금 5,569,830원은, 퇴사 전 3개월(2020. 1. 22.부터 2020. 4. 21.까지)의 최저임금과 퇴직 전년도에 발생한 연차유급휴가수당을 포함하여 산정한 퇴직금 8,969,830원에서 원고가 퇴직금으로 기수령한 3,400,000원을 뺀 금액인 사실을 인정할 수 있다.

그런데 원고가 연차휴가수당을 청구할 수 없음은 앞서 본 바와 같다.

그러므로 원고의 퇴직금은 계속근로기간 1년에 대한 30일분의 평균임금을 기준으로 다시 산정하여야 한다.

우선 원고의 퇴직 이전 3개월 동안에 원고에게 지급되었어야 할 최저임금액은 별지 2 최저임금액 차액 표 중 '인정금액'란의 '최저임금액'란 기재와 같이 4.345주당 3,586,840원인 사실은 앞서 인정한 바와 같으므로, 원고의 1일 평균임금은 117,929.97원[=(3,586,840원 / 4.345주) / 7일]이고, 원고의 30일분의 평균임금은 3,537,899원(=117,929.97원 × 30일)이다.

따라서 계속근로기간이 2년인 원고의 퇴직금은 7,075,798원(=3,537,899원 × 2년)이 된다.

그러므로 피고는 원고에게 위 퇴직금 7,075,798원에서 원고가 기지급받은 3,400,000원을 뺀 나머지 3,675,798원(=7,075,798원 - 3,400,000원)을 지급할 의무가 있다.

피고는 2020. 4. 21. 원고를 해고하였는데, 30일 전에 그 예고를 하지 않았다.

따라서 원고는 피고에 대하여 해고예고수당 1,795,310원의 지급을 구한다.

원고는 이 사건 식당의 주방에서 일하면서 이 사건 식당의 식재료를 이용하여 원고의 반찬을 만들어가거나 이 사건 식당에서 사용하는 반찬을 집으로 가져갔다.

이에 피고는 원고에게 강력한 주의를 주었는데, 원고를 해고하기 1-2개월 전에 또다시 원고가 반찬을 반출한 사실을 알게 되었다.

결국 피고는 해고 30일 전에 그 예고를 하였다고 할 것이고, 원고의 재료 및 반찬 반출행위는 해고예고의 예외사유(제품 또는 원료 등을 몰래 훔치거나 불법 반출한 경우)에 해당한다.

피고가 제출한 증거들만으로는 피고가 해고일인 2020. 4. 21.로부터 30일 전에 원고에게 해고의 예고를 하였다거나 원고가 이 사건 식당의 식재료를 훔치거나 불법 반출하였다고 단정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

따라서 피고는 원고에게 해고예고수당 1,795,310원을 지급할 의무가 있다.

그러므로 피고는 원고에게 임금 등 합계 28,745,913원(=임금 23,274,805원 + 퇴직금 3,675,798원 + 해고예고수당 1,795,310원) 및 이에 대하여 그 지급사유 발생일로부터 14일이 경과한 다음 날인 2020. 5. 6.부터 피고가 그 지급의무의 존부를 다투는 것이 적절하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2024. 2. 22.까지는 상법이 정한 연 6%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 근로기준법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연이자를 지급할 의무가 있다.

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이성율