서울고등법원 2021. 9. 16. 선고 2020누57495 판결

원고는 2015. 10. 20.부터 2017. 10. 27.까지 관할세무서에 인천 중구 E, 1층에 소재한 일식음식점인 'F'(이하 '이 사건 음식점'이라 한다)의 사업자로 등록되어 있었던 사람이고, G(원고의 여동생이다)는 2017. 10.경부터 관할세무서에 이 사건 음식점의 사업자로 등록한 사람이다. 원고의 조카인 A은 2015. 10.경부터 이 사건 음식점에서 근무하였고, 참가인은 2018. 8. 22.부터 2018. 8. 30.까지 이 사건 음식점에서 직원으로 근무하였다.

A은 2018. 8. 29. 12:56경 참가인에게 '이 사건 음식점에서 함께 일하기 힘들 것 같다'는 취지의 문자메시지를 보냈고, 원고는 2018. 8. 30. 이 사건 음식점에 출근한 참가인에게 이 사건 음식점을 그만두라는 취지로 말하였다(이하 '이 사건 해고'라 한다).

참가인은 2018. 11. 5. 인천지방노동위원회에 원고, A 및 G를 피신청인으로 하여 '원고, A 및 G가 2018. 8. 30. 참가인을 부당하게 해고하였다'는 취지의 부당해고구제 신청을 하였다. 인천지방노동위원회는 2019. 1. 18. '이 사건 음식점이 상시 사용하는 근로자의 수는 A을 포함하여 5인 이상이기 때문에 이 사건 음식점은 근로기준법 제23조 제1항, 제28조가 적용되는 사업장이고, 참가인의 사용자인 원고의 참가인에 대한 해고는 해고의 사유와 시기를 서면으로 통지하지 않아 근로기준법 제27조를 위반하였다'는 이유로 '참가인의 원고에 대한 구제신청을 인정한다. 원고는 초심판정서를 송달받은 날부터 30일 이내에 참가인을 원직에 복직시키고 해고기간에 정상적으로 근로하였다면 받을 수 있었던 임금 상당액을 지급하라. 참가인의 A과 G에 대한 구제신청을 각 각하한다'는 취지의 판정(이하 '이 사건 초심판정')을 하였다.

원고와 A은 이에 불복하여 2019. 2. 21. 중앙노동위원회에 위 초심판정의 취소를 구하는 재심을 신청하였다. 중앙노동위원회는 2019. 4. 24. 위 초심판정과 같은 취지의 이유 및 '원고, A과 참가인 사이에 부제소합의가 있었다고 볼 수 없다'는 이유로 원고와 A의 재심신청을 기각하는 판정(이하 '이 사건 재심판정')을 하였다.

원고의 주장 요지

참가인은 의도적으로 근무를 태만히 하여 부당해고를 유도한 후 합의금 명목으로 돈을 갈취하기 위해 이 사건 음식점에 취업하였기 때문에 실질적으로 임금을 목적으로 종속적 관계에서 사용자에게 근로를 제공하는 근로자에 해당하지 않는다.

참가인은 중부지방고용노동청의 근로감독관에게 A이 해고예고수당 3,141,084원 및 최저임금 미달액 208,600원을 지급하여 주면 부당해고 문제를 포함하여 일체의 민형사상 소송이나 이의를 제기하지 않겠다는 의사를 밝혔고, A은 참가인의 위 말을 믿고 참가인에게 2018. 10. 31. 및 2018. 11. 1. 합계 3,351,684원을 지급하였기 때문에 A과 참가인 사이에는 부제소합의가 성립되었다.

원고는 자금 부족으로 이 사건 음식점을 운영할 수 없게 되어 2017. 7.경 이 사건 음식점에서 근무 중인 A에게 이 사건 음식점을 2억 6,000만 원에 양도하였고, A은 이모인 G로부터 위 양수대금을 차용하여 원고에게 지급한 후 양수대금을 차용하여 준 G의 명의로 이 사건 음식점에 관한 사업자등록을 마치고 그 무렵부터 이 사건 음식점을 실질적으로 운영하였기 때문에 참가인의 사용자는 원고가 아닌 A이고, 이 사건 음식점의 상시 사용하는 근로자 수는 5명 미만으로 근로기준법 제23조 제1항, 제27조가 적용되지 않는다.

관련 법령

인정사실

원고는 2015. 10. 20.경부터 이 사건 음식점을 운영하면서 자신이 운영하던 주식회사 H(이하 'H'이라 한다)을 통해 이 사건 음식점에 활어 등의 수산물을 공급하였고, 2017. 10. 27. 이 사건 음식점의 폐업신고를 한 후에도 이 사건 음식점에 수산물을 공급하였다.

G는 이 사건 음식점의 사업자등록이 된 2017. 10.경 이 사건 음식점이 소재한 건물의 임대인과 임대차계약을 체결하였고, 2017. 10. 18. 이 사건 음식점의 자금을 관리하기 위한 용도로 은행계좌(I은행 (계좌번호 1 생략), 이하 '이 사건 계좌')를 개설하여 A에게 제공한 후 실제 이 사건 음식점의 경영에는 관여하지 아니하였다.

이 사건 음식점에서 점장으로 근무하던 J이 2017. 10.경 퇴사한 후 A은 그 무렵부터 이 사건 음식점에서 '직원의 채용, 근로조건, 복무, 해고 등의 인사관리', '직원들에 대한 청소, 음식 재료 준비 및 조리 지시 등의 지휘·감독', '식자재, 음료수, 주류 등의 구매 및 대금 지급' 등의 업무를 하였다. A은 주로 이 사건 계좌를 이용하여 이 사건 음식점의 카드매출금 등을 입금받고, 직원들 급여 지급, 4대 보험료 납부, 거래처대금 지급 등을 하였는데, 일부 아르바이트 직원의 급여 지급, 거래처 대금 지급 등은 자신 명의의 계좌에 있는 돈으로 하기도 하였다.

참가인은 A이 작성한 채용공고를 보고 이 사건 음식점에 지원하였고, 2018. 8. 17.경 A, 이 사건 음식점의 직원인 K과 면접을 실시하였다. A은 면접과정에서 참가인과 근무일(주 6일), 근무시간(10:00부터 22:00까지), 월 급여(2,400,000원), 담당 업무(음식 조리 등 주방 보조 업무) 등 참가인의 근로조건에 관하여 구체적인 협의를 하였고, 면접이 종료된 후에는 참가인에게 이 사건 음식점으로 출근하라고 통지하였다.

참가인은 2018. 8. 29. A으로부터 해고 통지를 받고 같은 날 배우자인 L과 함께 이 사건 음식점을 찾아가 항의하며 해고가 부당하다는 취지의 말을 하였고, 이에 A은 참가인에게 내일부터 다시 출근하라는 취지의 말을 하였다. 참가인은 2018. 8. 30. 이 사건 음식점에 출근하였는데, 원고와 아래와 같은 취지의 대화를 나누었다.

참가인은 2018. 8. 31. 중부지방고용노동청에 원고, A이 해고예고수당 미지급, 최저임금 미지급, 근로계약서 미작성 등으로 근로기준법을 위반하였다는 취지의 진정을 제기하였고, 2018. 9. 20. 중부지방고용노동청에 위 진정과 관련한 조사를 받으면서 근로감독관에게 'A 측이 최저임금 미달액 208,600원 및 해고예고수당 3,141,084원을 지급할 경우 A 측의 처벌은 원하지 않고 부당해고 문제도 제기하지 않을 것이다'라고 말하였다. A과 근로감독관은 같은 날 조사에서 아래와 같이 문답하였다.

A은 L과 2018. 10. 30.부터 2018. 11. 1.까지 사이에 A이 참가인 측에 3,349,684원을 지급하면 참가인 측에서는 원고 등에 대하여 '취하'를 하겠다는 취지의 문자메시지를 주고받았다. A은 2018. 10. 31. M으로부터 1,500,000원을 이 사건 계좌로 이체받은 후 같은 날 참가인 측에 1,500,000원을, 2018. 11. 1. 동생인 N로부터 1,800,000원을 이 사건 계좌로 이체받은 후 같은 날 참가인 측에 1,849,684원을 각 이체하였다. L은 2018. 11. 2. A에게, 취하사유를 '해고예고수당 지급받았음. 최저임금위반 차액 지급받았음'으로 기재한 법률구조신청취하서 사진파일을 문자메시지로 보냈다.

인천지방검찰청의 담당 검사는 2019. 7. 9. 원고에 대하여 일부 근로기준법위반의 피의사실은 각하하고, 나머지 근로기준법위반 및 최저임금법위반에 대하여 '혐의없음(증거불충분)'을 이유로 불기소하는 결정을 하였는데, 위 불기소결정문에는 아래와 같은 내용이 기재되어 있다.

이 사건 계좌에서 인출된 돈 중 명목상 원고, AF(원고의 배우자이다), G 및 A과 관련된 것으로 보이는 내역은 아래 [표 1] 기재와 같다.

2018. 7.부터 2018. 8.까지 이 사건 음식점의 고용보험 피보험자로 신고된 사람은 A(2017. 10. 19. 취득)과 동생인 N(2018. 8. 16. 취득), T, K이다.

판단

참가인이 근로자인지 여부

부제소합의 존부

원고가 참가인의 사용자인지 여부

관련 규정 및 법리

구체적 판단

앞서 본 것과 같이 원고가 2015. 10.경 자신의 돈을 투자하여 이 사건 음식점을 개업한 이래 적어도 2017년 중반까지 이 사건 음식점을 운영해 왔고, 2017. 10.경 이 사건 음식점에 관하여 폐업신고를 하였으나 그에 이어 이 사건 음식점에 사업자등록을 한 사람은 원고의 여동생인 G였다. A은 위 기간동안 이 사건 음식점에서 직원으로 근무하였으며, 그 이후에도 이 사건 해고일인 2018. 8. 30.까지 이 사건 음식점에서 근무하였다. 원고는, A이 2017. 7.경 이 사건 음식점의 양수대금 2억 6,000만원을 G로부터 차용하여 원고에게 지급하였다고 주장하나, 갑 제3호증(G의 진술서)의 기재는 위 대여금에 관하여 구체적인 이자, 변제기를 정함이 없이 '돈을 갚는 조건은 월말 결산 후 A이 생활하고 남은 돈을 갚는 것으로 하였다'는 취지로서 2억 6,000만 원에 이르는 큰 금액을 대여하는 상황임을 고려하면 이를 쉽게 믿기 어려운 점, 그 밖에 G가 A을 위하여 2억 6,000만 원을 지급하였음을 인정할 금융자료 등 객관적 증거가 없는 점 등에 비추어 위 주장은 믿기 어렵다.

이 사건 음식점의 매출액이 입금된 이 사건 계좌에서, 위 [표 1] 기재와 같이 원고의 폐업신고일 무렵인 2017. 10. 27.경부터 이 사건 해고일 무렵인 2018. 8.27.경까지 원고 명의의 계좌로 10여 회에 걸쳐 합계 23,271,192원이 입금되었고(그 중 이 사건 음식점의 공과금 명목인 합계 14,973,821원을 제외하더라도 상당한 금액이다), 원고의 배우자인 AF 명의의 계좌로 10여 회에 걸쳐 합계 9,756,964원이 입금되었다. 원고는, AF이 2017. 10. 11. 원고 명의의 계좌를 통하여 G에게 5,500,000원을 대여한 후 그 이자를 포함하여 위와 같이 AF 명의 계좌로 분할 상환받은 것이라고 주장하면서 갑 제15호증의 1(계좌이체내역), 갑 제15호증의 2(AF의 확인서)를 증거로 제출하였다. 그러나 2017. 10. 27.부터 2018. 8. 1.경까지 AF 명의 계좌로 입금된 금원은 합계 9,756,964원에 이르는 점, 위 주장과 같이 AF이 금원 대여 시 이용하였던 원고의 계좌가 아닌 다른 계좌(AF 명의의 계좌)로 대여금을 변제받는 것은 매우 이례적이고, 위 AF의 확인서에도 대여금의 이자, 변제기 등에 관한 구체적인 설명이 없는 점 등에 비추어 보면 원고가 제출한 증거들만으로 위 주장을 인정할 수 없다.

한편 이 사건 계좌에서 A 명의의 계좌들로 위 [표 1]의 기재와 같이 2017. 11. 1.부터 2018. 8. 27.경까지 20여 회에 걸쳐 금원이 입금되었는데, 약 한 달 간격으로 약 150~200만 원의 금원이 정기적으로 입금되었다. A 명의 계좌에 2018. 3.경 입금된 금원은 50만 원에 불과하나 그 전 달인 2018. 2.경 약 300만 원이 입금되었고, 2018. 6.경 약 350만 원이 입금되었으나 그 다음 달인 2018. 7.경에는 입금된 금원이 없다. 이 사건 계좌에서 위와 같이 입금된 금원은 대부분 A 명의의 S은행 (계좌번호 2 생략) 계좌(갑 제12호증의 2)로 입금되어 카드대금이나 통신요금 등 A의 생활비로 사 용된 것으로 보이고, 위 계좌는 이 사건 음식점의 운영비로 지출된 내역이 있는 A 명의의 S은행 (계좌번호 3 생략) 계좌(갑 제12호증의 1)와는 구별된다.

앞서 본 것과 같이 A이 2018. 8. 29. 해고 통지에 항의하는 참가인과 이야기한 후 다음날부터 다시 출근하라고 하였음에도, 원고는 그에 반하여 2018. 8. 30. 참가인에게 이 사건 해고를 통지하면서, '내가 A보고 6일 동안 일한 거 내가 계산을 해준다 그랬다. 내가 이 사건 음식점에 5억 8천만 원을 투자하였다. 정산은 이따 A에게 해주라고 하겠다'고 말하였다. 또한 원고는 같은 날 참가인과 전화통화에서도 자신이 이 사건 음식점의 사장임을 긍정하는 취지의 언급을 하기도 하였다.

A이 2017. 10.경부터 이 사건 음식점에서 직원의 인사관리, 직원들에 대한 청소, 음식 재료 준비, 조리 등의 지휘·감독, 수입·지출의 총괄 등을 해 왔고, 참가인과 근로조건의 협의를 마친 후 근로계약을 체결하였으며 참가인에게 처음 해고를 통지하기도 한 사실은 인정되나, A의 원고의 조카로서 그 이전부터 이 사건 음식점의 직원으로 근무해 왔던 점 등 앞서 본 사정들에 비추어 보면, 이 사건 음식점의 사업주인 원고로부터 포괄적인 위임을 받고 이를 행한 것이라고 볼 수 있다.

A은 2018. 9. 20. 중부지방고용노동청에서 조사를 받으면서, 이 사건 음식점에서 자신의 직책은 점장이고, 이 사건 음식점의 상시근로자는 자신을 포함하여 5명이라는 취지로 답변하였다.

인터넷의 기업정보 사이트 및 구인구직 사이트 등에도 이 사건 음식점의 대표자로 원고의 이름이 기재되어 있다.

이 사건 음식점의 상시근로자의 수가 5명 이상인지 여부

인정사실

원고는 이 사건 초심판정 및 이 사건 재심판정 과정에서 이 사건 음식점의 상시근로자 수를 아래 [표 2]와 같이 정리하여 제출하였다.

이 사건 음식점의 일용근로자로 2018. 7.경 AA(4일), 2018. 8.경 Z(7일), AC(4일), AE(7일)이 신고되어 있었는데, AE이 신고되어 있던 날짜는 2018. 8. 1., 2018. 8. 2., 2018. 8. 5.부터 2018. 8. 10.까지이다.

구체적 판단

이 사건 해고절차의 위법성

소결론