서울남부지방법원 2017. 12. 21. 선고 2016노1401 판결

원심은 D의 실 근로시간을 1일 20시간 격일근무로 산정함에 있어 휴게시간까지 근로시간에 포함시키고, 평일과 주말 근무의 차이, 2013. 7.경 H치킨이 입점하기 이전과 이후의 차이 등을 반영하지 않아 과다하게 산정하였다. 따라서 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

피고인의 전과는 최저임금 미지급과는 무관한 점 등에 비추어 보면, 원심이 선고한 형(벌금 300만원)은 너무 무거워서 부당하다.

아래 사정에 비추어 보면 피고인에 대한 공소사실이 전부 유죄로 인정된다. 그럼에도 일부 공소사실을 무죄로 판단한 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

미지급 임금 및 퇴직금 액수가 다액인 점, D과 합의되지 않은 점 등에 비추어 보면, 원심이 선고한 형(벌금 300만원)은 너무 가벼워서 부당하다.

원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 원심 판시의 사정에 D의 근무형태는 누가 오는지 감시하고 지키는 업무로 평일과 주말에도 다르지 않아 보이는 점, D이 H치킨의 입주 이전에도 일주일에 두세 번 정도는 새벽 2시가 되어서야 현관 셔터를 닫고 근무를 마쳤고 24시 이후에 근무하거나 찾아오는 입주사 직원들에게 셔터를 열어주는 업무를 하기도 한 점 등의 사정을 더하여 보면 D의 근무시간은 1일 20시간 격일근무로 판단된다. 피고인의 이 부분 사실오인 주장은 이유 없다.

이 사건에서 모든 수당을 합하여 단일한 월급을 지급받는 내용의 포괄임금약정을 체결하였다고 하여도 최저임금지급의무 위반 여부의 판단기준이 되는 최저임금은 월 단위로 환산한 실근로시간을 소정근로시간으로 보아 시간급 최저임금액을 곱하여 월단위로 비교하는 것이 타당하다. 왜냐하면 최저임금액 산정의 기준이 되는 소정근로시간을 법정근로시간으로 제한하게 되면 법정근로시간을 초과하여 근무한 근로자의 최저임금액이 법정근로시간에 따른 임금액으로 제한되어 불리한 결과가 되고, 최저임금법 제5조 제1항은 최저임금액은 시간·일·주 또는 월을 단위로 하여 정한다고 규정할 뿐 최저임금액 위반여부를 판단할 경우 소정근로시간을 기준으로 정한다는 규정을 두고 있지 않을 뿐 아니라 도리어 같은 법 제6조 제4항 제2호는 비교대상임금 산정에 있어 소정근로시간에 대하여 지급하는 임금 외의 임금으로서 고용노동부장관이 정하는 부분은 비교대상임금 산정에서 제외되도록 규정을 두고 있을 뿐이기 때문이다. 따라서 피고인의 이 부분 법리오해 주장은 이유 없다.

소정근로시간은 근로기준법 제2조 제1항 제7호에 따라 법이 정한 범위 내에서 근로자와 사용자 사이에 정한 근로시간을 말하는데, 근로형태와 업무 특성 등을 고려하여 임금지급방식을 포괄임금제로 약정한 경우에 그것이 유효한 이상 제 수당을 포함한 총급여액을 기준으로 최저임금법 소정의 최저임금 미달 여부를 가릴 수밖에 없고(대법원 1993. 5. 7. 선고 92다33398 판결 등 참조), 포괄임금제에 의하여 근로계약을 체결한 근로자들에게 보장되는 최저임금은 그 기본급을 고용노동부고시의 최저임금수준으로 지급한다는 의미가 아니고 제 수당을 포함한 총급여액을 고용노동부고시의 최저임금수준으로 지급한다는 의미이므로, 소정근로시간을 산정할 때에는 연장, 야간, 주휴 수당에 상응하는 근로시간을 제외하고 산정함이 타당하다. 따라서 검사의 이 부분 사실오인 주장은 이유 없다.

이에 따라 인정되는 D의 월 평균 소정근로시간은 304시간{= 20시간(1일) × 365일÷2(격일제) ÷ 12개월, 소수점 이하 버림, 이하 같다}이고, 최저임금법에 따라 고용노동부장관이 결정·고시한 2012년 최저임금은 시급 4,580원, 2013년 최저임금은 시급 4,860원, 2014년 최저임금은 5,210원이므로 이에 따라 최저임금액을 계산해 보면, 2012년은 1,392,320원(= 4,580원 × 304시간), 2013년은 1,477,440원(= 4,860원 × 304시간), 2014년은 1,583,840원(= 5,210원 × 304시간)이다.

직권으로 이 부분에 관하여 본다. 지급된 임금이 최저임금에 미달하는지 여부는 지급된 임금 중 최저임금법 제6조 제4항 및 같은 법 시행규칙 제2조 별표 1이 정한 임금․가산임금 또는 수당을 제외한 임금액 즉 비교대상임금과 최저임금액을 비교하여 판단하여야 하고(대법원 2007. 1. 11. 선고 2006다64245 판결 등 참조), 별표 1은 소정의 근로시간 또는 소정의 근로일에 대하여 지급하는 임금 외의 임금으로 연차휴가 근로수당, 연장시간근로, 야간근로, 휴일근로에 대한 임금 및 가산임금을 비교대상임금에 산입하지 않도록 규정하고 있다.

피고인과 D이 체결한 포괄임금계약 형태의 근로계약이 유효하다고 인정되는 이유는, 앞에서 본 바와 같이 해당 근로의 특성 등을 종합적으로 고려하여 그 임금이 근로기준법이 정한 구성항목별로 구분하여 산정하지 않고 모두 포괄하여 일정액으로 지급하더라도 그 포괄임금이 근로자가 예상할 수 있는 최대한의 근로시간에 상응하는 임금액보다 많거나 적어도 같은 경우라면 근로기준법 등이 정한 취지에 따라 해당 근로자에게 불이익하지 않기 때문이다. 이 사건 포괄임금계약에 의하면 D이 지급받은 포괄임금(월 임금 총액)에는 유급휴일근로수당, 연장, 야간, 휴일 근로에 따른 가산임금 등이 포함되어 있으므로 이를 제외한 나머지 기본급을 기준으로 최저임금 미달여부를 비교하여 판단해야 한다.

이러한 법리에 비추어 보면, D이 피고인으로부터 지급받은 임금액에는 월 기준으로 기본근로시간 304시간에 대한 임금액과 그에 대한 각 월 기준 주휴시간 34시간{= 1주 8시간 × 365 ÷ 7(※ 일주일에 1번) ÷ 12개월}, 연장시간 91시간{= 1일 12시간(= 20시간 - 8시간) × 365 ÷ 2(격일제) × 0.5 ÷ 12개월}, 야간근로시간 45시간{= 1일 6시간 × 365 ÷ 2(격일제) ×0.5 ÷ 12개월}, 휴일근로시간 21시간{= 20시간 × 365 ÷ 14(※ 2주에 한번 일요일 근무) × 0.5 ÷ 12개월} 등 각종 수당 191시간(= 34 + 91 + 45 + 21)에 대한 임금액이 포함되어 있으므로, 피고인이 실제로 지급받은 임금 중 약 61%{= 304시간 ÷ (191시간 + 304시간)}만을 비교대상임금으로 보아야 한다.

D이 지급받은 식대 월 10만원은 근로자의 생활을 보조하는 수당으로서 근로자의 복리후생을 위한 성질의 것이라고 봄이 상당하므로, 최저임금법 시행규칙 제2조 [별표1]의 ‘그 밖에 최저임금액에 산입하는 것이 적당하지 않은 임금’에 해당하여 비교대상임금에 산입하지 않는 것이 타당하다. 검사의 이 부분 주장은 이유 있다.

비교대상임금은 (실제 지급받은 임금 - 식대 100,000원) × {304시간 ÷ (304시간 + 191 시간)}으로 산정되고 그 값은 별지 범죄일람표 ‘비교대상임금’란 기재와 같다.

D이 지급받은 임금이 최저임금에 미달하므로, 최저임금을 기준으로 평균임금을 산정하여 미지급된 퇴직금을 계산하면 아래에서 본 바와 같이 2,205,317원이다.

원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 원심설시의 사정에 다음과 같은 사정 즉 감시, 단속적 근로자가 구 최저임금법 시행령(2012. 1.

이 사건 공소사실 중 일부 최저임금 및 연차 휴가 수당 미지급으로 인한 근로기준법위반 부분이 추가되어 유죄로 인정되고, 이 사건 근로기준법위반죄와 근로자퇴직급여보장법위반죄는 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 형법 제38조 제1항에 따라 하나의 형이 선고되어야 하므로 원심판결은 더 이상 유지될 수 없다.

그렇다면 원심판결 중 무죄 부분에 사실오인이 있다는 점을 이유로 한 검사의 항소는 이유 있으므로, 검사와 피고인의 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 따라 원심판결을 전부 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다(피고인의 항소는 이유 없으나 검사의 항소를 받아들여 원심판결을 파기하므로 이를 별도로 기각하지 않는다).