부산지방법원 2018. 7. 19. 선고 2017나53408 판결

이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결 이유 중 제8쪽 제17행의 "2017. 5. 19."을 "2014. 5. 19."로 고치는 외에는 제1심 판결 이유의 해당 부분 기재와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

원고는 C오피스텔의 관리소장에게 매월 업무추진비 명목으로 지급되는 20만 원은 통상임금에 해당한다고 주장하면서, 피고가 원고에게 위 기간 동안 지급하지 않은 업무추진비 1,296,774원의 지급을 구한다.

살피건대, 어떠한 임금이 통상임금에 속하는지 여부는 그 임금이 소정근로의 대가로 근로자에게 지급되는 금품으로서 정기적·일률적·고정적으로 지급되는 것인지를 기준으로 객관적인 성질에 따라 판단하여야 하고, 임금의 명칭이나 지급주기의 장단 등 형식적 기준에 의해 정할 것이 아니다(대법원 2013. 12. 18. 선고 2012다89399 전원합의체 판결 등 참조).

위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 갑 제16호증의 1, 2 을 제39호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하면, 피고는 C오피스텔 관리소장의 직위에 있었던 원고뿐만 아니라, 원고를 이어서 위 직위에서 근무한 I, D이 소정의 근로를 제공하면 매월 업무추진비로 20만 원씩을 지급하여온 사실이 인정되므로, 업무추진비는 정기적·일률적으로 지급되는 고정적인 임금인 통상임금에 해당한다고 봄이 타당하다.

이에 대하여 피고는, 업무추진비는 매월 예산 한도금액 내에서 업무상 실제 사용한 금액을 정산하는 실비변상적 금원일 뿐 통상임금에 해당하지 않는다고 주장하나, 을 제39호증의 기재만으로는 피고가 원고, I, D에게 위 직원들이 영수증 등을 첨부하였을 때 이를 근거로 하여 개별적인 실비변상의 방법으로 업무추진비를 지급하였다는 사실을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 피고의 위 주장은 받아들이지 않는다.

따라서 위 기간 동안 원고에게 지급되지 않은 업무추진비를 계산하면 1,296,774원[= 2014년 1월분 96,774원(= 20만 원 × 15일/31일, 원 미만 버림, 이하 같다) + 2014년 2월 ~ 7월분 120만 원(= 20만 원 × 6개월)]이 되므로, 피고는 원고에게 1,296,774원을 지급할 의무가 있다.

원고는 2014. 8. 1.부터 2014. 11. 30.까지의 기간 동안 받지 못한 임금(업무추진비 포함)에서 중간수입을 공제한 나머지 금액인 12,811,250원의 지급을 구한다.

앞에서 인정한 사실에 의하면, 원고는 위 기간 동안 피고의 이 사건 인사명령에 불응하여 계속 결근함으로써 근로를 제공하지 않았으므로, 근로제공을 전제로 하는 급여의 지급을 구할 수 없다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

사용자의 근로자에 대한 해고가 무효인 경우 근로자는 근로계약관계가 유효하게 존속함에도 불구하고 사용자의 귀책사유로 인하여 근로제공을 하지 못한 셈이므로, 민법 제538조 제1항에 의하여 그 기간 중에 근로제공을 하였을 경우에 받을 수 있는 반대급부인 임금의 지급을 청구할 수 있다(대법원 1995. 1. 24. 선고 94다40987 판결 등 참조). 그리고 근로자가 해고기간 중에 다른 직장에 종사하여 수입을 얻은 경우, 위 수입은 근로자가 사용자에 대한 근로제공의무를 면함으로써 얻은 이익이므로 이를 공제해야 할 것이나, 해고기간 중 지급받을 수 있는 임금액 중 근로기준법 제46조에서 정한 휴업수당(평균임금의 100분의 70)의 한도에서는 공제의 대상으로 삼을 수 없고, 그 휴업수당을 초과하는 금액의 범위 내에서만 공제한다(대법원 1996. 4. 23. 선고 94다446판결 등 참조).

한편 평균임금은 근로기준법 제2조 제1항 제6호에 따라 이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3개월 동안을 기준으로 산정해야 하는데, 앞에서 살펴본 바와 같이 원고의 근로계약기간이 만료된 2014. 11. 30. 기준으로 이전 3개월 기간 중 이 사건 2차 해고로 인하여 원고가 근로를 제공하지 못한 기간인 2014. 11. 21.부터 2014. 11. 30.까지의 10일을 제외한 나머지 기간 동안 원고는 결근으로 인해 임금을 지급받지 못하였다. 결근기간은 근로기준법 시행령 제2조에서 정한 평균임금의 계산에서 제외되는 기간이라고 볼 수 없는데, 만일 결근기간을 포함시키는 경우 평균임금액수가 낮아져 평균임금이 통상임금을 하회하게 되므로, 이 경우에는 근로기준법 제2조 제2항에 따라 통상임금을 평균임금으로 하여 계산하기로 한다(대법원 1994. 4. 12. 선고 92다20309 판결, 2009. 5. 28. 선고 2006다17287 판결 등 참조. 이하 같다).

살피건대, 갑 제46호증의 기재에 변론 전체의 취지를 더하면, 원고가 2014. 9. 1.부터 2014. 11. 30.까지 주식회사 우림종합관리에서 근무하고 월급으로 2,846,250원씩을 지급받은 사실이 인정된다. 위 법리 및 위 인정 사실에 의하면, 피고는 원고에게 위 10일간의 급여 1,166,666원[= (330만 원 + 업무추진비 20만 원) × 10일/30일]에서 휴업수당을 초과하는 중간수입 132,083원[= {2,846,250원 - 휴업수당 245만 원(= 350만원 × 70/100)} × 10일/30일]을 공제한 나머지 1,034,583원(= 1,166,666원 - 132,083원)을 지급할 의무가 있다.

원고는 계속근로년수 1년간 15일 간의 유급휴가가 인정된다고 주장하면서 15일에 해당하는 연차휴가수당 1,887,075원의 지급을 구한다.

근로기준법 제60조에 의하면, 사용자는 1년간 80% 이상 출근한 근로자에게 15일의 유급휴가를, 계속하여 근로한 기간이 1년 미만인 근로자에게 1개월 개근 시 1일의 유급휴가를 주어야 하고, 그 기간에 대하여 취업규칙 등에서 정하는 통상임금 또는 평균임금을 지급하도록 정하고 있다. 한편 피고의 취업규칙 제37조 제1항에서 계속근로년수 1년 미만인 경우 1월간 개근 시 1일의 유급휴가를 부여한다고 정한 사실은 앞서 본 바와 같다.

근로자가 부당해고로 인하여 지급받지 못한 임금이 연차휴가수당인 경우에도 해당 근로자의 연간 소정근로일수와 출근일수를 고려하여 근로기준법 제60조 제1항의 요건을 충족하면 연차유급휴가가 부여되는 것을 전제로 연차휴가수당을 지급하여야 하고, 이를 산정하기 위한 연간 소정근로일수와 출근일수를 계산할 때 사용자의 부당해고로 인하여 근로자가 출근하지 못한 기간을 근로자에 대하여 불리하게 고려할 수는 없으므로 그 기간은 연간 소정근로일수 및 출근일수에 모두 산입되는 것으로 보는 것이 타당하다(대법원 2014. 3. 13. 선고 2011다95519 판결 등 참조).

앞서 본 인정 사실 및 을 제8호증의 기재에 변론 전체의 취지를 더하면, 원고는 2013. 12. 1.부터 2014. 7. 31.까지 8개월간 개근한 것으로 보아야 하므로 원고에 대하여 8일의 유급휴가가 인정되고, 피고의 취업규칙 제52조 제1항에서 정한 바에 따라 계산한 원고의 1일당 통상임금은 133,971원[= (월 350만 원 / 209시간) × 8시간]이므로, 8일간의 연차휴가수당은 1,071,768원(= 133,971원 × 8일)이 된다. 한편, 피고가 2014. 1. 17. 원고에게 연차휴가수당 122,490원을 지급한 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 피고는 원고에게 나머지 연차휴가수당 949,278원(= 1,071,768원 - 122,490원)을 지급할 의무가 있다.

사용자가 근로자퇴직급여 보장법 제8조에 따라 퇴직금 제도를 설정한 경우 사용자는 퇴직 근로자에게 계속근로기간 1년에 대하여 30일분 이상의 평균임금을 퇴직금으로 지급하여야 하는데, 이 때의 계속근로기간은 원칙적으로 근로자의 재직기간을 말하므로 재직기간 중 일부를 퇴직금 산정의 기초가 되는 근속기간에서 제외하는 것은 그러한 내용이 단체협약이나 취업규칙으로 규정되어 있고, 그와 같이 하여 산정한 퇴직금 액수가 근로자퇴직급여 보장법에 따라 산정한 퇴직금 액수 이상이라는 등의 특별한 사정이 없는 한 허용될 수 없다(대법원 2011. 10. 27. 선고 2011다42324 판결 등 참조).

근로자가 결근한 기간을 계속근로기간에서 제외한다는 피고의 단체협약이나 취업규칙이 있음을 인정할 증거가 없으므로, 원고가 피고의 인사명령에 불응하여 결근한 2014. 8. 1.부터 2014. 11. 20.까지의 기간도 계속근로기간에 포함된다. 따라서 원고는 2013. 12. 1.부터 2014. 11. 30.까지 1년간 계속 근로한 것으로 인정되므로, 피고는 원고에게 피고의 취업규칙 제57조에 따라 퇴직금으로 30일분의 평균임금을 지급하여야 한다.

위 법리에 비추어 살피건대, 앞에서 살펴본 바와 같이 원고의 통상임금액은 1일 133,971원이고, 30일분의 통상임금은 4,019,130원(= 133,971원 × 30일)이 되므로, 피고는 원고에게 퇴직금으로 4,019,130원을 지급할 의무가 있다.

이 사건 근로계약 및 취업규칙 제11조 제1항 단서에 의해 원고에게 계약 갱신에 대한 기대권이 인정됨에도 불구하고 피고가 부당하게 갱신을 거절했으므로, 피고는 원고에게 채무불이행 책임 혹은 불법행위에 기한 손해배상으로서 근로계약을 1년 갱신할 경우 원고가 얻을 수 있었던 이익에 해당하는 1년간의 임금 4,200만 원, 15일의 연차 휴가수당 2,009,565원, 퇴직금 4,019,130원의 합계인 48,028,695원을 지급할 의무가 있다.

기간을 정하여 근로계약을 체결한 경우에도 근로계약, 취업규칙, 단체협약 등에서 기간이 만료하더라도 일정한 요건을 충족하면 근로계약이 갱신된다는 취지의 규정을 두고 있거나, 그러한 규정이 없더라도 근로계약의 내용과 근로계약이 이루어지게 된 동기 및 경위, 계약 갱신의 기준 등 갱신에 관한 요건이나 절차의 설정 여부 및 그 실태, 근로자가 수행하는 업무의 내용 등 당해 근로관계를 둘러싼 여러 사정을 종합할 때 근로계약 당사자 사이에 일정한 요건을 충족하면 근로계약이 갱신된다는 신뢰관계가 형성되어 있어 근로자에게 그에 따라 근로계약이 갱신될 수 있으리라는 정당한 기대권이 인정될 때에는 사용자가 이에 위배하여 부당하게 근로계약의 갱신을 거절하는 것은 부당해고와 마찬가지로 아무런 효력이 없다(대법원 2011. 4. 14. 선고 2007두1729 판결 등 참조).

앞서 본 인정 사실 및 갑 제1호증의 기재에 변론 전체의 취지를 더하면, 이 사건 근로계약에 "본 근로계약으로 인한 근무는 매년 근무 성적에 따라 연장 여부를 결정한다"라는 조항이 있고, 피고의 취업규칙 제11조 제1항에 "근로계약 기간은 근로계약서에서 기간의 정함이 없는 것을 제외하고는 1년 이내로 한다. 단, 회사의 업무상 필요에 따라 갱신할 수 있다"라는 조항이 있음이 인정되는데, 위 각 조항은 근로계약의 갱신에 대한 사용자의 재량권을 인정하고 있는 조항에 불과하고 일정한 요건을 충족하는 경우에 당연히 근로계약이 갱신된다는 내용을 규정하고 있는 조항이라고 볼 수 없다.

또한, 갑 제2, 32, 41 내지 43호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 보면, ① 원고와 피고는 2013년 12월경 처음 근로계약을 체결했을 뿐이고 근로계약을 체결한 횟수도 단 1회(이 사건 근로계약)에 불과하며 최초 근로계약 체결일로부터 갱신에 대한 기대권이 형성되었는지 문제가 되는 시점인 이 사건 근로계약기간의 만료일까지 불과 1년 남짓밖에 지나지 않은 점, ② 원고는 원고가 근무했던 C오피스텔에 관하여 피고가 건물관리자와 체결한 계약의 기간이 2013. 12. 1.부터 2015. 11. 30.까지이므로 적어도 위 기간 동안은 원고에게 근로계약 갱신에 대한 기대권이 인정된다는 취지로 주장하나, 위 건물관리계약과 이 사건 근로계약은 별개의 계약일 뿐만 아니라 C 오피스텔은 사용자의 재량에 의하여 변동될 수 있는 원고의 근무 장소에 불과하므로 C오피스텔에 관한 건물관리계약의 기간을 들어 이 사건 근로계약 갱신에 대한 기대를 할 수 있는 근거로 삼을 수는 없는 점, ③ 피고는 F, H, J 등 원고와 같은 시기에 피고와 근로계약을 체결했던 직원들과 계약을 갱신한 적이 있기는 하지만, 반대로 K, L 등과는 계약을 갱신하지 않기도 하였던 점, ④ 이 사건 근로계약이나 피고의 취업규칙에는 근로계약을 갱신하는 기준이나 요건, 절차 등이 규정되어 있지 않은 점 등이 인정되는데, 이러한 사정을 종합해 보면, 원고와 피고 사이에 일정한 요건을 충족하면 근로계약이 당연히 갱신된다는 신뢰관계가 형성되어 있다고 보기는 어렵다.

따라서 원고에게 이 사건 근로계약이 갱신될 수 있으리라는 정당한 기대권이 인정된다고 보기 어렵고, 당심의 대한주택관리사협회 부산시회에 대한 사실조회회신 결과만으로는 이를 인정하기에 부족하며, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 원고의 정당한 기대권이 인정됨을 전제로 한 위 주장은 나머지 점에 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.

따라서 피고는 원고에게 7,299,765원(= 2014. 1. 17.부터 2014. 7. 31.까지의 임금 1,296,774원 + 2014. 11. 21.부터 2014. 11. 30.까지의 임금 1,034,583원 + 연차휴가수당 949,278원 + 퇴직금 4,019,130원) 및 이에 대하여 원고가 구하는 바에 따라 이 사건 소장 부본 송달일 다음날임이 기록상 명백한 2016. 7. 29.부터 다 갚는 날까지 근로기준법에 정한 연 20%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없으므로 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로 제1심 판결을 위와 같이 변경하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 안승호(재판장) 강주혜 김지현

각주1) 원고는 당심에서 청구취지를 확장하였으므로 그 범위 내에서 항소취지를 선해하여 기재하였다.