서울고등법원 2023. 5. 11. 선고 2022누49580 판결

이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는, 아래와 같이 제1심판결문 해당 부분을 고치거나 추가하는 것 외에는 제1심판결의 이유 부분 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

[고치거나 추가하는 부분]

｢ 1) 구 고용보험법 제47조 제1항은 ‘수급자격자는 실업의 인정을 받으려 하는 기간(실업인정대상기간) 중에 고용노동부령으로 정하는 기준에 해당하는 취업을 한 경우에는 그 사실을 직업안정기관의 장에게 신고하여야 한다’고 규정하고, 구 고용보험법 시행령(2017. 12. 12. 대통령령 제28469호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제69조 제1항은 ‘수급자격자는 법 제47조 제1항에 따라 근로한 사실이 있는 경우에는 그 근로를 제공한 날 이후 최초의 실업인정일에 제출하는 실업인정신청서에 그 사실을 적어야 한다’고 규정하며, 같은 조 제2항은 ‘제1항에 따른 근로의 제공이 취업에 해당하는지의 판단 기준은 고용노동부령으로 정한다’라고 규정하고 있다. 이에 따라 구 고용보험법 시행규칙(2017. 12. 28. 고용노동부령 제209호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제92조는 ‘영 제69조 제2항에 따라 수급자격자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 취업한 것으로 본다’고 규정하면서 ‘생업을 목적으로 3개월 이상 계속하여 근로를 제공하는 경우’(제2호), ‘근로 제공의 대가로 임금 등 어떠한 명칭으로든지 법 제46조에 따른 구 직급여일액 이상을 수령하는 경우’(제4호), ‘상업․농업 등 가업에 종사(무급 가사종사자를 포함한다)하거나 다른 사람의 사업에 참여하여 근로를 제공함으로써 다른 사업에 상시 취직하기가 곤란하다고 인정되는 경우’(제5호), ‘세법에 따라 사업자등록을 한 경우’(제6호), ‘그 밖에 사회통념상 취업을 하였다고 인정되는 경우’(제7호)를 ‘취업’한 것으로 본다고 규정하고 있어 그 범위가 매우 넓고, 구 고용보험법 시행령 제69조 제2항의 취지상 근로의 제공이 취업과 동일한 정도일 것까지 요하는 것은 아니므로, 구 고용보험법 제47조 제1항에 따른 신고대상인 근로의 제공이라 함은 법령상 취업으로 인정되는 경우는 물론 그에 이르지 않는 정도의 것(무급, 임시직 등)이라 하더라도 취업으로 볼 여지가 있거나 문제될 수 있는 상당한 범위의 것도 포함하고, 근로기준법 상의 ‘근로자’의 지위에서 제공하는 근로의 개념과 동일하다고 볼 수 없다. ｣

｢ 마) 피고가 구직급여 수급자격자에게 배부하는 취업희망카드(을 제22호증)에는 ‘수입․소득․일당 발생 여부와 관계없이 하루라도 근로제공 사실이 있을 경우에는 해당 실업인정일에 반드시 신고’하라는 내용이 기재되어 있다. 그런데 원고는 앞서 본 바와 같이 피고 담당자에게 조기재취업 수당의 수령 가능 여부에 대하여 문의하였을 뿐 구직급여 수급자로서 신고하여야 하는 ‘취업’에 해당하는지 여부에 대해 실업인정 담당자에게 원고의 일용 근로 제공 및 소득발생 사실이나 직종 등에 대해 묻거나 상담을 받은 바 없다. 원고는 피의자신문 당시 4대 보험이 적용되지 않는 근로자이기 때문에 신고할 필요가 없다고 생각하여 신고하지 않은 것이라고 진술하였는바, 원고가 실업인정일에 담당자에게 취업에 대한 신고를 하지 않은 데에 어떠한 정당한 사유가 있다고 보기도 어렵다. ｣

｢ 바) 원고가 ‘이 사건 조합으로부터 임금을 받지 못하여 위 조합이 근로기준법을 위반하였고, 위 조합 위원장이 노동조합 및 노동관계조정법상 부당노동행위를 하였다’고 신고한 사건에서 수사기관이 원고가 이 사건 조합과 근로계약을 체결한 근로자가 아니라는 이유로 불기소(혐의없음) 의견으로 송치한 사실은 인정된다. 그러나 위와 같은 불기소의 주된 취지는 이 사건 조합이 노동조합 및 노동관계조정법 제2조 제4호에 따른 노동조합으로서 직업안정법 제33조에 따른 근로자공급사업허가를 받아 항만운송사업자 등에게 항운노동조합원을 공급하는 조합을 말하는 것으로서(항만인력공급체제의 개편을 위한 지원특별법 제2조 제2호), 원고가 이 사건 조합에 사용․종속된 상태가 아닌 도급제 일용 근로자의 지위에서 이 사건 조합에 근로를 제공하여 이 사건 조합이 원고와 근로계약 관계에 있는 사용자에 해당하지 않는다는 것이지, 원고가 이 사건 조합에 근로를 제공하지 않았다거나 이 사건 조합으로부터 근로 제공에 대한 대가를 수령하지 않았다는 것이 아니다. 여기에 앞서 본 바와 같이 구 고용보험법 시행규칙 제92조는 근로계약을 체결한 근로자에 국한되지 않고 일용 근로나 명칭을 불문하고 근로 제공의 대가로 구직급여일액 이상의 돈을 수령하는 경우를 신고 대상인 ‘취업’에 해당한다고 규정하고 있는 이상, 원고가 신고한 위 사건에 대하여 불기소 처분이 있다고 하더라도 이 사건 조합에서 원고의 근로가 구직급여 수급자의 신고 대상인 ‘취업’에 해당하다고 보는 것이 위법하다고 볼 수 없다(어떠한 노무제공 및 이용관계가 근로기준법 등이 적용되는 근로계약관계에 해당하는지를 판단함에 있어서는 그 계약이나 관계의 형식이 아니라 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지를 기준으로 판단되어야 하는 것이고, 원고가 일용 근로 제공의 대가로 돈을 지급받은 이상 근로자에 해당하는지 여부와 관계없이 구 고용보험법 시행규칙 제92조 제4호에서 정한 ‘취업’에 해당함은 법문상 명백하다). ｣

｢ 3) 구 고용보험법 제61조 및 제62조 제1항의 ‘거짓이나 그 밖의 부정한 방법'이라고 함은 일반적으로 수급자격 없는 사람이 수급자격을 가장하거나 취업사실 또는 소득의 발생사실 등을 감추기 위하여 행하는 일체의 부정행위를 말하는 것으로서 명백한 근로소득이 있는 자가 구직급여를 받기 위하여 법이 정하는 소득의 신고를 하지 아니하는 행위도 이에 해당한다고 볼 것이다(대법원 2003. 9. 5. 선고 2001두2270 판결 등 참조). 원고는 이 사건 조합원으로서 앞서 본 바와 같이 2회 차 실업인정대상기간부터 6회 차 실업인정대상기간 내에 89일 동안 일용 근로를 제공하여 ‘취업’을 하였음에도 각 실업인정일에 피고에게 신고하지 아니하고 구직급여를 지급받았다고 할 것이므로, 원고는 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 구직급여를 지급받은 자에 해당한다고 봄이 타당하다. 따라서 원고에게 실업급여 지급제한, 반환명령 및 추가징수 결정을 한 이 사건 처분은 적법하다. ｣

그렇다면 원고의 청구는 이유 없어 기각하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 함상훈(재판장) 표현덕 박영욱