서울고등법원 2025. 9. 24. 선고 2024누54753 판결

이 법원이 이 부분에 관하여 적을 이유는 아래와 같이 일부 내용을 고치는 것 외에는 제1심판결의 이유 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 따라 약어를 포함하여 이를 그대로 인용한다.

이 사건 사업장의 근로자는 G, H, I 및 참가인이고, J과 K은 이 사건 사업장의 근로자가 아니다. 따라서 이 사건 사업장의 상시근로자 수는 5인 미만이어서 정당한 이유없는 해고금지 및 경영상 이유에 의한 해고제한 등에 관한 근로기준법 규정이 적용되지 않는다. 또한 원고가 참가인을 해고한 데는 정당한 이유가 존재한다. 그럼에도 이와 달리 판단한 이 사건 재심판정은 위법하다.

J은 이 사건 사업장에서 회계, 인사 및 수임 사건 관리 등 업무를 수행하면서 노무를 제공하였고, K 또한 재택근무를 하였을 뿐 이 사건 사업장의 근로자에 해당한다. 따라서 이 사건 사업장의 상시근로자 수는 5인 이상으로서 정당한 이유 없는 해고금지 및 경영상 이유에 의한 해고제한 등에 관한 근로기준법 규정의 적용을 받는다. 이 사건 해고는 해고의 요건을 충족하지 못하여 부당해고에 해당한다.

근로기준법의 적용범위를 정한 근로기준법 제11조 제1항 소정의 '상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장'이라 함은 '상시 근무하는 근로자의 수가 5명 이상인 사업 또는 사업장'이 아니라 '사용하는 근로자의 수가 상시 5명 이상인 사업 또는 사업장'을 뜻하고, 이 경우 상시라 함은 상태라고 하는 의미로서 근로자의 수가 때때로 5인 미만이 되는 경우가 있어도 사회통념에 의하여 객관적으로 판단하여 상태적으로 5인 이상이 되는 경우에는 이에 해당하며, 여기의 근로자에는 당해 사업장에 계속 근무하는 근로자뿐만 아니라 그때그때의 필요에 의하여 사용하는 일용근로자를 포함한다고 해석하여야 한다(대법원 2008. 3. 27. 선고 2008도364 판결 등 참조).

이 사건 해고와 관련하여 상시근로자 수 산정기간인 이 사건 해고일 이전 1개월 동안(이하 '이 사건 산정기간'이라 한다) 참가인, G, H, I이 이 사건 사업장의 근로자임은 당사자 사이에 다툼이 없다. 그러나 앞서 본 사실, 앞서 든 증거, 갑 제2 내지 7, 9,10, 12, 15, 16, 18 내지 20, 22, 27, 28호증, 을가 제10, 12호증, 을나 제2 내지 5호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들을 종합하면, J, K은 이 사건 사업장의 근로자에 해당하지 않는다고 봄이 타당하다. 따라서 이 사건 사업장이 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장이었다고 볼 수 없으므로, 이 사건 해고에 정당한 이유 없는 해고금지 및 경영상 이유에 의한 해고제한 등에 관한 근로기준법 제23조 제1항, 제24조, 제27조 등의 규정은 적용되지 않는다. 이를 지적하는 원고의 이 부분 주장은 이유 있고, 이와 달리 판단한 이 사건 재심판정은 위법하다.

터 2021. 5. 23.까지) 동안 이 사건 사업장에서 근무한 사실이 없다고 판단하여 '정당수혜' 판정을 하였다.

상담 일정 조율, 상담 내용 정리, 수임 계약 체결 여부 확인 및 수임료 입금 여부 확인등 업무를 수행하였던 것으로 보이기는 한다. J이 이 사건 해고일에 근접한 시점에 주1~2회가량 이 사건 사무실을 방문하였다는 점에 관하여는 원고도 다투지 않고 있다.

그러나 앞서 본 바와 같이, J은 원고를 위하여 광고대행 업무를 수행하면서 상담 건수에 따라 광고비를 지급받았던 것으로 보이는데, 상담 일정 정리 및 조율, 상담 내용확인, 수임 계약 체결 여부 확인 및 수임료 입금 확인 등이 광고대행과 전혀 무관한 업무라고 볼 수 없다. 더욱이 J은 원고가 이 사건 사업장을 개업한 직후인 2017. 11.경부터 2020. 9.경까지 이 사건 사업장에서 근무하여 이 사건 사업장에서 이루어지는 업무의 성격과 내용에 관하여 잘 알고 있었을 것으로 보이므로, J이 광고대행계약에 따른 업무를 수행하면서 이 사건 사업장의 업무 중 광고대행업과 직·간접적으로 관련된 업무를 일부 보조하였다고 하여 원고와 J 사이에 체결된 광고대행계약이 형식적인 것에 불과하다거나 J이 원고의 근로자에 해당한다고 단정하기는 어렵다. 더욱이 L는 참가인이 이 사건 사업장에 입사하기 이전인 2021. 8. 19.경 설립되었고, 그 무렵 원고가 J에게 광고대행계약에 따른 선입금 명목으로 43,091,670원을 지급한 것으로 보이는데, 원고가 향후 참가인 등을 해고할 가능성을 내다보고 이 사건 사업장의 근로자 수를 5

인 미만으로 유지하기 위하여 형식적으로 광고대행계약을 체결하거나, 적지 않은 금액의 광고비를 지급하였다고 보기도 어렵다. 따라서 J이 이 사건 사업장에 방문하였거나 이 사건 사업장 업무 중 일부를 보조하였다고 하더라도, 그러한 사정만으로 J이 이 사건 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 노무를 제공하는 근로자에 해당한다고 인정하기는 어렵다.

그렇다면, 원고의 청구는 이유 있으므로 이를 인용하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로, 피고 및 참가인의 항소를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 최항석(재판장) 백승엽 황의동

각주1) 근로기준법 제11조 제3항, 근로기준법 시행령 제7조의2 제1항에 의하면, 참가인에 대한 상시근로자 수 산정 사유 발생일은 참가인이 해고통보를 받은 2022. 4. 29.이고, 이 사건 산정기간은 이 사건 해고일 이전 1개월인 2022. 3. 29.부터 2022. 4. 28.까지라고 보아야 한다. 그런데 원고는 이 사건 산정기간이 2022. 3. 30.부터 2022. 4. 29.까지임을 전제로 위 기간 동안 이 사건 사업장의 상시근로자 수가 3.91명[이 사건 사업장의 근로자 연인원90명{=(4명×21일)+(3명×2일)}/가동일수 23일]이라고 주장하고 있고, 이 사건 산정기간 중 2022. 3. 29.의 근로자수 및 가동 여부를 알 수 있는 자료는 제출되지 않았다. 다만 뒤에서 보는 바와 같이 J, K이 이 사건 사업장의 근로자라고 볼 수 없으므로, 실제 이 사건 산정기간을 기준으로 하더라도 이 사건 사업장의 상시근로자 수가 5명 이하임은 계산상분명하다.

각주2) 계정이 위 단체대화방에서 탈퇴하고, 'J 과장(E-회사폰)' 계정이 추가되었다.

각주3) 이 사건 사업장 카카오톡 단체대화방 대화 내용(을나 제2, 3호증)에 의하면, 이 사건 카카오톡 계정의 사용자가¦

각주4) '파산 상담해주세요'라는 메시지를 보내자 H이 상담 결과를 보고하면서 '저녁에 과장님한테 전화 드린답니다'라고 답변하였고(을나 제3호증 6~8면), G이 이 사건 카카오톡 계정 사용자의 질문에 반말로 대답하기도 하였는데(을나 제2호증 13면), 이 사건 사업장의 근로자 중 H(1988년생), I(1974년생)은 G(1989년생)보다 연장자인 반면J(1990년생)은 연소자이므로, G의 위 답변은 이 사건 카카오톡 계정 사용자가 J임을 전제로 이루어진 것일 가능성이 높다. 또한 I, G, H은 모두 개인 카카오톡 계정으로 단체대화방에 참여하고 있었으므로 별개의 계정을 사용할 이유가 없었을 것으로 보인다. 그 밖에 단체대화방의 전체적인 대화 내용이나 이 사건 카카오톡 계정과 참가인 사이의 카카오톡 대화 내용에 비추어 보더라도, 위 계정은 원고나 이 사건 사업장 근로자들이 공용으로 사용한 것이 아니라, 특정인이 사실상 독점적으로 사용한 것으로 보인다. 이러한 사정들을 종합하여 보면, 이 사건 카카오톡 계정은 J이 주로 사용하였다고 보는 것이 합리적이다.

각주5) 한편, 이 사건 사업장에 J의 퇴직급여 부당수령 혐의에 대한 익명 신고서가 서울지방고용노동청 관악지청에 접수되어 조사관이 2019. 19. 이 사건 사업장에 방문하여 J이 실제 근무하였는지 여부를 조사하였는데, 그 방문조사 직후인 2021. 10. 20.부터는 참가인의 핸드폰에 저장된 이 사건 사업장 카카오톡 단체대화방의 참여자 계정 이름을 기준으로 종전에 'J 과장님(E법률)' 및 'E법률사무소(폰