주문
피고인의 항소를 기각한다.
이유
항소이유의 요지(사실오인)
㈜C와 개인사업자 C는 다른 사업주체이고, D도 위 두업체가 별개인 사정을 알고 있었으므로, D에 대한 근로계약 및 근로일수는 각각 개별적으로 판단되어야 한다.
D의 2020. 8.경 근무시간은 1주간 15시간에 미달하고, 위 무렵 D의 무단결근으로 인하여 근로계약이 해지되었다고 볼 여지가 있는 점 등에 비추어 D에게는 퇴직금 지급의 전제가 되는 근로자의 계속성이 인정되지 않는다.
그럼에도 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실오인의 잘못이 있다. 2. 판단
피고인은 원심에서도 위 항소이유와 동일한 취지의 주장을 하였고, 원심은 이에 대한 판단을 자세하게 설시하여 위 주장을 배척하였는바, 원심이 설시한 사정들에 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 점을 보태어 보면, 이 사건 공소사실을 모두 유죄로 인정한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고 거기에 피고인이 주장하는 바와 같은 사실오인 및 법리오해의 위법은 없다.
㈜C와 C가 별개의 사업주체인지 여부
관련 법리
근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식과는 관계없이 실질에 있어서 근로자가 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 이를 판단함에 있어서는 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고 취업규칙·복무규정·인사규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에 있어서도 사용자로부터 구체적이고 직접적인 지휘·감독을 받는지 여부, 사용자에 의하여 근무시간과 근무장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부, 비품·원자재·작업도구 등의 소유관계, 보수가 근로 자체의 대상적 성격을 가지고 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자로서의 지위를 인정하여야 하는지 여부, 양 당사자의 경제·사회적 조건 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2006도300 판결 등 참조).
구체적 판단
원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 앞선 법리에 비추어 살펴보면, ㈜C와 C는 동일한 사업주체로 봄이 상당하고, D은 ㈜C의 근로자로서 피고인의 지휘·감독을 받으며 근로를 제공하였다고 할 것이므로, 이와 다른 전제에 선 피고인의 위 주장은 이유 없다.
㈜C와 C의 개업일, 대표자가 다르기는 하나, 두 회사 모두 동일한 장소에 위치하고 비계구조물 해체 공사를 주 업무로 하며, 피고인의 동생이자 C의 대표자인 A이 ㈜C의 현장소장의 직위를 맡아 ㈜C의 업무도 총괄적으로 관리해 온 것으로 보인다.
원심 증인 D, E, F의 각 법정진술을 종합하여 보면, 근로자들에 대한 근태관리는 개인사업자 C에서 이루어진 바 없고 전적으로 ㈜C에서 수행하였다.
또한 임금지급, 해당 공사현장으로의 인력배분 업무도 모두 명의상 개인사업자 C와 ㈜C가 나뉘어져 있는 것과 상관없이 동일한 장소, 방식으로 ㈜C 직원이 지시를 하였다.
D은 ㈜C와 근로계약을 체결한 후 주로 ㈜C가 하도급받은 H 현장에서 근무하였고, 간혹 개인사업자 C가 하도급 받은 현장에서 근무한 경우에도 A이나 ㈜C 직원 G의 지시에 따라 근무하였는바, D으로서는 ㈜C 또는 개인사업자 C가 동일한 업체라거나 자신을 채용한 ㈜C의 근로자로서 업무를 수행하는 것으로 여겼음이 상당하다.
D이 퇴직급여 대상자인지 여부
관련 법리 등
사용자는 퇴직하는 근로자에게 급여를 지급하기 위하여 퇴직급여제도 중 하나 이상의 제도를 설정하여야 하는데, 4주간을 평균하여 1주간의 소정근로시간이 15시간 미만인 근로자에 대하여는 그러하지 아니하다(근로자퇴직급여 보장법 제4조 제1항). 여기서 ‘소정근로시간’이란 근로기준법 제50조, 제69조 본문 또는 산업안전보건법 제139조 제1항에 따른 근로시간의 범위에서 근로자와 사용자 사이에 정한 근로시간을 말한다(근로기준법 제2조 제1항 제8호).
형식상으로는 비록 일용직근로자로 되어 있다 하더라도 일용관계가 중단되지 않고 계속되어 온 경우에는 상용근로자로 보아야 할 것이고, 근로계약기간이 만료되면서 다시 근로계약을 맺어 그 근로계약기간을 갱신하거나 동일한 조건의 근로계약을 반복하여 체결한 경우에는 갱신 또는 반복된 근로계약기간을 합산하여 퇴직금 지급요건으로서의 계속 근로 여부와 계속근로연수를 판단하여야 한다(대법원 1995. 7. 11. 선고 93다26168 전원합의체 판결 등 참조). 나아가 갱신되거나 반복 체결된 근로계약 사이에 일부 공백기간이 있다 하더라도 그 기간이 전체 근로계약기간에 비하여 길지 아니하고 계절적 요인이나 방학 기간 등 당해 업무의 성격에 기인하거나 대기 기간․재충전을 위한 휴식 기간 등의 사정이 있어 그 기간 중 근로를 제공하지 아니하거나 임금을 지급하지 아니할 상당한 이유가 있다고 인정되는 경우에는 근로관계의 계속성은 그 기간 중에도 유지된다고 봄이 상당하다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결, 대법원 2010. 12. 9. 선고 2010다58490 판결 등 참조).
구체적 판단
원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, ① 앞서 본 바와 같이 ㈜C와 개인사업자 C는 실질적으로 동일한 사업주체인 점, ② D과 ㈜C 사이의 작성된 근로계약서<1>(공판기록 133쪽)에 의할 때 D의 1일 근로시간은 최소 8시간이라 할 것인 점, ③ 고소인의 근무기간 출력일보 및 급여명세서(증거목록 순번 18, 19번)에 의하면, 2020. 8.경 D이 ㈜C 및 C에서 근무한 시간은 총 5.5일로서 4주간을 평균하여 1주간 근로시간이 11시간 밖에 되지 않으나, 위 2020. 8.을 제외하고는 근무기간 동안 평균 20일 이상의 근로를 제공하여 1주간의 근로시간이 평균 15시간 이상인 사실이 확인되는바, D이 근로자퇴직급여 보장법 제4조 제1항 단서에서 정한 ‘4주간을 평균하여 1주간의 소정근로시간이 15시간 미만인 근로자’에 해당한다고 보기 어려운 점, ④ D의 사정으로 2020. 8. 일시적으로 근로를 제공하지 못하였으나, D은 ㈜C 소속 팀장 또는 이사에게 결근 사실을 미리 알렸고 그 다음 달인 2020. 9. 바로 복귀하였는데, ㈜C는 2020. 8. D의 근무일수 만큼 급여를 지급하였을 뿐 위와 같은 결근을 사유로 근로계약 해지 절차를 밟거나 2020. 9.경 새로운 근로계약을 체결한 것도 아니었던 점, ⑤ 위 근로 공백 기간은 총 근무기간 2년 중 불과 1개월 정도로 전체 근로계약기간에 비해 길지 않은 점 등을 종합하여 보면, D의 근로는 전체 근로기간 내 내 근로관계의 계속성이 유지되었다고 봄이 타당하고, 1년 이상 계속하여 근로를 제공한 근로자에 해당하므로, 피고인은 D에게 퇴직금을 지급할 의무가 있다.
결론
그렇다면 피고인의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 이경린(재판장) 김현희 계훈영
각주1) “근로일/근로시간/휴게시간 – 07:00~17:00 / 휴게 09:30~10:00, 11:20~12:20, 14:30~15:00 – 소정근로 1일 8시간 ★휴게시간, 점심시간을 현장 여건상 변동 될 수 있음, 근로자는 본 계약의 체결로 소정근로시간을 초과하는 연장근로의 실시에 동의한 것으로 본다”
출처: 대법원 종합법률정보 · 수집일 2026.10.26.