서울고등법원 2020. 7. 10. 선고 2019나2033652 판결

원고 A은 이 법원에 이르러 자신이 2002. 3. 5.이 아니라 2001. 11. 7.부터 피고의 직원으로 근무하였다는 주장을 철회하였으므로, 제2쪽의 각주 1)을 삭제한다.

제3쪽 박스 안 마지막 행의 "(3) 퇴직금"을 제4쪽 상단 박스 안의 표와 그 표 아래 첫 행 사이로 옮긴다.

제7쪽 상단 박스 아래 제5행 끝에 다음과 같은 내용을 추가한다.

제8쪽 제2 ~ 9행을 다음과 같이 고친다.

제8쪽 제13 ~ 14행의 "[인정근거]"란에 "을 제20, 23, 29호증의 각 기재, 당심 증인 DI의 증언"을 추가한다.

2016. 4.분 미지급 성과급 청구 피고는 원고들에게 2016. 4.분 기본급으로 각 861,538원만 지급하고, 성과급을 지급하지 않았는바, 2016. 4.분 성과급과 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

미지급 퇴직급여 청구 원고들은 근로기준법상 근로자에 해당하고, 이 사건 성과급은 퇴직급여 산정의 기초가 되는 평균임금에 포함되므로, 피고는 이 사건 성과급을 포함한 평균임금을 기초로 다시 산정한 법정 퇴직급여에서 실제로 지급한 퇴직급여를 공제한 미지급 퇴직급여 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

이에 대하여 피고는, 성과급 지급기준 확인서(갑 제6호증)에는 "재직 중 계약한 고객의 배송과 입금이 동시에 완료된 건에 대해서만 성과급을 지급한다. "고 규정되어 있는데, 원고 A이 수주한 고객 G와의 운송계약('별지1'의 제1항 중 순번 15번)은 원고 A이 퇴직한 이후인 2016. 5. 3. 배송이 완료되었으므로, 위 계약과 관련된 수익은 원고 A의 성과급 산정대상에서 제외되어야 한다고 주장한다. 그러나 앞서 본 성과급 지급기준 확인서(갑 제6호증)의 규정은 성과급의 지급시기를 배송 및 입금 완료 시점으로 정한 것으로 보는 것이 타당하고, 배송 및 입금 완료가 영업사원의 재직 중에 이루어질 것까지를 성과급의 지급요건으로 정한 것으로 해석하는 것은 부당한바(뒤에서 보는 바와 같이 이 사건 성과급은 근로의 대가로서 임금에 해당하는바, 원칙적으로 영업사원이 재직 중의 근로, 즉 영업활동을 통해 수주한 계약에 관하여는 영업사원의 지배영역이라고 할 수 없는 배송 및 입금이 뒤늦게 이루어졌다고 하더라도 성과급의 지급을 거절할 수 없다고 보아야 한다), 비록 원고 A이 퇴직한 후라고 하더라도, 고객 G의 계약과 관련한 배송과 입금이 완료된 이상 그로 인한 수익은 원고 A의 성과급 산정의 기초가 된다고 보아야 한다.

다음으로 피고는, 원고 A이 수주한 고객 H와의 운송계약(별지1'의 제2항 중 순번 7번)은 출국이사로 인한 계약금과 잔금 합계 2,533,000원이 2016. 3. 30.까지 입금되었지만, 이삿짐이 해외 목적지로 배송되기 전에 보세창고에 보관되어 있다가 원고 A이 퇴직한 이후인 2016. 6. 4. 다시 국내로 반송되었으므로(반송대금의 입금은 2016. 5. 18. 이루어졌다), 최종 배송(반송)과 관련한 수익은 물론 출국이사와 관련한 수익도 원고 A의 성과급 산정대상에서 제외되어야 한다고 주장한다. 그러나 위에서 본 바와 같이 원고 A이 재직 중에 수주한 출국이사에 대한 운송계약과 관련한 배송과 입금이 원고 A의 퇴직 전에 완료된 이상 그로 인한 수익은 당연히 원고 A의 성과급 산정의 기초가 된다고 보아야 하고, 더구나 반송이 원고 A의 퇴직 후에 이루어졌다고 해서 출국이사로 인한 수익마저 원고 A의 성과급 산정대상에서 제외된다고 볼 아무런 근거도 없다.

피고의 공제 주장에 관한 판단

피고의 주장 피고는, 원고들의 성과급을 산정함에 있어서 외주인건비(영업사원들이 계약한 물량이 많은 경우 외부 인력을 고용함으로써 발생하는 비용)와 환차손(현지 파트너사에서 고객 이삿짐을 배송 완료한 이후 그 금액 정산시점과 피고의 금액 지급시점의 각 환율 차이로 생기는 손해)을 비용으로서 수입금액에서 공제하여 수익을 산출해야 하고, 원고 B의 성과급을 산정함에 있어서 갑 제28호증의2에 기재된 '손실건', '오류 / 누락건(재정산)' 부분의 '미정산 손실'을 성과급에서 공제해야 한다고 주장한다.

판단

외주인건비의 공제 여부

갑 제1호증의 1, 3, 을 제7, 18호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 원고들과 피고 사이의 2010. 8. 16.자 근로계약서가 제7조 (4)항 2호에서 "성과수당은 해외이사 영업직의 경우 계약금액에서 포장비, 선박운임 등 기타 제비용을 공제"하여 산정하도록 정하고 있는바, 외주인건비는 그 문언적인 의미로 보아 "제비용"에 포함된다고 보이는 점, 피고가 작성한 '2016년 작업비용 정산요율표(을 제7호증; 을 제13호증의6과 같다)에 "특수비용" 항목과 관련하여 "외주인건비는 포장건수에 따라 영업사원별 적용"이라고 기재되어 있는데, 여기에 원고들이 날인한 점, 원고 B이 2016. 3.경 피고 영업부 직원들의 카카오톡 채팅방에서 외주인건비가 비용정산에 반영된다는 것을 전제로 "외주비는 건당으로 해야 하겠습니다."라고 하여 자신의 의견을 말하기도 한 점 등에 비추어 보면, 외주인건비는 이 사건 성과급 산정을 위해 수입금액에서 공제되어야 하는 비용에 포함된다고 보아야 하는바, 갑 제28호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 2016. 4.분 성과급을 산정함에 있어서 비용으로 공제되어야 할 외주인건비가 원고 A의 경우는 190,385원(수출화물 성과급율 24% 부분) 및 507,692원(수출화물 성과급율 14.8% 부분), 원고 B의 경우는 888,462원(수출화물 성과급율 24% 부분) 및 317,308원(수출화물 성과급율 9.2% 부분)인 사실을 인정할 수 있다.

이에 대하여 원고들은, 외주인건비 공제는 근로기준법 제43조 제1항(2007. 4. 11. 법률 제8372호로 개정되기 전의 근로기준법 제42조 제1항)을 위반하여 외주인건비로써 임금채권과 상계하는 것이어서 원칙적으로 허용되지 않는다는 취지의 주장을 하나, 상계라 함은 채권자와 채무자가 서로 같은 종류를 목적으로 하는 채권·채무를 가지고 있는 경우에 이를 대등액에서 소멸하게 하는 것이므로, 상계를 하려는 자는 상대방에 대하여 채권(자동채권)을 가지고 있어야 하는바, 이 사건에서 피고는 원고들에게 지급할 임금(이 사건 성과급)을 계산(이 사건 성과급은 수익금에 대한 일정비율로 계산된다)하기 위한 기초로서 수익(= 수입 - 비용)을 산출하는 과정에서 여러 비용항목들과 함께 외주인건비를 비용항목들 중의 하나로 수입금액에서 공제하는 것일 뿐, 피고가 원고들에 대하여 원고들의 임금채권과 대립하는 별도의 외주인건비 채권을 가지고 있다는 이유로 그 채권으로써 원고들의 임금채권과 상계하는 것으로 볼 수는 없다. 더구나 위에서 인정한 사실들에 비추어 보면 원고들과 피고 사이에는 외주인건비를 수입금액에서 공제하여 수익을 산출하기로 하는 합의가 있었다고 보아야 한다.

환차손의 공제 여부 갑 제1, 2, 6, 7, 24호증, 을 제9, 14호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 위에서 본 바와 같이 원고들과 피고 사이의 2010. 8. 16.자 근로계약서가 "성과수당은 해외이사 영업직의 경우 계약금액에서 포장비, 선박운임 등 기타 제비용을 공제"하여 산정하도록 정하고 있는데, 환차손은 문언상 "제비용"의 개념에 포함되는 것으로 보기 어려운 점, 이 사건 성과급의 산정방법과 기준을 정하고 있는 근로계약서, 취업규칙, 성과급 지급기준 확인서, 작업비용 정산요율표(을 제7, 13호증) 등에 성과급을 산정하기 위해 환차손이 공제되어야 한다는 내용이 포함되어 있지 아니한 점, 해외이사 사업을 영위하는 피고의 영업 특성상 대부분의 계약에서 환차손익이 발생하였을 것으로 보이는데, 피고가 드는 극히 일부 사례들(을 제9, 14호증) 외에는 원고들이 퇴직하기 직전인 2016. 3.분까지 성과급을 산정하면서 환차손을 공제한 것으로 보이지 않는 점, 피고는 원고들과 환차손을 공제하기로 합의를 하였다는 주장도 하나 이를 인정할 증거가 없는 점 등에 비추어 보면, 환차손은 이 사건 성과급을 산정하는 과정에서 공제되어야 할 항목에 해당하지 않는다고 보인다.

미정산 손실의 공제 여부 갑 제28호증의2에 기재된 '손실건', '오류 / 누락 건(재정산)' 부분의 미정산 손실이 존재한다는 점을 인정할 증거가 없고, 피고는 원고들과 미정산 손실을 공제하기로 하는 합의를 하였다는 주장도 하나 이를 인정할 아무런 증거가 없으며, 오히려 갑 제21, 27호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고가 원고 B을 상대로 원고 B이 정산방법을 임의로 적용하고, 손실을 의도적으로 누락하는 등으로 성과급을 과다수령하거나 갑 제28호증의2에 기재된 '손실건', '오류 / 누락 건(재정산)'의 일부가 포함된 미정산 손실, 정산오류 등으로 인한 손해배상 또는 부당이득의 반환을 구하는 소(의정부지방법원 고양지원 2016가합73507)를 제기하였다가 미정산 손실, 정산오류 등을 인정할 증거가 없다는 이유로 패소판결을 선고받고, 이에 불복하여 항소하였으나(서울고등법원 2018나2024156), 항소가 기각되어 확정된 사실 등을 인정할 수 있을 뿐이다.

성과급의 구체적인 산정 따라서 위에서 본 성과급의 산정대상인 운송계약 관련 수익에 원고들과 피고 사이의 근로계약 등에 정해진 성과급 산정기준을 적용하면, 원고들의 2016. 4.분 성과급은 원고 A이 '별지1' 기재와 같이 8,796,655원, 원고 B이 '별지2' 기재와 같이 9,909,674원이라고 인정된다[앞서 본 바와 같이 일부 운송계약(고객 G, H)의 포함 여부, 외주인건비, 환차손익, 미정산 손실의 공제 여부를 제외하면 성과급의 산정방식에 관하여는 당사자들 사이에 다툼이 없다].

원고들의 근로자성 인정 여부 및 퇴직급여 청구권의 발생 이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는, 제1심판결 제15쪽 제19행의 "퇴직금을"을 "퇴직급여를"로 고치는 외에는 제1심판결 이유의 해당 부분[제4의 가항(제14쪽 제9행 ~ 제15쪽 제20행)] 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

이 사건 성과급의 평균임금 해당 여부 이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 제1심판결 이유의 해당 부분[제4의 나항(제16쪽 제1행 ~ 제17쪽 제14행)] 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

2012. 7. 31.까지 미지급 퇴직급여 청구에 관한 판단 1) 이 사건 중간정산의 유효성과 퇴직금 청구권의 발생 가) 제1심판결 인용 부분에서 본 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고들이 당시 시행되던 근로자퇴직급이 보장법에 따라 확정기여형 퇴직연금제도가 설정되기 전에 입사일부터 2012. 7. 31.까지의 근로기간에 대하여 총 8회에 걸쳐 퇴직금 중간정산 신청서를 피고에게 제출하였고, 피고가 이에 응하여 원고들에게 중간정산 퇴직금을 지급한 사실을 인정할 수 있다.

이에 대하여 원고들은 이 사건 중간정산이 원고들의 자유로운 의사가 아니라 피고의 강요, 협박 또는 일방적인 지시에 의해 이루어져 무효라고 주장한다.

살피건대, 퇴직금 중간정산 제도의 입법취지와 퇴직금의 성격 등을 종합하여 볼 때 반드시 근로자가 먼저 중간정산을 적극적으로 요구한 경우에만 퇴직금 중간정산 합의가 유효한 것은 아니며, 퇴직금 중간정산 합의가 개별 근로자의 자유로운 의사에 따라 이루어진 것이면 퇴직금 중간정산은 유효하다고 보아야 한다(대법원 2012. 10. 25. 선고 2012다41045).

이 사건에 관하여 보건대, 원고들의 주장과 같이 원고들과 피고 사이에 체결된 근로계약(갑 제1호증의 1, 3) 제7조 (3)항 3호가 "계속 근로한 기간이 매 만1년이 되는 때에 퇴직금 중간정산액을 지급하기로 한다."고 함으로써 근로자의 요구가 없더라도 당연히 퇴직금 중간정산이 이루어지는 것처럼 규정하고 있어서, 원고들이 내심으로 내키지 않는 상태에서도 위 근로계약의 규정에 따라 이 사건 중간정산 신청을 하였을 여지가 있다고 하더라도, 그러한 사정만으로는 원고들의 중간정산 신청이 자유로운 의사에 기한 것이 아니라고 단정할 수는 없고, 원고들이 내세우는 바와 같이 원고들이 매년 비슷한 시기에 다른 근로자들과 함께 중간정산 신청을 하였다는 사정만으로는 원고들의 중간정산 신청이 피고의 강요나 협박 또는 일방적인 지시 등으로 자유롭지 못한 상태에서 이루어진 것이라고 인정하기에 부족하며, 달리 이를 인정할 아무런 증거가 없다. 오히려 앞서 본 증거들과 을 제11호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 원고들이 중간정산 신청을 할 때마다 자필기재가 있는 중간정산 신청서를 제출한 것으로 보이고, 그 신청서에 중간정산 사유를 '아파트 중도금', '결혼 준비자금' 등으로 구체적으로 기재하기도 한 점, 원고들이 2005년부터 2012년까지 매년 중간정산 신청서를 제출하고 퇴직금을 지급받아 왔는데, 이 사건 소제기 전까지 중간정산의 효력에 관하여 이의를 제기한 적이 없는 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 원고들은 자유로운 의사에 따라 퇴직금 중간정산 신청을 하였다고 보이므로, 이 사건 중간정산 합의는 유효하다.

따라서 피고는 원고들에게 이 사건 중간정산에 따른 정당한 퇴직금을 지급할 의무가 있다.

이 사건 중간정산에 따른 퇴직금의 범위

근로기준법 제15조의 취지에 비추어 보면, 퇴직금 급여에 관한 근로기준법 및 근로자퇴직급여 보장법의 규정은 사용자가 퇴직하는 근로자에게 지급하여야 할 퇴직금액의 하한을 규정한 것이므로, 노사 간에 급여의 성질상 근로기준법이 정하는 평균임금에 포함될 수 있는 급여를 퇴직금 산정의 기초로 하지 아니하기로 하는 별도의 합의가 있는 경우에 만약 그 합의에 따라 산정한 퇴직금액이 근로기준법 및 근로자퇴직급여 보장법이 보장한 하한에 미달하는 금액이라면, 그 합의는 근로기준법 및 근로자퇴직급여 보장법이 정한 기준과 전체적으로 비교하여 그에 미달하는 근로조건이 포함된 부분에 한하여 무효로 되고, 위와 같이 무효로 된 부분은 근로기준법 및 근로자퇴직급여 보장법에서 정한 기준에 따른다고 할 것인바, 이와 같은 법리는 성질상 근로기준법이 정하는 평균임금에 포함될 수 있는 급여를 퇴직금 산정의 기초로 하지 아니하기로 하는 중간정산 합의에도 마찬가지로 적용된다고 보아야 한다.

위 인정사실들을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 중간정산은 성질상 평균임금에 해당하는 이 사건 성과급을 퇴직금 산정의 기초로 하지 아니하기로 하여 근로자퇴직급여 보장법이 정한 기준에 미달하는 부분에 한하여 무효이고, 그와 같이 무효로 된 부분은 근로자퇴직급여 보장법에서 정한 기준에 따라야 할 것이므로, 특별한 사정이 없는 한 피고는 원고들에게 원고들의 입사 시점부터 피고가 확정기여형 퇴직연금제도를 설정하면서 최종적으로 퇴직금 중간정산을 실시한 기간인 2012. 7. 31.까지의 근로기간에 대하여 이 사건 성과급을 평균임금에 포함시켜 산정한 정당한 퇴직금을 지급할 의무가 있는바, 피고가 원고들에게 기본급만을 기준으로 삼아 산정한 중간정산 퇴직금을 지급한 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 피고는 원고들에게 정당한 퇴직금과 실제로 지급한 퇴직금의 차액 상당의 미지급 퇴직금을 지급할 의무가 있다.

중간정산 퇴직금 청구권의 소멸시효 완성 여부

피고는 원고들의 2012. 7. 31.까지의 근로기간에 대한 퇴직금에 관하여는 중간정산이 이루어졌으므로, 중간정산으로 인한 퇴직금 청구권은 중간정산 시점으로부터 3년의 소멸시효가 완성되었다고 주장한다.

살피건대, 근로자퇴직급여 보장법 제8조 제2항에 의한 퇴직금의 중간정산은 근로자가 기왕의 계속근로기간 전부 또는 일부에 대하여 퇴직금의 중간정산을 요구하고 사용자가 그 요구기간에 대한 중간정산을 승낙함으로써 성립한다( 대법원 2008. 2. 1. 선고 2006다20542 판결). 그리고 미지급 중간정산 퇴직금 채권의 소멸시효는 그 퇴직금 중간정산일로부터 기산되고, 퇴직금 중간정산 이후에 근로관계가 계속되었다 하더라도 이러한 사정만으로는 달리 볼 것은 아니다(대법원 2006. 5. 26. 선고 2003다54322, 54339 판결, 대법원 2008. 2. 1. 선고 2006다20542 판결), 한편 퇴직금을 받을 권리는 3년간 행사하지 아니하면 시효로 소멸한다(근로자퇴직급여 보장법 제10조).

이 사건에 관하여 보건대, 위 인정사실에 의하면, 원고들의 입사 시점부터 2012. 7. 31.까지의 근로기간에 대하여는 피고가 원고들의 중간정산 요구에 응하여 중간정산 퇴직금을 지급한 1 2005. 12. 24., 2 2007. 1. 17., 3 2008. 1. 5., 4 2009. 1. 30., 5 2010. 2. 1., 6 2011. 2. 1., 7 2012. 2. 6., 8 2012. 9. 28.[다만 피고의 지출결의서가 2012. 7. 26.자로 작성되었는바(을 제3, 4호증 참조), 늦어도 2016. 7. 26. 이전에 중간정산 합의가 성립한 것으로 보인다] 등 총 8회에 걸쳐 이 사건 중간정산 합의가 성립하였으므로, 각 중간정산 당시를 기준으로 이 사건 성과급을 평균임금에 포함시켜 산정한 정당한 퇴직금은 각 중간정산일로부터 소멸시효가 진행된다고 할 것인바, 각 중간정산일로부터 3년을 훨씬 도과한 2017. 12. 30. 비로소 이 사건 소가 제기된 사실은 기록상 명백하므로, 원고들의 2012. 7. 31.까지의 근로기간에 대한 미지급 중간정산 퇴직금 청구권은 소멸시효가 완성되어 소멸하였다.

이에 대하여 원고들은, 이 사건 중간정산이 원고들의 자유로운 의사에 기하여 이루어지지 않아 무효이거나, 적어도 미지급 퇴직금 부분에 관하여는 중간정산이 성립하지 않았으므로, 이 사건 중간정산 당시에는 퇴직금 채권이 성립하지 않았고, 원고들이 퇴직할 때에 비로소 미지급 퇴직금을 청구할 수 있게 되어 그때부터 소멸시효가 진행하므로, 이 사건 소제기 당시에는 소멸시효가 완성되지 않았다는 취지로 주장한다. 살피건대, 소멸시효는 객관적으로 권리가 발생하여 그 권리를 행사할 수 있는 때부터 진행하고, 그 권리를 행사할 수 없는 동안에는 진행하지 아니하며, 여기서 '권리를 행사할 수 없다.'라고 함은 그 권리행사에 법률상의 장애사유가 있는 경우를 말하고, 사실상 그 권리의 존부나 권리 행사의 가능성을 알지 못하였거나 알지 못함에 과실이 없다고 하여도 이러한 사유는 법률상 장애사유에 해당한다고 할 수 없다(대법원 2010. 9. 9. 선고 2008다15865 판결 등 참조). 이 사건 중간정산이 원고들의 자유로운 의사에 따라 이루어져 유효하되, 성질상 평균임금에 해당하는 이 사건 성과급을 퇴직금 산정의 기초로 하지 아니하여 근로자퇴직급여 보장법이 정한 기준에 미달하는 부분에 한하여 무효이고, 그와 같이 무효로 된 부분은 근로자퇴직급여 보장법에서 정한 기준에 따라야 한다는 점은 앞서 본 바와 같다(따라서 이 사건 중간정산이 원고들의 자유로운 의사에 의해 이루어지지 않아 무효라거나 미지급 퇴직금 부분에 관하여 이 사건 중간정산이 성립하지 않았다는 원고들의 주장은 받아들이지 않는다). 따라서 원고들은 객관적으로 이 사건 중간정산이 성립한 때에 이 사건 성과급을 평균임금에 포함시켜 산정한 정당한 퇴직금을 피고에게 청구할 수 있으므로, 미지급 퇴직금 청구권은 원고들이 퇴직하기 전에 이미 이 사건 중간정산이 성립한 때부터 소멸시효가 진행하고, 원고들이 사실상 그와 같은 퇴직금 청구권의 존부나 권리행사의 가능성을 알지 못하였거나 알지 못함에 과실이 없다고 하여 달리 볼 것은 아니다.

2012. 8. 1.부터 퇴사일까지 미지급 퇴직급여 청구에 관한 판단 1) 퇴직급여 청구권의 발생 가) 위 인정사실에 의하면, 피고는 원고들에 대한 퇴직금 중간정산이 이루어진 근로기간 이후인 2012. 8. 1.부터 원고들이 퇴직할 때까지 근로자퇴직급여 보장법에 따라 설정된 확정기여형 퇴직연금제도에 기하여 근로자퇴직급여 보장법 제20조 제1항에 정해진 바와 같이 원고들의 연간 임금총액의 12분의 1 이상에 해당하는 부담금과 기납입 부담금의 차액을 현금으로 납입할 의무가 있다.

이에 대하여 원고들은, 피고가 근로자퇴직급여 보장법 제19조에 따라 근로자의 과반수가 가입한 노동조합 또는 과반수 근로자의 동의를 받지 아니한 채 종전의 퇴직금제도보다 근로자들에게 불리한 확정기여형 퇴직연금제도를 설정하였으므로, 이와 같은 퇴직연금제도는 무효이고, 피고는 원고들에게 2012. 8. 1. 이후의 근로기간에 대하여도 계속근로기간 1년에 대하여 30일분 이상의 평균임금에 해당하는 퇴직금을 지급하여야 한다고 주장한다. 그러나 피고가 전체 근로자 37명의 과반수인 19명으로부터 동의를 받아 확정기여형 퇴직연금제도를 설정하면서 제도 설정 전에 제공된 근로기간까지 가입기간으로 하는 규약을 제정한 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 원고들의 위 주장은 받아들이지 아니한다.

원고들의 연간 임금총액

먼저 고객(화주) M에 대한 미수금을 원고 A의 임금총액(성과급)에서 공제하여야 하는지에 관하여 본다. 갑 제14, 17, 24, 26호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고가 원고 A에게 2015. 6.분부터 2016. 3.분까지 10회에 걸쳐 급여를 지급하면서 M에 대한 미수금의 일부로 합계 8,100,000원을 급여에서 공제한 사실, 피고가 2016. 7. 12. 원고 A을 상대로 M 등 고객들과의 거래에서 발생한 미수금 상당의 손해배상을 구하는 본소(의정부지방법원 고양지원 2016가단 16651)를 제기하였고, 이에 대하여 원고 A이 반소로써 M에 대한 미수금의 일부로 공제된 임금 8,100,000원의 지급을 구하였는데(같은 법원 2017가단77868), 위 법원이 2017. 9. 1. 피고의 본소청구를 기각하고, 원고 A의 반소청구를 인용하는 판결을 선고하였으며, 피고가 이에 불복하여 항소[의정부지방법원 2017나210441(본소), 2017나210458(반소)] 및 상고[대법원 2018다285380(본소), 2018다285397(반소)]를 제기하였으나 모두 기각되어 제1심판결이 확정된 사실 등을 인정할 수 있다. 위 인정사실에 의하면 M에 대한 미수금은 원고 A의 성과급에서 공제할 손실이 아니므로, 원고 A의 임금총액은 이를 공제하지 아니하고 산정하여야 한다.

한편 이 사건 성과급이 퇴직금 산정의 기초가 되는 평균임금에 해당한다는 점, 이 사건 성과급을 산정하기 위해 수입금액에서 공제되어야 할 지출비용에 외주인건비는 포함되나, 환차손은 포함되지 않고, 피고가 내세우는 원고들에 대한 미정산 손실이 존재하지 않는 점 등은 앞서 본 바와 같다. 이에 대하여 원고들은 설령 앞서 본 바와 같이 2016. 4.분 성과급을 산정함에 있어서 외주인건비가 비용으로서 수입금액에서 공제된다고 하더라도, '2016년 작업비용 정산요율표'(을 제7호증; 을 제13호증의6과 같다)에 "시행일: 2016년 3월 정산부터"로 기재되어 있으므로, 2016. 2.분 이전의 성과급을 산정할 때는 수입금액에서 외주인건비를 공제할 수 없다는 취지의 주장도 하나, 앞서 본 증거들과 갑 제10호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 앞에서 본 바와 같이 외주인건비는 문언 자체로만 보더라도 2010. 8. 16.자 근로계약서에 규정된 "제비용"에 포함되는 개념으로 보이는 점, '2016년 작업비용 정산요율표'뿐만 아니라 그 이전에 작성된 작업비용 정산요율표들(을 제13호증의1 내지 5)에도 각종 외주비용의 정산에 관한 내용이 기재되어 있는 점, 원고들에 대하여 수입금액에서 외주인건비를 공제하여 수익을 산출한 다음 이를 기초로 성과급을 산정하는 내용이 포함된 2016. 2. 3.분 성과급 정산내역서(갑 제10호증)에는 원고들부터 피고의 임원들에 이르기까지 결재라인에 따른 순차적인 결재가 이루어진 점, '2016년 작업비용 정산요율표'에 기재된 "시행일: 2016년 3월 정산부터"는 그 정산요율표의 변경내용을 2016. 3.부터 적용한다는 의미로 보이고, 2016. 3. 이전에는 외주인건비가 공제되지 않았던 것을 그때부터 비로소 공제하기로 한다는 의미로 단정하기는 어려운 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 외주인건비는 원고들의 2016. 2. ~ 4.분 성과급을 산정함에 있어서 모두 비용으로 공제되어야 한다.

위에서 본 이 사건 성과급의 산정기준과 방식을 적용하여 갑 제10, 24호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지(원고들이 2019. 6. 24. 제출한 참고자료 9, 10, 피고가 2018. 10. 30. 제출한 참고자료 4의 1, 2 포함)를 종합하여 보면, 원고들의 이 사건 중간정산 이후인 2012. 8. 1.부터 퇴직일까지 각 임금총액은 '별지3' '원고들의 임금총액(2012. 8. 1. ~ 퇴직일)' 기재와 같이 원고 A이 276,441,735원, 원고 B이 586,754,833원인 사실을 인정할 수 있다.

미지급 퇴직연금 부담금의 산정 위 인정사실에 의하면, 피고가 이 사건 중간정산의 대상인 근로기간 후인 2012. 8. 1.부터 원고들의 퇴직일까지 확정기여형 퇴직연금제도에 기하여 근로자퇴직급여 보장법 제20조 제1항에 따라 납입해야 하는 부담금의 하한(임금총액의 1/12)은 원고 A을 위한 것이 23,036,811원(= 276,441,735원 ÷12), 원고 B을 위한 것이 48,896,236원(= 586,754,833원 ÷ 12)이다. 한편 피고가 원고들의 각 확정기여형 퇴직연금제도 계정에 실제로 납입한 부담금이 7,462,109원(원고 A) 및 14,871,975원(원고 B)인 사실은 앞서 본 바와 같다. 따라서 피고는 근로자퇴직급여 보장법에 기한 법정 부담금과 실제로 납입한 부담금의 차액 상당인 미납입 부담금으로 원고 A에게 15,574,702원(= 23,036,811원 - 7,462,109원), 원고 B에게 34,024,261원(= 48,896,236원 - 14,871,975원) 및 이에 대한 각 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

피고의 신의칙 항변에 관한 판단

피고의 주장 원고들은 피고와 사이에 이 사건 성과급을 퇴직급여 산정을 위한 임금에 포함시키지 않기로 하면서, 그 대신 높은 성과급율을 적용받기로 합의하여, 오랜 기간 동안 아무런 이의제기 없이 고액의 성과급을 지급받아 왔는바, 이제 와서 이 사건 성과급을 포함하여 다시 산정한 퇴직급여의 지급을 청구하는 것은 신의칙에 반하여 허용될 수 없다.

판단 신의성실의 원칙에 위배된다는 이유로 권리의 행사를 부정하기 위해서는 권리자가 상대방에게 신의를 공여하였다거나 객관적으로 보아 상대방이 신의를 가짐이 정당한 상태에 있어야 하며, 이러한 상대방의 신의에 반하여 권리를 행사하는 것이 정의관념에 비추어 용인될 수 없는 정도의 상태에 이르러야 한다(대법원 2004. 6. 11. 선고 2003다1601 판결 등 참조). 제5호증의 기재에 의하면 원고들과 피고가 2013. 8. 1.경 이 사건 성과급을 퇴직금 산정의 기초가 되는 평균임금에 포함하지 않기로

판단 신의성실의 원칙에 위배된다는 이유로 권리의 행사를 부정하기 위해서는 권리자가 상대방에게 신의를 공여하였다거나 객관적으로 보아 상대방이 신의를 가짐이 정당한 상태에 있어야 하며, 이러한 상대방의 신의에 반하여 권리를 행사하는 것이 정의관념에 비추어 용인될 수 없는 정도의 상태에 이르러야 한다(대법원 2004. 6. 11. 선고 2003다1601 판결 등 참조). 제5호증의 기재에 의하면 원고들과 피고가 2013. 8. 1.경 이 사건 성과급을 퇴직금 산정의 기초가 되는 평균임금에 포함하지 않기로 약정한 사실을 인정할 수 있다. 그러나 이와 같은 약정은 근로자가 퇴직급여를 사전에 포기하는 것으로서 강행법규인 근로기준법 및 근로자퇴직급여 보장법에 위배되어 무효이고, 더구나 피고가 위와 같은 약정이 있기 이전인 원고들의 입사 당시부터 2015. 6.까지 이 사건 성과급을 퇴직금 또는 퇴직연금 부담금 산정의 기초가 되는 임금에서 제외하여 온 사실은 앞서 본 바와 같은바, 이와 같은 사정들에 비추어 보면, 피고가 내세우는 사정만으로는 원고들이 피고에게 어떠한 신의를 공여하였다거나 객관적으로 보아 피고가 신의를 가짐이 정당하다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 근거도 없으며, 근로기준법 등의 강행규정성에도 불구하고 신의칙을 우선하여 적용해야 할 말한 특별한 사정도 찾을 수 없다.