서울남부지방법원 2016. 5. 20. 선고 2014가합112362 판결

[인정근거] 다툼 없는 사실, 을3, 변론 전체의 취지

근로기준법

제11조(적용 범위)

제23조(해고 등의 제한)

근로기준법 제11조 제1항은 "이 법은 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 적용한다. 다만 동거하는 친족만을 사용하는 사업 또는 사업장과 가사(家事) 사용인에 대하여는 적용하지 아니한다."라고 규정하고 있다. 이때 '상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장'이란 '상시 근무하는 근로자의 수가 5명 이상인 사업 또는 사업장'이 아니라 '사용하는 근로자의 수가 상시 5명 이상인 사업 또는 사업장'을 뜻하고, 여기서 '상시'란 상태(常態)라고 하는 의미로서 근로자의 수가 때때로 5명 미만이 되는 경우가 있어도 사회통념에 의하여 객관적으로 판단하여 상태적으로 5명 이상이 되는 경우에는 이에 해당하고, 여기의 근로자에는 당해 사업장에 계속 근무하는 근로자뿐만 아니라 그때그때의 필요에 따라 사용하는 일용근로자를 포함한다고 해석하여야 한다(대법원 2008. 3. 27. 선고 2008도364 판결 등 참조).

그리고 근로기준법상 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 해당하지 않는 경우 사용자가 정당한 이유 없이 근로자를 해고하지 못한다는 같은 법 제23조 제1항이 적용되지 않고(근로기준법 시행령 제7조 [별표1]은 상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 대하여 근로기준법 중 해고에 정당한 이유를 요구하는 제23조 제1항의 적용을 배제하도록 정하고 있다), 이 경우 그 근로계약이 기간의 정함이 없는 것이라면 민법 제660조 제1항을 적용할 수 있게 되어 사용자는 사유를 불문하고 언제든지 근로계약의 해지를 통고할 수 있다.

한편, 어떤 회사가 외형상으로는 법인의 형식을 갖추고 있으나 실제로는 법인의 형태를 빌리고 있는 것에 지나지 아니하고 그 실질에 있어서는 완전히 그 법인격의 배후에 있는 다른 회사의 도구에 불과한 경우(대법원 2013. 2. 15. 선고 2011다103984 판결 등 참조), 또는 근로기준법의 적용을 회피하려는 등의 목적으로 법인을 분리하여 운영하고 있으나 실질적으로는 둘 이상의 법인이 경영상의 일체를 이루어 단일한 법인이라고 보는 것이 타당한 경우에는 근로기준법 제11조 제1항의 '상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장'에 해당하는지를 판단할 때에는 각 법인의 근로자 수를 합산하여 계산하는 것이 타당하다.

갑 19의 일부 기재, 갑 2부터 15, 갑 20, 21, 22, 을 1, 2, 5, 8, 15, 17 및 증인 J, K, L의 일부 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.

따라서 근로기준법 제11조 제2항의 '상시 5명 이상의 근로자를 사용하는지'는 피고 B에 근무하는 근로자만을 기준으로 판단하여야 한다.

근로기준법 시행령 제7조의 2 제1항은 근로기준법 제11조 제3항에 따른 '상시 사용하는 근로자수'는 해당 사업 또는 사업장에서 법적용 사유 발생일 전 1개월 동안 사용한 근로자의 연인원을 같은 기간 중의 가동일수로 나누어 산정하도록 정하고 있다.

이 사건 해고 통지일인 2014. 10. 27. 또는 이 사건 해고일인 2014. 11. 28.로부터 역산하여 1개월 동안 피고 B의 상시근로자가 5인 이상인지에 관하여 보건대, 원고가 제출한 증거만으로는 2014. 9. 28.부터 2014. 10. 27.까지, 또는 2014. 10. 29.부터 2014. 11. 28.까지 피고 B가 위 사업장에 고용한 상시근로자가 5인 이상이었음을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

오히려 을 3, 21, 25에 변론 전체의 취지를 종합하면, 상시근로자의 수는 2014. 9.경 원고와 T 2인이었다가 2014. 10. 23. T이 퇴직하여 원고 1인이 된 사실을 인정할 수 있다.

따라서 피고 B는 근로기준법 제11조 제1항의 '상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장'에 해당하지 않아 근로기준법이 적용되는 사업장이 아니므로 이 사건 해고가 정당한 이유 없이 이루어졌다고 하여 무효라고 볼 수 없다.

결국 근로기준법이 적용됨을 전제로 이 사건 해고의 무효확인과 임금지급을 구하는 원고의 청구는 이유 없다.

앞서 인정한 사실 및 갑 11, 12, 을 9부터 13에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고 B는 원고에게 2013. 9. 12. 2012년 성과금 명목으로 600만 원을, 2014. 4.말경 2013년 성과금 명목으로 600만 원을 각 지급한 사실, 피고 D은 피고 B, C의 실질적인 대표의 지위에 있으면서 주식회사 F에 입사하여 피고 C과 피고 B로 이직을 하면서까지 자신을 믿고 따라준 원고에게 회사에 수익이 나면 그 수익을 분배하겠다고 한 사실, 원고가 2013. 9. 12. 피고 D에게 성과금의 산정근거를 문의하자 피고 D은 원고에게 국내 설계의 결산과 지급 예정 인센티브에 관하여 "1. 매출 총계: 815,547,492, 2. 지출 총계: 775,968,668원, 3. 이익: 39,578,824원, 4. incentive 예산 (이익의 30%): 11,873,647원, 5. 원고 incentive 부분 (예산의 50%): 5,936,823.6원, 6. 실 지급 incentive: 6,000,000원"의 내용으로 답변한 사실을 인정할 수 있는바, 이러한 사정에 비추어 보면, 피고 D은 피고 B의 실질적인 운영자로서 원고에게 피고 B의 수익 중 30%의 절반을 성과금으로 지급하기로 약정한 것으로 보인다.

한편, 원고는 피고 C에 대해서도 성과금의 지급을 구하나, 원고가 2012년 이후 피고 C에서 근무하거나 피고 C의 업무를 수행하였다고 볼 만한 자료가 없고, 오히려 원고는 2011. 9. 이후 피고 B에서 자동차 관련 설계 업무를 수행한 점에 비추어 보면, 피고 D이 피고 C의 수익에 대해서도 성과금을 지급하기로 약정하였다고 보기 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 그리고 원고는 피고 D 개인에게도 성과금의 지급을 구하고 있으나, 위에서 인정한 사정만으로 피고 D이 원고에 대한 성과금 지급채무를 개인적으로 부담하기로 하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

갑 28부터 33에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고 B가 원고에게 지급할 성과금의 범위는 아래 표와 같은 사실을 인정할 수 있으므로, 피고 B는 원고에게 17,332,483원과 이에 대하여 이 사건 청구취지 및 청구원인 변경신청서 송달일 다음날인 2015. 10. 30.부터 피고들이 이행의무의 존재 여부 및 범위에 관하여 항쟁함이 타당한 이 사건 판결선고일인 2016. 5. 20.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

원고는, 별지 표 기재와 같이 피고 C의 2012년부터 2014년까지의 당기순이익 및 주식회사 E의 2014년 당기순이익을 성과금 산정에 포함하여야 한다고 주장하나, 앞서 인정한 사실에 의하면, 원고는 2011. 9.경부터는 피고 C에서 퇴사하고 피고 B에 입사하여 근무를 한 사실, 주식회사 E은 2014. 10. 24. 설립된 회사로서 성과금 지급 약정 당시 존재하지도 아니한 사실을 인정할 수 있으므로, 성과금 산정에 피고 C과 주식회사 E의 수익이 포함되어야 한다는 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

원고의 피고 B에 대한 청구는 일부 이유 있어 인용하고, 원고의 피고 B에 대한 나머지 청구와 피고 C, D에 대한 청구는 이유 없어 모두 기각한다.

판사 김도현(재판장) 남신향 서청운