서울고등법원 2019. 10. 23. 선고 2019누36232 판결

원고는 C 휘트니스라는 상호로 헬스클럽 및 실내골프연습장을 운영하는 자이다(원고가 운영하는 위 헬스클럽 및 실내골프연습장을 이하 '이 사건 사업장'이라 하고, 이 사건 사업장 내 골프연습장을 이하 '이 사건 골프연습장'이라 한다). 참가인은 2014. 1. 23.부터 이 사건 골프연습장의 골프강사 업무를 수행하였는데, 원고와 별도의 계약서를 작성한 바는 없다.

참가인은 2017. 7. 3. '참가인 본인은 이 사건 사업장의 근로자인데, 원고가 2017. 5. 29. 부당하게 본인을 해고하였다.'고 주장하며 서울지방노동위원회에 구제신청을 하였다. 서울지방노동위원회는 2017. 8. 29. '참가인이 근로기준법상 근로자에 해당하고, 원고가 한 해고는 서면통지 의무를 이행하지 않아 부당하다.'는 이유로 부당해고 구제신청을 인용하였다(서울 2017부해1451, 이하 '이 사건 초심 판정'이라 한다).

원고는 이에 불복하여 재심신청을 하였으나, 중앙노동위원회는 2017. 12. 13. 이 사건 초심판정과 동일한 이유로 원고의 재심신청을 기각하는 판정을 하였다(중앙2017부해1011, 이하 '이 사건 재심판정'이라 한다).

원고 주장의 요지

원고는 카카오톡 메시지 등을 통하여 참가인의 업무를 지휘·감독한 바 없다. 참가인은 일방적으로 골프강습이 가능한 시간을 정하여 이 사건 사업장에 알렸고, 이 사건 사업장에서는 참가인을 비롯한 골프강사가 각기 정하여 통보한 강습시간표를 회원에게 안내한 것에 불과하다. 또한 원고는 참가인의 출퇴근 여부 등을 관리·감독하지 않았고, 참가인도 원고의 관여 없이 강습회원과 개별적으로 강습시간을 정하였으며, 강습시간 이외의 시간에는 이 사건 사업장을 자유롭게 벗어날 수 있었다. 나아가 참가인은 실질적으로 골프 강습료 전액을 취득하였고, 그렇게 취득한 강습료는 근로의 대가가 아니라 참가인이 스스로 이윤과 손실 등의 위험을 부담한 결과이다. 원고는 참가인의 사용자로서가 아니라 참가인의 간곡한 요청에 응하여 건강보험에 가입하고 재직증명서를 발급해주었을 뿐이다. 이러한 사정 등에 비추어 보면, 참가인은 근로기준법이 정한 근로자에 해당하지 않는다.

설령 참가인이 근로기준법이 정한 근로자에 해당한다고 하더라도, 참가인은 자발적으로 골프강사를 그만두었고, 그렇지 않더라도 원고와 합의하여 근로관계를 종료하였으며, 참가인에게 그만두라고 말하였다는 본부장 D는 원고로부터 참가인을 해고할 권한 등 폭넓은 인사권한을 부여받지 않았다.

참가인이 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부에 관한 판단

관련 법리

구체적 판단

참가인의 업무수행에 대한 지휘·감독 여부

참가인은 근무시간 도중 신규 골프강습회원 유치를 위해 이 사건 골프연습장에 등록한 골프회원을 상대로 무료 강습을 제공하였고, 이에 골프강습을 받고자 하는 회원은 참가인과 개별적으로 골프강습계약을 체결하였다. 이 사건 사업장에 '일반 레슨 1개월 15만 원, 3개월 40만 원'과 같이 골프강습의 종류, 기간 등에 따른 가격표가 게시되어 있었으나, 참가인은 그 가격표에 구애받지 않고 3개월 강습비를 30만 원 또는 35만 원으로 책정하는 등 강습회원과 구체적인 강습일정 및 시간, 강습료 등을 개별적으로 결정하였다.

또한 이 사건 사업장에는 참가인이 위와 같이 체결한 각 골프강습계약의 체결 일자와 계약 기간, 강습을 등록한 회원의 성명과 연락처, 강습료의 액수 및 지급수단 등이 기재된 '골프 레슨 등록표'가 비치되어 있었다. 원고는 이를 이용하여 해당 월의 강습료를 확인하고 이를 바탕으로 익월에 참가인에게 지급할 보수를 계산하였을 뿐, 달리 참가인이 임의로 결정한 강습료 등에 이의를 제기한 바 없다.

원고는 참가인의 골프강습 방식, 내용, 강습시간의 준수 여부, 강습 태도 등에 관하여 별달리 관여하지 않았다. 오히려 강습회원이 참가인의 강습 방식이나 태도 등에 불만을 제기하더라도 원고는 해당 회원과 참가인 간의 문제 해결을 중재하거나 골프강사의 교체를 해당 회원에게 안내하였을 뿐이고, 이를 이유로 참가인에 대하여 불이익한 조치를 취하지도 않았으며, 이 사건 사업장에는 위와 같은 사유로 골프강사에게 징계 등을 가할 수 있는 제재 수단이 마련되어 있지 않았다.

그리고 이 사건 사업장에는 골프, 헬스 등의 강사에게 적용되는 취업규칙이나 인사규정 등이 존재하지 않았고, 출퇴근 카드와 같이 참가인을 비롯한 강사의 출퇴근 여부 등을 확인하는 수단도 없었다.

한편, 원고가 참가인에게 'G 회원이 금요일 오후 5시경 골프연습장에 올 예정이니 특별히 관심을 갖고 레슨해주세요', '골프연습장의 램프 교체를 확인해주세요', '골프연습장의 10번 타석 센서가 작동하지 않습니다. 내일 나오시면 점검해주세요'라는 등의 카카오톡 메시지를 보냈고, 그 밖에 이 사건 사업장의 헬스강사 등이 참여한 카카오톡 단체 채팅방에 '일과시간 중에는 업무와 관련이 없는 컴퓨터 검색과 스마트폰을 보는 행위는 최대한 자제하시기 바랍니다'라는 메시지를 보내기는 하였다.

이러한 사정 등을 종합하면, 참가인은 독자적으로 골프강습계약을 체결하며 영업하였고, 원고는 이 사건 골프연습장에 등록한 골프회원의 유지 및 증가를 위해 참가인에게 골프회원을 상대로 한 골프강습을 위임함과 동시에 그 영업활동의 장소를 제공하였다고 봄이 타당하다.

참가인에 대한 보수의 성격

이 사건 골프연습장의 골프회원이 골프강사로부터 강습을 받는 경우 해당 골프강사가 아닌 이 사건 사업장에 직접 강습료를 지불하도록 되어 있다. 원고는 참가인이 골프강사 업무를 시작할 당시 매월 100만 원을 고정으로 지급하되, 골프 강습료 매출액이 100만 원 이상일 경우 매출액의 30%, 200만 원 이상일 경우 매출액의 50%, 300만 원 이상일 경우 매출액의 70%, 500만 원 이상일 경우 매출액의 80%를 매월 별도로 지급하기로 합의하였다(2014년 5월경부터는 고정금액이 100만 원에서 150만 원으로 인상되었다). 참가인이 2015년 1월부터 2017년 4월까지 원고로부터 지급받은 보수금액, 구체적인 보수 산정방식 및 골프 강습료 매출액은 아래 표와 같다.

그러나 앞서 본 바와 같이 참가인은 골프강습계약의 내용을 직접 결정하였다. 원고는 강습회원으로부터 강습료를 직접 지급받아 골프 레슨 등록표를 통하여 참가인이 개별적으로 체결한 골프강습계약상의 강습료와 대조한 다음, 이를 참가인에게 지급할 보수 액수를 계산하는 데에만 사용하였을 뿐이고, 참가인이 체결한 골프강습계약에 따른 강습료 대부분을 참가인에게 지급하였다. 따라서 참가인이 원고로부터 지급받은 강습료 상당은 그 지급 과정에도 불구하고 참가인이 강습 회원에게 제공한 서비스의 대가로 봄이 타당하고, 원고가 일부 기간에 참가인에게 일정액의 고정금에 강습료 매출액에 비례한 추가금을 더한 금원을 보수로 지급한 사정만으로 참가인이 지급받은 보수가 참가인의 원고에 대한 근로 제공의 대가라고 보기는 어렵다.

또한 참가인은 기존의 강습회원이 강습시간 또는 골프강사의 변경을 요구하면, 그 무렵 함께 근무하는 다른 골프강사에게 해당 회원을 인계하고, 그 회원이 납부한 강습료를 원고의 개입 없이 그 골프강사와 개별적으로 정산하였다. 그뿐 아니라 매달 둘째 주 화요일 이 사건 사업장에서 주최하는 골프 월례회에 참석 하면서 이 사건 골프연습장의 회원이 아닌 사람에게 별도로 현장 강습을 하고 그에 대한 대가를 지급받았고, 이에 관하여 원고로부터 별다른 이의 또는 제재를 받지 않았다. 이처럼 참가인은 강습회원의 증감에 따른 이익과 손실을 그대로 부담하였을 뿐 아니라, 이 사건 골프연습장에 전속적으로 속하지 아니한 상태에서 독립적으로 회원 유치를 위한 영업을 하기도 하였다.

원고는 참가인을 비롯한 골프강사의 강습시간 미준수, 불량한 강습 태도 등에 관하여 별달리 제재할 수단이 없었다. 이에 골프강사가 강습료만을 지급받고 강습을 제공하지 않고 잠적해버리는 등의 문제가 발생하였고, 이 경우 강습회원은 강습계약 당사자인 골프강사가 아닌 이 사건 사업장에 강습료의 반환을 빈번하게 요구하였다. 이러한 이유로 원고는 강습료를 직접 이 사건 사업장에서 수납하고, 익월에 그 강습료 상당을 골프강사에게 실질적으로 그대로 지급하는 방식을 택함으로써 골프강사의 돌발적인 행동에 따른 손실의 위험을 회피하고자 하였다. 이와 같은 사정 등에 비추어 보면, 참가인의 강습회원이 이 사건 사업장에 강습료를 직접 납부하였다는 사정만으로 원고가 그 강습료의 귀속 주체로서 이를 관리해왔다고 보기는 어렵다.

근무시간 및 장소에 대한 약한 종속성

참가인을 비롯한 골프강사가 강습을 담당한 시간은 이 사건 사업장의 영업시간과 반드시 일치하지 않고, 2017년 3월경 이후를 기준으로 수요일, 목요일, 토요일, 일요일에는 오로지 한 명의 골프강사만 강습을 맡았으며, 이와 같은 근무시간의 결정에 원고가 관여하였다고 볼 만한 사정을 찾아보기 어렵다. 이러한 점에 비추어 볼 때, 참가인을 비롯한 골프강사는 각자 강습이 가능한 시간을 정하여 이 사건 사업장에 통보하였다고 보이고, 원고는 각 골프강사가 통보한 근무 가능 시간을 사업장에 게시함으로써 골프회원이 각자 편한 시간대에 강사를 선택할 기회를 부여하였다고 봄이 타당하다.

나아가 참가인을 비롯한 골프강사는 강습회원과 기존의 강습일정 및 시간을 별도로 조율하기도 하였고, 앞서 본 바와 같이 원고는 골프강사의 출퇴근 상황을 관리하지 않았으며, 골프강사는 근무시간 도중 신규 강습회원 모집을 위한 무료 강습 등의 영업활동을 하거나 개인적인 업무를 볼 수도 있었다. 그러므로 참가인이 강습시간 내에 이 사건 골프연습장에 방문하는 회원에게 수시로 골프강습을 해준 것은 각 강습회원과의 개별적 합의에 따른 결과로 보이고, 이러한 사정만으로 참가인이 원고가 정한 근무시간 및 장소에 종속되었다고 보기는 어렵다.

이 사건 사업장이 근로기준법의 적용 대상인지 여부 등에 관한 판단

이 사건 사업장의 본부장인 D는 이 사건 골프연습장의 회원이 참가인에 대한 불만을 제기하자, 이를 해결하기 위해 2017. 5. 12.경 참가인과 면담을 진행하였고, D가 참가인과 면담한 후 참가인을 퇴직 처리한 것에 대하여 원고는 이의를 제기한 바 없었다. D는 참가인과의 면담 과정에서 '원고가 D 본인에게 알아서 참가인 거취를 처리하라고 이야기를 했다'는 취지로 이야기 한 바 있다. 이러한 사정에 비추어 보면, D에 의한 참가인과의 계약해지 의사는 원고가 부여한 권한 범위 내에서 이루어진 것으로 봄이 타당하다.

한편, 근로기준법 제11조 제1항 본문은 "이 법은 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장에 적용한다."라고 규정하고, 같은 조 제2항은 "상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 대하여는 대통령령으로 정하는 바에 따라 이 법의 일부 규정을 적용할 수 있다."라고 규정하고 있다. 근로기준법 제11조 제3항, 근로기준법 시행령 제7조의2 제1항은 '상시 사용하는 근로자 수는 해당 사업 또는 사업장에서 법 적용 사유 발생일 전 1개월 동안 사용한 근로자의 연인원을 같은 기간 중의 가동 일수로 나누어 산정한다."라고 규정하는 한편, 근로기준법 시행령 제7조의2 제2항 각호에서 제1항의 산정방법에 의하여 상시 근로자의 수가 5명에 미달하거나 그 이상이더라도, 근로기준법의 적용을 의제 또는 배제하는 예외 사항을 두고 있다.

① 이 사건 사업장의 안내데스크 직원으로 ㉠ 2017. 4. 13.부터 같은 달 23일까지 주중에 L, M, 주말에 N, ㉡ 2017. 4. 24.부터 같은 달 30일까지 주중에 L, O, 주말에 N, ㉢ 2017. 5. 1.부터 같은 달 30일까지 주중에 L, O, 주말에 P가 각 근무하였고, ② 2017. 4. 13.부터 2017. 5. 12.까지 사이에 참가인(월, 화, 목, 금, 토)과 F(월, 화, 수, 금, 일)가 이 사건 사업장에서 골프강사로 각 근무하였으며, ③ 같은 기간 동안 이 사건 사업장의 휴무일은 이틀이었고, 그 기간에 이 사건 사업장에서 근무한 골프강사 및 안내데스크 직원의 연인원은 총 86명이다.

앞서 본 근로기준법 시행령 제7조의2 제1항의 규정에 따라 이 사건 사업장의 상시 근로자의 수를 산정하여 보면, 참가인이 D로부터 계약관계 종료의사를 통보받은 2017. 5. 12.경으로부터 1개월 전인 2017. 4. 13.부터 위 시기까지 원고가 사용한 근로자의 연인원 86명을 그 가동 일수인 28일로 나눈 3.07명(소수점 셋째 자리 반올림)이어서 상시 근로자의 수가 4명 이하이고, 달리 그러한 계산 결과에도 불구하고 근로기준법의 적용이 의제되는 예외 사유에 해당하지도 않으므로, 이 사건 사업장은 해고에 정당한 이유를 요구하는 근로기준법 제23조 제1항과 해고 사유 등의 서면통지를 규정한 같은 법 제27조의 규정은 적용되지 않는다.

소결