서울고등법원 2024. 7. 19. 선고 2023누33292 판결

원고는 변호사의 직무에 속하는 업무를 목적으로 2019. 2. 13.경 법무법인 D로부터 분리.신설된 법무법인이고, 대표자는 변호사 F이다.

참가인은 2018. 9. 10. 법무법인 D와 사이에 고용 변호사로 근로계약을 체결하여 법무법인 D의 소속 변호사로 근무하다가 2019. 3. 1. 분리.신설된 원고로 고용승계가 된 변호사이다(이하 법무법인 D 및 원고와 사이의 일련의 근로관계를 통틀어 ‘이 사건 근로관계’라고 한다).

참가인은 둘째 자녀를 임신하여 출산을 3개월 정도 앞둔 시점인 2020. 10.경 원고에게, 출산 준비를 겸하여 첫째 자녀에 대한 육아휴직을 약 3개월(2020. 11. 1. ~ 2021. 1.경까지) 사용하다가 2021. 1.말경에 둘째 자녀를 출산하면 그때부터 출산휴가(출산일부터 약 90일)로 변경하여 출산휴가를 마친 후 2021. 4. 25.경에 복직하겠다는 취지의 육아휴직 및 출산휴가 계획안을 제출하였다. 참가인이 제출한 육아휴직 및 출산휴가 계획안의 요지는 아래와 같다.

참가인은 2020. 11. 1.부터 육아휴직을 이유로 출근하지 아니하였다. 참가인은 육아휴직 중이던 2021. 1. 20. 둘째 아이를 출산함에 따라 곧바로 육아휴직을 출산휴가로 전환하였고, 이로써 예정된 출산휴가 종료일 또는 사무실 출근일은 2021. 4. 19.경이었다.

참가인은 출산휴가 중이던 2021. 4. 9. 원고의 총무부장 H으로부터 ‘원고의 대표자 F가 참가인에게 출산휴가를 마친 후에 더 이상 사무실에 출근하지 말라고 한다’는 취지의 말을 전해 듣고 2021. 4. 12. F에게 연락하여 그에 대한 확인을 요청하였다. F는 2021. 4. 13. 참가인에게 ”B 변호사님과 회사의 실질적 근로관계는 지난 출산 준비로 인한 이석 시에 종료되었습니다.”라는 내용이 포함된 문자메시지를 보냈고, 참가인은 2021. 4. 19. 이후 원고의 사무실에 출근하지 않았다(이하 ‘이 사건 근로관계 종료’라고 한다).

참가인은 2021. 6. 14. 서울지방노동위원회에 ’2021. 4. 13. 자 이 사건 근로관계 종료는 부당해고에 해당한다‘고 주장하면서 해고가 무효임을 전제로 참가인의 원직복직 및 해고기간에 정상적으로 근로하였다면 받을 수 있었던 임금 상당액의 지급을 구하는 취지의 구제신청(I)을 하였다. 서울지방노동위원회는 2021. 8. 9. 참가인의 구제신청을 인용하는 초심판정을 하면서 원고에게 ’초심판정서를 송달받은 날부터 30일 이내에 참가인을 원직복직 시키고 해고기간에 정상적으로 근로하였다면 받을 수 있었던 임금상당액을 지급할 것‘을 명하였다(이하 ’이 사건 구제명령‘이라 한다). 원고는 2021. 9. 10. 위 초심판정서를 수령하였다.

원고는 2021. 9. 17. 중앙노동위원회에 ’이 사건 근로관계 종료는 원고와 참가인 사이의 합의에 의한 것이고 참가인이 주장하는 해고는 존재하지 아니한다. 참가인에게는 진정한 복직의사가 없다‘고 주장하면서 ’초심판정을 취소하고 구제신청을 기각하거나 각하해 달라‘는 취지의 재심신청(C)을 하였다. 중앙노동위원회는 2021. 11. 19. 원고의 재심신청을 기각하였다(이하 ’이 사건 재심판정‘이라 한다). [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증, 을가 제1 내지 3호증, 을나 제1 내지 4호증의 각 기재(가지번호 포함, 이하 같다), 변론 전체의 취지 2. 이 사건 재심판정의 적법 여부에 관하여 가. 원고 주장의 요지 1) 원고는, 참가인이 노동위원회에 구제신청을 한 후 2021. 9. 16. 자 건강보험 지위 상실취소 신고 등을 통해 참가인을 소급하여 원고의 소속 변호사로 복직시켰음에도, 참가인은 법무법인 J의 구성원 변호사로 근무를 하면서 노동위원회에 이 사건 해고의 무효를 다투는 구제신청 절차를 진행하였다. 참가인이 강행법규인 변호사법 제48조 제3항에 위반하여 양립 불가능한 지위에서 노동위원회에 구제신청을 한 것은 위법하다.

이 사건 근로관계 종료는 2020. 10. 31.경 원고와 참가인 사이의 진정한 합의에 따라 이루어진 것이다. 고액의 급여를 지급받고 고용 및 재취업이 비교적 용이한 변호사 업계의 특성상 여성 변호사의 출산 시 기존의 근로관계를 종료하는 것은 원고 및 변호사 업계의 오래된 관행으로서, 원고 소속의 다른 여성 변호사들도 출산과 동시에 회사를 사직하였다. 참가인도 이러한 관행을 잘 알면서 육아휴직 및 출산휴가에 들어간 것이며, 사직을 전제로 2020. 11. 1.경 담당하던 사건을 모두 다른 변호사들에게 인수인계해 주었고, 2020. 10. 31.까지로 산정된 퇴직금을 원고로부터 이의 없이 수령하였다. 특히 참가인은 그 이전부터 다른 변호사들과 공동으로 별개의 사업체인 법무법인 J의 설립을 준비하였고 현재 위 법무법인의 구성원 변호사로 활동하고 있기도 하다. 원고는 참가인이 갑자기 태도를 번복하자 참가인의 의사를 존중하여 원직에 복직시키기 위해 4회에 걸쳐 참가인에게 근로개시 통보를 하였으나 참가인은 납득할 수 없는 사유로 거절하였다. 참가인은 처음부터 복직할 의사가 없었다. 그럼에도 원고가 참가인을 일방적으로 해고하였다고 본 이 사건 재심판정은 위법하다.

참가인은 원고의 진정성 있고 적극적인 일련의 원직복직을 위한 조치에도 불구하고 다른 법무법인의 구성원으로 계속 활동하면서 스스로 복직을 거부하고 있고, 오히려 사용자인 원고를 상대로 해고예고수당의 지급을 구하는 민사소송을 제기하거나 서울지방고용노동청에 진정을 제기하면서 다툼을 계속함으로써 근로의사가 없음을 명백히 하고 있다. 참가인에 대해서는 처음부터 구제신청을 할 이익이 없었거나 적어도 구제이익이 사후에 소멸하였으므로, 이 사건 구제명령은 부적법하여 취소되어야 함에도 불구하고 이와 달리 판단한 이 사건 재심판정은 위법하다.

관계 법령 별지 관계 법령 기재와 같다.

인정사실

참가인이 F에게 육아휴직 및 출산휴가 계획안의 승인을 요청할 무렵인 2020. 10. 22. ~ 10. 23. F와 사이에 주고받은 문자메시지 내용은 아래와 같다.

원고는 참가인이 육아휴직을 개시한 직후인 2020. 11. 4. 근로복지공단에 참가인의 첫째 자녀에 대한 육아휴직(2020. 11. 1.부터 2021. 1. 31.까지)을 신고하였고, 참가인으로부터 2021. 1. 20. 둘째 아이를 출산하였다는 통보를 받고 기존의 육아휴직을 출산휴가로 전환하기로 하면서 2021. 2. 15. 근로복지공단에 참가인의 둘째 자녀에 대한 출산휴가(2021. 1. 20.부터 2021. 4. 19.까지)를 신고하는 절차를 마쳤다.

참가인이 원고의 총무부장 H으로부터 출근 여부에 대한 F의 전달사항을 전해들은 후 이 사건 근로관계 종료가 있기까지의 2021. 4. 12. ~ 4. 13. 기간 중에 F와 사이에 주고받은 문자메시지의 내용은 아래와 같다. 직으로 알고 있었기에 5/3 출근을 앞두고 여러 가지 준비를 하고 있었습니다.

원고는 2021. 6. 1. 근로복지공단에 참가인의 피보험자자격 상실사유를 ‘경영상 필요 및 회사불황으로 인원감축 등에 의한 퇴사’로, 그 상세상실사유를 ‘회사사정으로 퇴사’로 각각 적시하고, 참가인의 당해 연도 보수총액을 ’9,000,000원‘으로 하여 참가인에 대한 고용보험 상실 신고를 하였다.

원고는, 참가인의 근속기간을 2018. 9. 10.부터 2020. 10. 31.까지(26개월)로, 퇴직일 직전 3개월 평균임금을 211,956원으로 하여, 그 퇴직금액을 13,640,675원으로, 소득세 등을 공제한 차인지급액을 13,228,795원으로 각각 산정한 다음, 위 차인지급액에서 다시 8,588,120원을 공제한 잔액인 4,640,675원(=13,228,795원-8,588,120원)만을 퇴직금 명목으로 2021. 6. 18. 참가인의 예금계좌에 송금하였다.

이에 참가인은 2021. 6. 18. 서울지방고용노동청에 F를 상대로 해고 제한 규정위반, 해고 예고수당 미지급 등에 관하여 진정을 제기하였고, 조사결과 그 혐의가 인정되어 F에 대한 위 진정사건은 2021. 12.경 검찰에 송치되었다. 서울중앙지방검찰청 검사는 2022. 1.경 F에 대해「참가인과의 근로계약 체결 시 근로조건이 명시된 서면을 교부하지 아니하였고(이하 ’근로조건 미명시의 점‘이라 한다), 산전.산후의 여성 근로자가 휴업한 기간과 그 후 30일 간은 해고가 금지됨에도 산후휴가 기간이 지나지 아니한 ”2021. 4. 13.“에 참가인을 해고하였으며(이하 ’해고제한규정 위반의 점‘이라 한다), 참가인을 사전 예고 없이 해고하면서 해고예고수당으로 8,427,137원을 지급하지 아니하였다(이하 ’해고예고수당 미지급의 점‘이라 한다)」는, 근로기준법 위반의 공소사실에 대하여 약식기소를 하였고, 서울중앙지방법원은 F에 대해 벌금 300만 원의 약식명령을 발령하였다. F는 위 약식명령에 대해 정식재판을 청구하였고, 서울중앙지방법원(2022고정598)은 2022. 11. 10. F에 대해 근로조건 미명시의 점, 해고제한규정 위반의 점, 해고예고수당 미지급의 점 등 범죄사실 전부를 유죄로 인정하면서 벌금 300만 원을 선고하였다. 위 판결에 대해 F가 위 법원(2022노3127)에 항소하였는데, 위 법원은 2024. 1. 11. 해고의 존부에 관하여 다투는 F의 항소이유 주장은 모두 배척하면서, 직권으로 형이 과중하다고 판단하여 원심판결을 파기하고 F에 대해 벌금(300만 원)형의 선고를 유예하는 판결을 선고하였다(위 항소심판결은 F가 상고하지 아니함에 따라 그 무렵 확정된 것으로 보인다. 이하 확정된 위 항소심판결을 ’이 사건 관련 형사판결‘이라 한다).

원고는 참가인이 서울지방노동위원회에 구제신청을 한 직후인 2021. 6. 21. 참가인에게 ”귀하와 우리 법인 사이의 종전 근로관계의 경위에 대하여는 귀하가 주장하는 것과는 상이함을 밝혀 둡니다.“라는 내용과 함께, 구체적인 일자(2021. 7. 1.)를 명시하여 원고의 사무실로 출근하여 업무의 인수인계를 받을 것을 요구하는 통보(이하 ’1차 근로개시 통보‘라고 한다)를 하였다. 이에 참가인은 2021. 6. 23. 원고에게 ’1차 근로개시 통보에 의한 원고의 복직에 관한 지시에 진정성이 의심 된다‘고 하면서 ’가사도 우미를 구하지 못하는 등 복직에 대한 준비가 갖추어지지 아니하여 다시 육아휴직을 신청할 계획임‘을 밝히고 ’해고기간 중의 임금상당액과 해고예고 수당을 지급할 것‘을 요구하였다. 이에 대해 원고는 별다른 답변을 하지 아니한 채 2021. 6. 25. 다시 참가인에게 ’참가인이 2021. 6. 중순경 노동위원회에 복직 요구를 하는 구제신청을 하면서 즉시 근로할 것처럼 하다가 갑자기 태도를 바꾸었다‘는 취지로 참가인을 비난하는 태도를 취하면서 ‘1차 근로개시 통보 당시 명시한 일자에 출근하지 아니할 경우 근로의 사가 없는 것으로 간주하겠다’는 취지의 통보(이하 ‘2차 근로개시 통보’라고 한다)를 하였다. 이에 참가인은 2021. 6. 28. 원고에게 ‘앞서의 육아휴직 요청에 대한 승인 여부 및 미지급된 임금의 지급 문제에 대한 명확한 답변을 요구한다’는 취지의 회신을 하였는데, 원고는 이에 대해 아무런 답변을 하지 아니하였고, 참가인은 1, 2차 근로개시 통보에서 지정된 날인 2021. 7. 1. 원고의 사무실에 출근하지 아니하였다.

한편 변호사 K, L 등은 서울 강남구 M, 5층에 사무실을 두고 변호사의 직무에 속하는 업무를 수행할 목적으로 법무법인의 설립에 필요한 인허가를 받은 후 2021. 8. 25.경 ’법무법인 J‘을 설립하였는데, 참가인은 법무법인 J의 구성원 변호사로 되어 있고 설립 후 그 업무를 수행하고 있다.

원고는 2021. 9. 16. 근로복지공단에 참가인에 대한 고용.산재보험 상실신고를 취소하는 신청서를 제출하였고, 2021. 9. 23. 국민건강보험공단에 참가인에 대한 건강보험 직장가입자 상실취소 신고서를 제출하였다.

원고는 이 사건 재심판정이 있은 후인 2021. 11. 23. 참가인에게 ’서울지방노동위원회의 잠정결정에 따라 원고와의 고용관계가 회복되었으므로 3일 내에 근로를 개시할 것을 통보한다. 원고는 현재 참가인과 같은 소속 변호사 채용을 위한 모집공고를 하고 있으므로, 참가인이 원고에 대해 요청하였던 육아휴직 신청에 대한 효력은 별론으로 하고, 참가인의 의사에 따라 즉시 근로가 가능하므로, (복직을 원한다면) 근로를 개시하기 바라며, 참가인이 위 (육아휴직) 신청 의사를 유지한다면, 그 시기 종료 후에 근로를 개시하라‘는 취지의 근로개시 통보(이하 ’3차 근로개시 통보‘라고 한다)를 하였다. 이에 참가인은 2023. 11. 23. 원고에게 ’3차 근로개시 통보는 2020. 10. 31. 사직 후 신규 입사를 의미하는 것이어서 받아들일 수 없다. 원고가 다음의 요구사항, 즉 1 2023. 5. 1.부터 원직복직 시까지의 임금상당액을 지급할 것, 2 출산휴가기간 중 정당하게 지급받은 산전.산후 휴가급여 900만 원을 인정하고 추후 임금 및 퇴직금에서 이를 차감하지 아니할 것, 3 최초 입사한 때부터 근로관계의 단절 없이 근무경력을 인정하여 향후 퇴사할 때까지 이에 따른 퇴직금 및 연차휴가를 인정할 것, 4 해고예고 수당을 지급할 것 등을 내걸고 이를 이행하는 것을 조건으로 원직보직을 시키는 경우이어야 근로개시 통보를 수용할 수 있다‘는 취지의 회신을 하였다. 원고는 참가인의 요구사항에 대한 구체적인 답변은 없이 2021. 11. 26. 참가인에게 ”육아휴직의 여부에 대한 법적 효력은 별론으로 다른 방법으로 평가합니다. 우리 법인은 귀하에게 고용관계가 유지되고 있으므로 근로개시를 요청합니다.“라는 내용의 근로개시 통보(이하 ’4차 근로개시 통보‘라고 한다)를 하였다.

서울지방노동위원회는 원고가 이 사건 구제명령을 전부 불이행하였다는 이유로 2021. 11. 24. 원고에게 500만 원의 1차 이행강제금 부과처분을 하였고, 원고는 2022. 5. 6. 1차 이행강제금을 납부하였다. 피고는 1차 이행강제금 부과처분과 같은 이유로 2022. 5. 4. 원고에게 595만 원의 2차 이행강제금 부과처분을 하였고, 원고는 2022. 9. 28. 2차 이행강제금을 납부하였다. 서울지방노동위원회는 1, 2차 이행강제금 부과처분에서와 같은 이유를 들어 2022. 10. 27. 원고에게 805만 원의 3차 이행강제금 부과처분을 하였다.

한편 원고는 이 사건 구제명령을 모두 이행하였음에도 2차 이행강제금을 부과한 처분은 위법하다고 주장하면서 서울행정법원(2022구합70560호)에 서울지방노동위원회를 상대로 2차 이행강제금 부과처분에 대한 취소소송을 제기하였다가 2023. 1. 13. 위 법원으로부터 청구기각의 판결을 받고 항소하여 현재 서울고등법원(2023누33391호)에 항소심이 계속 중이다. 또한 원고는 참가인에 대한 해고사실을 부인하면서 ’참가인의 구제신청이 위법하고 구제이익도 존재하지 아니하며 이 사건 구제명령을 모두 이행하였음에도 3차 이행강제금을 부과한 처분은 위법하다‘고 주장하면서 서울행정법원(2022구합84246호)에 서울지방노동위원회를 상대로 3차 이행강제금 부과처분에 대한 취소소송을 제기하였다가 2024. 2. 29. 위 법원으로부터 청구기각의 판결을 선고받고 항소하여 현재 서울고등법원(2024누37796호)에 항소심이 계속 중이다.

원고는 서울지방노동위원회의 초심 심문회의에서 ‘참가인에 대한 퇴직금 정산을 마친 후 신규 입사를 알린 것이지 해고를 인정하여 복직 명령한 것이 아니다’라고 진술하였다가, 중앙노동위원회의 재심 심문회의에서는 ‘기존 근로계약이 끝난 상태에서 새로 입사하는 것을 의미하는지 명확히 말하기 어렵다’고 진술하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4, 10, 17, 22, 25, 26호증(가지번호 포함, 이하 같다), 을가 제1 내지 4호증, 을나 제1 내지 4, 14 내지 16호증의 각 기재, 이 법원에 현저한 사실(원고의 이 사건과 관련된 행정소송, 형사소송의 진행 경과), 변론 전체의 취지 라. 판단 1) 구제신청의 적법성 등에 관하여 가) 관련 법리 및 규정 (1) 변호사법 제48조 제3항(이하 ’이 사건 변호사법 규정‘이라 한다)은 ”법무법인의 구성원과 구성원이 아닌 소속 변호사는 법무법인 외에 따로 법률사무소를 둘 수 없다.“라고 규정하고 있다. 이 사건 변호사법 규정은 변호사가 법인의 구성원으로서 그 직무를 수행하고자 할 때에는 법인제도를 통해서만 가능하도록 하여 변호사로서의 공정한 업무 수행과 위임인과의 관계에서 신뢰관계를 유지하며 업무의 전념에 지장을 받지 않도록 한다는 취지로 마련된 것으로서, 그 직무의 공공성, 사회적 중요성 등에 근거하여 변호사의 직무수행 자체를 규제하거나 단속하기 위한 취지라고 보인다.

반면 구 근로기준법(2021. 5. 18. 법률 제18176호로 개정되어 2021. 11. 19. 시행되기 전의 것, 이하 같다) 제28조 이하에서 정한 부당해고 등 구제신청제도는 해고, 휴직, 정직, 전직, 감봉, 그 밖의 징벌 등과 같이 사용자의 징계권 내지 인사권의 행사로 인해 근로자에게 발생한 신분상.경제적 불이익에 대하여, 민사소송을 통한 통상적인 권리구제방법보다 좀 더 신속.간이하고 경제적이며 탄력적인 권리구제수단을 마련하는 데에 그 제도적 취지가 있다(대법원 2022. 7. 14. 선고 2020두54852 판결 참조).

이러한 이 사건 변호사법 규정의 취지와 기능, 구제신청제도의 의의와 목적 등에 비추어 보면, 법무법인에 고용된 변호사가 이 사건 변호사법 규정을 위반하였는지 여부는, 해당 변호사가 근로기준법에 따른 근로자의 지위에서 사용자인 법무법인과 사이의 근로관계에서 발생된 해고의 부당성 및 근로자 지위의 존부 등 노동법 관계에서의 사적인 분쟁을 해결하기 위해 노동위원회에 구제신청을 할 수 있는지 여부와는 별개의 문제라고 봄이 타당하다. 그리하여, 설령 법무법인 소속 변호사가 법무법인과의 근로관계가 명백히 종료되지 아니하거나 회복된 상황임에도 다른 법률사무소에 소속되어 그 업무를 수행함으로써 위 규정을 위반한 경우라고 하더라도, 그 위반행위가 소속 변호사협회 또는 해당 법무법인에 의하여 별도의 징계절차를 개시할 사유가 됨은 별론, 단지 그와 같은 사정만으로 이미 진행 중이거나 진행된 노동위원회 구제절차가 사후에 위법하게 된다고 볼 수는 없다.

구체적인 판단

위 인정사실로부터 추단되는 다음의 사정들, 즉 1 참가인이 법무법인 J의 구성원 변호사가 되어 그 업무를 수행한 시점은 사용자인 원고를 상대로 서울지방노동위원회에 구제신청을 한 이후인바, 구제신청 당시에는 이 사건 변호사법 규정 위반 여부가 문제될 여지가 없는 점, 2 참가인이 그 후 법무법인 J의 구성원 변호사가 된 것은 사용자인 원고로부터 이 사건 근로관계 종료에 관한 통보를 받게 되자 근로자로서 생계유지를 위해 다른 소득원을 찾는 과정에서 부득이하게 이루어진 것으로 보이는 점(원고는, 참가인이 이 사건 근로관계 종료 통보를 받기 전부터 법무법인 J의 설립에 관여할 의사였다고 주장하나, 이를 인정할 만한 객관적인 자료는 없고, 원고로부터 받던 급여가 월 650만 원인 데 비하여 참가인이 법무법인 J의 구성원 변호사로서 받은 급여나 근무여건이 전보다 유리하였다고 보이지도 아니하는바, 이는 받아들이기 어려운 주장이다), 3 원고는 참가인이 법무법인 J의 구성원 변호사가 된 2021. 8.경에도 참가인이 제기한 구제신청 절차에서 이 사건 근로관계의 합의해지에 의한 종료를 주장하면서 참가인의 원고 소속 근로자 지위를 부인하는 입장이었던 것으로 보이는 점 등을 위 법리에 비추어 보면, 참가인의 노동위원회에 대한 구제신청이 애당초 위법하였다거나 참가인의 이 사건 변호사법 규정 위반행위로 인하여 사후에 그에 따른 구제절차가 위법하게 된다고 볼 수는 없다.

따라서 원고의 이 부분 주장은 나머지 점에 관하여 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.

이 사건 근로관계 종료가 ’합의해지‘에 해당하는지

관련 법리

근로계약의 종료사유는 근로자의 의사나 동의에 의하여 이루어지는 퇴직, 근로자의 의사에 반하여 사용자의 일방적 의사에 의하여 이루어지는 해고, 근로자나 사용자의 의사와는 관계없이 이루어지는 자동소멸 등으로 나눌 수 있고, 그중 ‘해고’란 실제 사업장에서 불리는 명칭이나 절차에 관계없이 근로자의 의사에 반하여 사용자의 일방적 의사에 의하여 이루어지는 모든 근로계약관계의 종료를 의미한다(대법원 2011. 3. 24. 선고 2010다92148 판결 등 참조).

근로기준법에 의한 부당해고구제재심판정을 다투는 소송에 있어서 해고의 정당성에 관한 증명책임은 이를 주장하는 자가 부담하는 것이 원칙이다(대법원 1999. 4. 27. 선고 99두202 판결 등 참조). 이에 비추어 근로관계가 종료되었다는 점에 대하여는 근로자와 사용자 사이에 다툼이 없으나, 그 종료 원인이 무엇인지에 관하여 다툼이 있어, 근로자는 ‘해고’를, 사용자는 ‘근로자의 사직 의사표시’ 또는 ‘근로계약의 합의해지’를 각 주장하는 경우에는, 사용자가 근로관계의 종료 원인이 해고가 아니라 쌍방의사합치에 의한 근로계약 관계 종료라는 점을 증명하여야 할 것이다.

구체적인 판단

원고가 제출한 증거들만으로는 이 사건 근로관계 종료가 2020. 10. 31.에 있은 참가인과의 진정한 합의에 따른 것임을 인정하기에 부족하다. 오히려 위 인정사실 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 아래의 사정에 비추어 보면 이 사건 근로관계 종료는 원고가 2021. 4. 13.경 일방적인 의사로 참가인을 해고(이하 ‘이 사건 해고’라고 한다)하였다고 봄이 타당하다.

참가인은 2020. 11. 1. 육아휴직에 들어가기 전에 예상 업무 복귀시점까지 구체적으로 상정한 육아휴직 및 출산휴가 계획안을 작성하여 원고에게 제출하였고, 원고 대표자인 F는 그에 대해 이의 없이 승인하였다. 원고는 참가인의 육아휴직 및 출산휴가 기간 중에 참가인을 위해 그러한 내용을 근로복지공단의 고용보험시스템에 입력하는 등 근로관계의 계속을 전제로 한 행정 처리를 하였다. 참가인은 2021. 4. 20.경 육아휴직을 마치고 업무에 복귀할 의사로 근무시간 중 육아를 보조할 가사도우미까지 구했던 것으로 보인다. 이러한 여러 정황은, 2020. 10. 31.에 이미 참가인과 사이에서 이 사건 근로관계의 종료에 관한 진정한 합의가 있었다는 원고의 주장에 정면으로 배치된다.

원고는, 참가인이 둘째 아이의 출산을 약 3개월 앞둔 2020. 10. 31.까지만 원고의 소속 변호사로 근무하다가 퇴직하는 것으로 하되, 육아휴직 및 출산휴가 관련 급여를 받을 수 있도록 형식적으로만 원고와의 근로관계를 유지하기로 하였다고 주장하지만 이러한 주장을 뒷받침할 만한 객관적인 자료는 없고, 이러한 주장은 앞서 살펴본 2020. 10.경 및 2021. 4.경 F와 참가인 사이에 주고받은 문자메시지 내용이나 원고가 2021. 6. 1. 근로복지공단에 표시한 참가인의 고용보험 상실사유 기재 내용과도 부합하지 아니하여 믿을 수 없다.

원고는, 변호사 직역의 전문성.특수성 등을 배경으로 하여 법무법인 소속 여성변호사인 경우 출산 시에 해당 법무법인을 사직하는 것이 변호사 업계의 관행이고 원고 내부적으로 참가인 이전에 소속 여성변호사 중 그와 같은 사유로 사직한 사례가 있다는 등의 이유를 들면서 참가인도 그러한 관행을 알고 수용함으로써 이 사건 근로관계 종료에 동의한 것이라는 취지의 주장도 하지만, 무엇보다도 변호사 업계에 원고가 주장하는 바와 같은 관행이 존재한다는 점을 인정할 만한 아무런 자료가 없고, 설령 원고 내부적으로나 변호사 업계에 그와 같은 관행이 존재한다거나 원고 내부적으로 동일한 선례가 있다고 하더라도, 이는 법무법인 소속 여성변호사의 입장에서는 경력 단절, 고용 불안 등의 부담만을 초래하는 일방적으로 불리한 내용의 관행이나 선례라고 할 것인바, 참가인 또한 이를 수용하여 사직에 관하여 동의를 하였을 것이라고 쉽게 인정하기는 어렵다. 나아가 이러한 관행이나 해당 여성변호사의 의사에 반하는 그와 같은 선례는, 모성보호기간 및 해당 기간 동안의 해고금지를 규정한 구 근로기준법 제74조 제1항, 제23조 제2항 및 육아휴직을 보장하고 출산 전.후 휴가, 육아휴직 또는 육아기 근로시간 단축을 마치고 복귀하는 근로자가 쉽게 직장생활에 적응할 수 있도록 지원해야 할 사용자 의무에 관하여 규정한 남녀고용평등과 일.가정 양립 지원에 관한 법률 제19조, 제19조의6, 구 근로기준법 제74조 제6항 등에 정면으로 배치되는 내용이어서 그 효력을 인정할 수 없다.

원고가 2021. 6. 18. 참가인에게 퇴직금 명목의 돈을 지급하였으나 이는 참가인의 의사와는 무관하게 원고가 일방적으로 금액을 산정하여 참가인의 예금계좌로 돈을 송금하는 방법에 의해 이루어졌다. 특히 퇴직금 명목으로 송금된 금액은 지급시점까지 참가인의 근속기간에 상응하는 퇴직급여인 13,228,895원 전부가 아니라 원고가 상당 부분을 공제하고 남은 4,649,675원에 불과하다. 원고가 퇴직금 산정액에서 공제한 8,588,120원은 참가인이 출산휴가 기간 동안 사용자인 원고로부터 지급받은 급여액이었던 것으로 보이는데, 이를 사후에 공제한 것에 대해 참가인은 부당하다고 주장하면서 다투는 입장이다. 결국 참가인이 퇴직금 전액을 지급받고도 아무런 이의를 하지 아니하였다는 원고의 주장도 받아들일 수 없다.

원고는, 참가인에 대한 고용보험 및 건강보험 자격을 회복시키는 조치를 취하면서 참가인에게 총 4회에 걸쳐 근로개시 통보를 하였음에도 참가인이 정당한 사유 없이 업무에 복귀하지 아니하였고 오히려 법무법인 J의 구성원 변호사로 합류하여 업무를 수행하였는바, 참가인에게는 이 사건 해고 이전부터 원고에게 근로를 제공할 의사가 없었고 이 사건 근로관계 종료는 합의해지에 따른 것이라는 취지의 주장을 한다. 그러나 원고가 주장하는 위와 같은 사정은 이 사건 해고가 있은 후의 사정으로서, 노동위원회 구제신청 절차에서 원고와 참가인 사이에서 근로자 지위가 계속하여 다투어지던 상황에서 발생한 것인바, 위와 같은 사정만으로 그에 앞서 있은 이 사건 근로관계 종료가 합의해지에 따른 것이라고 보기에는 부족하다.

행정소송에 있어서 관련 형사판결이 그대로 확정된 이상 관련 형사판결의 사실판단을 채용하기 어렵다고 볼 특별한 사정이 없는 한 이와 배치되는 사실을 인정할 수 없다(대법원 1999. 11. 26. 선고 98두10424 판결 등 참조). 이 사건 관련 형사판결에서, 원고가 참가인을 육아휴직 및 출산휴가에 들어가기 전인 2020. 10. 31.경이 아닌 산후 휴가기간 중이던 ”2021. 4. 13.“에 사전예고도 없이 일방적으로 해고하였음을 전제로 대표자인 F에 대하여 ’해고제한규정 위반의 점‘ 및 ’해고예고수당 미지급의 점‘에 관한 근로기준법 위반의 범죄사실에 관하여 전부 유죄가 인정되었고, 원고가 제출한 증거나 주장하는 변호사업계의 관행 등의 사정만으로는 이 사건 관련 형사판결에서 확정된 ’2021. 4. 13. 해고가 있었다‘는 사실인정 및 판단을 채용하기 어렵다고 볼 만한 특별한 사정이 있다고 볼 수 없다.

따라서 이와 다른 전제에 선 원고의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다.

이 사건 해고에 관한 구제이익이 사후에 소멸한 것인지

관련 법리

구 근로기준법 제28조 제1항은 “사용자가 근로자에게 부당해고 등을 하면 근로자는 노동위원회에 구제를 신청할 수 있다.”라고 규정하여 ‘근로자’에게 구제신청권을 부여하고 있다. 구 근로기준법상 노동위원회는 부당해고 등 구제신청에 따른 심문을 끝내고 부당해고 등이 성립한다고 판정하면 사용자에게 구제명령을 하여야 한다(제30조 제1항). 구제명령이 내려지면 사용자는 이를 이행하여야 할 공법상의 의무를 부담하고, 이행하지 아니할 경우에는 2천만 원 이하의 이행강제금이 부과되며(제33조), 확정된 구제명령을 이행하지 아니한 사용자는 형사처벌의 대상이 된다(제111조).

이러한 구제신청 및 구제명령의 의의와 목적, 기능, 효과 등은 근로자의 보호나 절차경제적 측면에서 볼 때, 근로자가 부당해고에 관하여 신속한 구제를 받기 위해 노동위원회를 통한 행정적 구제절차를 이용했는데 중간에 근로계약관계가 종료되었다거나 사용자가 이행강제금 또는 형사처벌의 부담을 면할 의사로 구제명령상의 일부 의무를 이행하는 등의 사정이 발생하였다는 이유만으로 신청인을 구제절차에서 배제하거나 그동안 노동위원회가 진행한 조사나 그 조사결과를 토대로 내린 판정을 모두 무위로 돌리는 것은 바람직하지 않다. 따라서 근로자가 사용자를 상대로 부당해고 구제신청을 하였거나 그 심문이 종결되고 구제명령이 발령된 후 사용자가 외형상 원직복직을 위한 조치를 취하였다고 하더라도 그 원직복직 자체가 구제명령의 취지에 따른 것인지, 임금상당액의 지급의무를 이행한 것인지 등에 관하여 근로자와 사이에 여전히 다툼이 계속 중이라면 사후적으로 구제이익의 소멸을 쉽게 인정할 것은 아니라고 봄이 타당하다.

한편 사용자로부터 해고된 근로자가 예컨대, 변제공탁이 된 퇴직금을 수령하고, 실업급여를 신청하여 이를 지급받고, 일시적으로 다른 사용자에게 고용되어 노무를 제공하였다고 하더라도, 해고의 효력을 인정하지 아니하고 이를 다투고 있었다고 볼 수 있는 객관적인 사정이 있거나 그 외에 상당한 이유가 있는 상황 하에서 퇴직금을 수령하는 등의 사정이 있는 때에는 위와 같은 사유만으로 해고의 효력을 인정하였다고 볼 수 없다(대법원 1993. 9. 24. 선고 93다21736 판결, 대법원 2006. 8. 24. 선고 2006다11524 판결 등 참조).

구체적인 판단

위 인정사실 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 아래의 사정에 비추어 보면 참가인에게는 여전히 구제이익이 인정된다.

이 사건 해고에 관한 참가인의 구제신청 사건의 진행 경과, 이 사건 관련 형사판결에 관한 수사 및 소송의 진행 경과 등에 비추어 보면 원고가 이 사건 구제명령에 따라 종전의 이 사건 해고를 철회하고 참가인을 원직에 복직시키려고 한 것인지에 대해서는 당사자 사이에 치열한 다툼이 계속되었다. 특히 그

구체적인 판단

위 인정사실 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 아래의 사정에 비추어 보면 참가인에게는 여전히 구제이익이 인정된다.

이 사건 해고에 관한 참가인의 구제신청 사건의 진행 경과, 이 사건 관련 형사판결에 관한 수사 및 소송의 진행 경과 등에 비추어 보면 원고가 이 사건 구제명령에 따라 종전의 이 사건 해고를 철회하고 참가인을 원직에 복직시키려고 한 것인지에 대해서는 당사자 사이에 치열한 다툼이 계속되었다. 특히 그 과정에서 원고는 참가인을 원직에 복직시키려는 듯한 태도를 취하였으나 신규 입사의 형식을 취함으로써 이 사건 해고와 관련된 해고기간 동안의 임금상당액의 지급, 해고예고수당의 지급, 복직 이전의 근무경력의 인정 등에 대해서는 소극적인 태도로 일관하였는바, 원고의 위와 같은 태도는 참가인이 구제신청을 통해 달성하고자 하는 목적 또는 이 사건 구제명령의 취지에 따른 조치를 취한 것이라고 보기 어렵다.

특히 원고는 참가인이 반복적으로 이 사건 해고의 부당성을 강조하면서 이 사건 해고 이후의 기간, 즉 2021. 4. 13. 이후부터 복직 시까지의 미지급된 임금을 지급해달라고 요구하였음에도 일절 그에 필요한 조치를 취하지 아니하였다. 즉 원고는 이 사건 구제명령에 따른 핵심적인 의무를 제대로 이행하지 아니하였으며, 그로 인하여 서울지방노동위원회로부터 3회에 걸쳐 이행강제금 부과처분을 받기도 하였다. 이에 비추어, 비록 원고가 참가인에게 4차에 걸쳐 근로개시 통보를 하였고, 건강보험 및 고용보험 자격을 회복시키는 조치를 취하기는 하였으나, 이는 모두 참가인이 이 사건 해고의 효력을 다투면서 구제신청을 제기한 후이거나 초심판정, 재심판정을 거치면서 원고에게 불리한 판단이 내려지고 이 사건 구제명령이 발령된 이후에 있었던 것으로서, 일응 구제명령의 불이행에 따른 불이익한 제재처분을 받는 것을 회피하기 위한 임시방편의 것이거나 진정한 근로관계의 회복 의사가 결여된 형식적인 조치에 불과한 것으로 볼 여지가 크다.

설령 참가인이 원고를 상대로 해고예고수당의 미지급을 주장하면서 그에 관한 민사소송을 제기하였다거나 다른 법무법인에 취업하여 소득활동을 하고 있더라도, 해고예고수당 미지급의 점은 참가인이 구제신청 등에서 이 사건 해고의 절차적 위법을 주장하면서 원고와 다투는 상황에서 참가인에게 유리한 공격방어방법의 일종으로 이해될 수 있고, 이들 각각은 근로자의 입장에서 부당하게 해고된 이후 임금을 제대로 지급받지 못하는 상황에서 일부라도 소득을 보전하기 위한 행동으로 봄이 타당하다. 이에 비추어 위와 같은 사정이 참가인의 이 사건 해고 무효 주장 내지 원고에 대한 근로자 지위 인정에 관한 주장과 모순되는 거동이라거나 이로써 근로관계의 종료를 전제로 구제이익의 사후 소멸을 인정해야 할 사유라고 볼 수는 없다.

원고는, 설령 이 사건 구제명령에 따라 해고기간 중 임금상당액 지급의무가 있더라도, 2021. 6. 18. 참가인에게 상당한 금액의 퇴직금을 지급하였는바, 이미 그 의무를 이행하였거나 이행한 것으로 보아야 한다는 취지의 주장도 하지만, 앞서 본 바와 같이 이 사건 해고일은 2021. 4. 13.이고 참가인의 업무 복귀 예정일이 2021. 4. 20.로서, 1차 근로개시 통보에 따른 원직복직 요구일인 2021. 7. 1.을 기준으로 하더라도 참가인이 부당하게 해고된 기간은 2개월이 넘는데, 원고가 참가인에게 퇴직금 명목으로 실제 지급한 금액은 460만 원가량으로서 이는 참가인이 원고 소속 근로자로서 받았던 1개월분의 급여액인 650만 원에도 미치지 못한다. 이에 비추어 미리 지급된 퇴직금에 의하여 해고기간의 임금상당액이 지급된 것으로 보아야 한다는 원고의 위 주장도 설득력이 없다. 나아가 위와 같은 퇴직금 지급은 원고가 참가인의 의사와 무관하게 기존에 알고 있던 참가인의 예금계좌에 일방적으로 산정한 퇴직금을 계좌 이체하는 방법으로 이루어진 것인바, 이로써 참가인이 근로관계를 종료할 의사로 위 돈을 수령하였다고 보기도 어렵다.

따라서 참가인의 구제이익이 사후에 소멸하였다는 원고의 주장은 받아들일 수 없다.

이 사건 해고가 부당해고에 해당하는지

관련 법리

구 근로기준법 제23조 제2항은, 사용자는 산전(産前)ᆞ산후(産後)의 여성이 이 법에 따라 휴업한 기간과 그 후 30일 동안은 해고하지 못한다고 규정하여 해고를 제한하고 있다. 이는 산전.산후의 여성 근로자가 근로기준법에 의해 보장되는 출산을 위한 휴업기간 동안 및 그 후 직장에 복귀하여 적응하는 데에 필요한 그 후의 30일 간은 해당 여성 근로자를 실직의 위협으로부터 절대적으로 보호하기 위한 취지이다(업무상 부상 등으로 요양한 근로자에 대한 근로기준법 제23조 제2항 전단에 관한 대법원 2021. 4. 29. 선고 2018두43958 판결 참조).

또한 구 근로기준법 제27조는 사용자가 근로자를 해고하려면 해고사유와 해고시기를 서면으로 통지하여야 효력이 있다고 규정하고 있는데, 이는 해고사유 등의 서면통지를 통해 사용자로 하여금 근로자를 해고하는 데 신중을 기하게 함과 아울러, 해고의 존부 및 시기와 그 사유를 명확하게 하여 사후에 이를 둘러싼 분쟁이 적정하고 용이하게 해결될 수 있도록 하고, 근로자에게도 해고에 적절히 대응할 수 있게 하기 위한 취지이다(대법원 2015. 12. 10. 선고 2015다219160 판결 등 참조).

구체적인 판단

원고가 참가인의 출산휴가 기간(2021. 1. 20.부터 2021. 4. 19.까지) 중인 2021. 4. 13. 참가인을 해고하였음은 앞서 본 바와 같으므로, 이 사건 해고는 구 근로기준법 제23조 제2항의 해고금지기간을 위반한 것이어서 위법하다.

원고가 이 사건 해고를 하면서 참가인에게 구체적인 해고사유와 해고시기를 기재한 서면으로 통지하지 아니하였음은 앞서 본 바와 같으므로, 이 사건 해고는 구 근로기준법 제27조의 서면통지의무를 위반한 것이어서 위법하다.

따라서 이 사건 해고는 구 근로기준법 제23조 제2항 또는 제27조를 위반한 것이어서 위법하다.

소결 이 사건 해고를 부당해고로 판단한 이 사건 재심판정은 적법하다.