서울고등법원 2022. 12. 16. 선고 2022나2011010 판결

원고는 제1심에서, ① 주위적으로 최저임금법 제6조 제5항 시행 이후 근로시간이나 근로형태에 변경이 없음에도 불구하고 소정근로시간을 단축한 합의가 탈법행위로서 무효임을 전제로, 기존 소정근로시간인 1일 6시간 40분을 기초로 재산정한 최저임금과기 지급 임금의 차액 및 위 최저임금 차액을 반영하여 다시 산정한 퇴직금과 기 지급 퇴직금 차액의 지급을 구하고, ② 예비적으로 소정근로시간 단축합의가 유효함을 전제로, 단축된 소정근로시간을 기초로 재산정한 최저임금과 기 지급 임금의 차액 및 그 최저임금 차액을 반영하여 다시 산정한 퇴직금과 기 지급 퇴직금 차액의 지급을 구하였다.

제1심 법원은 원고의 주위적 청구를 기각하고, 예비적 청구를 일부 인용하였다. 이에 대하여 피고만이 예비적 청구 중 피고 패소 부분에 대하여 항소를 제기하였으므로, 이 법원의 심판대상은 예비적 청구 부분에 한정된다.

이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는, 제1심판결 이유 중 일부를 아래 제3항과 같이 고쳐 쓰거나 추가하는 외에는 제1심판결의 해당부분과 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 약어 포함하여 이를 인용한다(다만, 분리·확정된 제1심 공동원고들 및 공동피고들에 관한 부분은 제외한다).

『조), 그 효력을 인정할 수 없는 점, 원고가 퇴직금지급신청서를 작성할 당시 최저임금 등과 관련된 구체적인 분쟁이 없었으므로, 소정근로시간 단축 합의가 이 사건 특례조항의 적용을 잠탈하기 위한 탈법행위로서 무효인지 여부를 다투는 분쟁까지 예상하고 위 서류를 작성하였다고 보기 어려운 점 등을 종합하면, 위 인정사실만으로는 원고와 피고 사이에 부제소합의가 성립되었다고 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 피고의 본안 전 항변은 받아들이지 아니한다.』

『이에 대하여 피고는, 2018. 6. 12. 법률 제15666호로 개정되어 2019. 1. 1. 시행된 현행 최저임금법에 따라 소정근로의 대가로 지급되는 복리후생비는 ‘월 1회 이상’ 지급되지 않더라도 비교대상임금에 포함된다고 주장한다. 그러나 이 사건 특례조항 및 최저임금법 시행령 제5조의3에 의하면, 일반택시운송사업에서 운전업무에 종사하는 근로자의 최저임금에 산입되는 임금, 즉 비교대상 임금은 생산고에 따른 임금을 제외하되 단체협약, 취업규칙, 근로계약에 정해진 지급 조건과 지급률에 따라 ‘매월 1회 이상’ 지급하는 임금을 말하며, 다만 소정근로시간 또는 소정의 근로일에 대하여 지급하는 임금 외의 임금과 근로자의 생활 보조와 복리후생을 위하여 지급하는 임금은 여기서 제외된다. 위와 같은 최저임금법령의 규정 내용에 임금의 최저수준을 보장하여 근로자의 생활안정과 노동력의 질적 향상을 꾀할 것을 목적으로 하는 최저임금법의 입법취지에 비추어 보면, 매월 지급되지 않는 임금은 그것이 소정근로에 대한 임금이라고 하더라도 비교대상 임금에 산입되지 않는다고 보아야 한다. 따라서 피고의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다.』

『없다(이에 대하여 피고는, 운전직으로 근무하던 원고가 2019. 2.부터 내근 정규직으로 근무하고자 하여 2019. 1.분 소정근로에 대한 임금을 기타수당으로 710,000원, 기타수당 1로 300,000원을 합산하여 지급하였으므로, 위 기타수당은 비교대상임금에 산입되어야 한다고 주장한다. 그러나 피고가 2019. 1.경 원고에게 지급한 ‘기타수당’과 ‘기타수당 1’이 소정근로시간 또는 소정의 근로일에 대하여 매월 1회 지급하는 임금에 해당한다는 아무런 증거가 없으므로 피고의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다).』

『한편, 피고는 부가가치세 감면분 선지급금도 비교대상임금에 포함되어야 한다고 주장한다.

살피건대, 피고의 2017년 임금협정서(을나 제10호증의 3) 제24조에는 ‘조세특례제한법 제106조의7 제1, 2항에 따라 부가가치세 감면분을 지급한다.’고 규정되어 있고, 위 임금협정서 별지 ‘월정액급여 임금표준산정예시표’에는 피고가 그 소속 택시운전 근로자들에게 ‘부가세환급 선지급금’을 지급하는 것으로 기재되어 있다. 그러나 피고의 2017년 임금협정서 제24조 소정의 부가가치세 감면분 선지급금은 비교대상 임금에 포함된다고 볼 수 없으므로, 피고의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다. 상세한 이유는 다음과 같다.

구 조세특례제한법(2004. 12. 31. 법률 제7322호로 개정된 것)은 제106조의4 제2항으로 “부가가치세 경감세액은 건설교통부장관이 정하는 바에 따라 일반택시 운수종사자의 처우개선 및 복지향상에 사용한다.”는 규정을 신설하였다. 이후 부가가치세 경감세액을 일반택시 운수종사자에게 현금으로 지급하게 함으로써 그의 실질적인 처우개선을 도모하려는 목적에서 2010. 5. 14. 법률 제10285호로 개정된 조세특례제한법 제106조의7 제2항은 “일반택시 운송사업자는 부가가치세 경감세액 전액을 국토해양부장관이 정하는 바에 따라 경감된 부가가치세의 확정신고 납부기한 종료일부터 1개월 이내에 일반택시 운수종사자에게 현금으로 지급하여야 한다. 이 경우 일반택시 운송사업자는 지급하는 현금이 부가가치세 경감세액임을 일반택시 운수종사자에게 알려야 한다.”고 규정하였으며, 위 개정조항은 ‘2010. 7. 1.’이 속하는 과세기간 경감분부터 적용되었다(같은 법 부칙 제4조). 이에 따라 국토해양부장관의 ‘택시 부가세 경감세액 사용지침’은 “일반택시 운송사업자는 부가세 확정신고 납부기한 종료일부터 1개월 이내에 운수종사자에게 부가세 경감세액을 전액 현금 지급하는 것을 원칙으로 하고, 다만 노․사 합의에 의하여 부가세 확정신고 납부기한 종료일로부터 1개월 전이라도 매월 선지급할 수 있으며, 노․사가 합의할 경우 기본급, 수당으로 지급가능하다.”는 취지로 개정되었다(2010. 7. 국토해양부장관 지침).

이와 같이 조세특례제한법 제106조의7 제2항 규정은 부가가치세 경감세액을 일반택시 운수종사자에게 현금으로 지급하게 함으로써 그의 실질적인 처우개선을 도모하려는 목적에서 마련된 규정인바, 이러한 규정의 내용, 입법연혁과 목적, 제도적 취지 등을 종합하여 보면, 일반택시 운수종사자에게 현금으로 지급되는 부가가치세 경감세액은 일반택시 운수종사자의 처우개선과 복지향상을 위해 지급되는 것이어서 최저임금법 시행령 제5조의3 단서 제2호에 따라 일반택시 운수종사자의 최저임금에 산입할 수 없는 ‘근로자의 생활보조와 복리후생을 위하여 지급하는 임금’에 해당한다고 봄이 타당하다(대법원 2015. 2. 26. 선고 2012두22003 판결 등 참조).

한편 2009. 6.경 작성된 노동부의 최저임금법 시행령 설명자료 및 시행지침(을나 제27호증)에는 ‘노사가 부가세 환급금 규모 등을 감안하여 생산수당 등의 명목으로 임금 항목을 신설하여 매월 1회 이상 지급할 경우 최저임금 산입범위에 포함되는 것으로 봄’이라고 설명되어 있다. 그러나 위 지침은 행정청 내부의 사무처리지침에 불과하여 법규적 효력이 없으므로 대외적으로 국민이나 법원을 구속하는 효력이 없다.

앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 월별 최저임금액 산정을 위한 근무일수에 인정근무일이 포함된다고 봄이 타당하다.

『이에 대하여 피고는, 2018. 2.분 소정근로시간 산정에 적용되는 피고의 2015년 임금협정서(을나 제10호증의 2) 제4조 제1항, 제5조에 따르면, 2018. 2.분 소정근로시간은 155시간이 아니라 144시간(1일 6시간 × 2월 만근일 24일)이라고 주장한다. 살피건대, 피고가 2월을 제외한 나머지 달은 26일을 만근으로, 2월은 그 말일이 29일인 경우 25일을, 28일인 경우 24일을 각 만근으로 규정한 사실은 앞서 본 바와 같다. 이에 따라 2018년 12개월에 대한 월별 소정근로시간을 산술평균하면 155시간[=[(6시간 × 26일 × 11개월) + (6시간 × 24일 × 1개월)] ÷ 12개월]이 되므로 2018. 2.분 소정근로시간은 155시간이 된다. 따라서 피고의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다.』

『(5) 피고는, 원고가 2019. 1. 21. 운전직에서 퇴사한 후 2019. 2. 1. 배차 관련 내근 정규직으로 다시 입사하였으므로 원고의 퇴직금은 2017. 5. 1.부터 2019. 1. 31.까지만 근속기간으로 하여 산정되어야 하고, 평균임금도 2019. 1. 이전 3개월 동안의 임금을 기준으로 하여 산정되어야 한다고 주장한다.

살피건대, 을 제38 내지 41호증의 각 기재에 의하면, 원고는 2017. 5. 1. 피고에 운전직으로 입사하여 근무하다가 2019. 1. 21.경 운전직에서 퇴사하고, 2019. 2. 1. 내근 사무직으로 재입사하여 2019. 3. 31.까지 근무하다가 다시 퇴사하고, 2019. 4. 1. 다시 운전직으로 재입사하여 근무하다가 2019. 11. 30. 사직한 것으로 되어 있다.

그러나 을 제37 내지 41호증, 을나 제33호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 원고의 2019. 1. 21.경 운전직 퇴사 및 내근 정규직으로 재입사, 2019. 3. 31.경 내근 정규직 퇴사 및 운전직 재입사 행위는 실질적으로는 피고와 근로관계를 유지하면서 형식적으로만 퇴직 후 재입사의 형식을 거친 경우로서, 비진의 의사표시 또는 통정허위표시에 해당한다고 봄이 타당하다. 따라서 원고의 계속근로기간은 단절되지 않았으므로 피고의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다.

1)에는 입사일자로 2017. 5. 1., 퇴사일자로 2019. 1. 31.이 기재되어 있고, 부동문자로 “기타수당은 퇴직에 따른 제금품청산으로 인한 일체의 금품임을 확인함. 앞으로 본 퇴직금 수령에 대하여 민형사상에 이의를 제기치 아니할 것을 확약함”이라고 기재되어 있다. 그러나 원고가 위 퇴직금신청서에 서명, 날인할 당시 원고는 내근직으로 실제 근무하고 있었으므로 위 신청서에 2019. 1. 31.이 퇴사일로 기재되어 있다고 하더라도, 당시 원고와 피고 사이의 근로관계가 단절되었다고 보기는 어렵다.』

『피고는 원고에게 미지급 최저임금 587,981원, 미지급 퇴직금 1,418,718원 합계 2,006,699원 및 이에 대한 지연이자를 지급할 의무가 있다.

그런데 불이익변경 금지의 원칙상 제1심판결을 항소인인 피고에게 불이익하게 변경할 수는 없다. 한편, 불이익변경에 해당하는지 여부는 소송물 별로 각각 따로 비교하여 판단하여야 하고, 별개의 소송물을 합산한 전체 금액을 기준으로 판단하여서는 아니 되므로(대법원 2009. 6. 11. 선고 2009다12399 판결 등 참조), 원고에 대한 미지급 최저임금은 불이익변경금지원칙에 따라 제1심판결의 인용 금액인 442,192원이 되고, 미지급 퇴직금은 이 법원에서 인정하는 1,418,718원이 된다.

따라서 피고는 미지급 최저임금 442,192원 및 미지급 퇴직금 1,418,718원 합계 1,860,910원 및 그중 미지급 최저임금 442,192원에 대하여는 원고가 구하는 바에 따라 이 사건 소장부본 송달일 다음날인 2020. 6. 4.부터 피고가 그 이행의무의 존재 여부나 범위에 관하여 다투는 것이 적절하다고 인정되는 제1심판결 선고일인 2022. 2. 10.까지는 상법이 정한 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 근로기준법 제37조, 같은 법 시행령 제17조가 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연이자를 지급하고, 미지급 퇴직금 1,418,718원에 대하여는 위 2020. 6. 4.부터 피고가 그 이행의무의 존재 여부나 범위에 관하여 다투는 것이 적절하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2022. 12. 16.까지는 상법이 정한 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 근로기준법 제37조, 같은 법 시행령 제17조가 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연이자를 지급할 의무가 있다.』

그렇다면, 원고의 예비적 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 한다. 이와 일부 결론을 달리한 제1심판결 중 위 인정 금액을 초과하여 지급을 명한 피고 패소 부분은 부당하므로 이를 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각하며, 피고의 나머지 항소는 이유 없으므로 이를 기각하기로 한다.

판사 윤강열(재판장) 양시훈 정현경