서울동부지방법원 2021. 12. 23. 선고 2020가단114727 판결

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증의 1, 2, 갑 제2, 3, 9, 10호증, 을 제6호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

원고는 이 사건 음식점에서 1일 12시간의 근로를 제공하였고, 피고가 원고에게 지급한 월 급여는 최저임금법이 정한 최저임금에 미달한다. 피고는 원고에게 2017. 3.부터 2019. 9. 16.까지 최저임금법에 따라 산정한 임금과 실제 지급한 임금의 차액인 11,065,560원을 지급할 의무가 있다. 또한 원고는 2007. 12.부터 12년간 이 사건 음식점에서 근무하였고, 이 사건 음식점은 5인 이상 사업장에 해당하므로, 피고는 최저임금법에 따라 재산정된 원고의 임금액을 기초로 하여 산정된 원고의 퇴직금 35,180,000원을 지급할 의무가 있다.

원고는 1일 소정근로시간이 12시간이라고 주장한다. 그러나 앞서 본 바와 같거나 앞서 채택한 각 증거에 의하면, 원고는 10:00부터 22:00까지의 근로시간 중 15:00부터 17:00까지 1일 2시간의 휴게시간이 보장되어 있었으므로, 원고의 1일 소정근로시간은 10시간이다.

원고의 임금은 월 단위로 정해져 있으므로 원고의 임금을 시간당 최저임금과 비교하기 위해서는 최저임금법시행령 제5조에 따른 방법으로 환산하여야 한다.

구 최저임금법시행령 제5조 제1항 제3호는 월 단위로 정해진 임금을 '1개월의 소정근로시간 수'로 나눈 금액으로 환산한다고 규정한다. 구 최저임금법시행령 제5조 제1항 제2호 및 제3호가 정하는 소정근로시간이란 근로기준법 제50조, 제69조 또는 산업안전보건법 제46조에 따른 근로시간의 범위에서 근로자와 사용자 사이에 정한 근로시간을 말하고(근로기준법 제2조 제1항 제7호), 통상임금 산정 기준시간 수와는 구별되므로, 주급제 혹은 월급제에서 지급되는 유급휴일에 관한 임금인 주휴수당 관련 근로시간은 고려할 필요가 없다(대법원 2018. 6 . 19. 선고 2014다44673 판결 등 참조). 그러나, 현행 최저임금법시행령 제5조가 적용되는 2019. 1. 1.이후에는 최저임금법시행령 제5조 제2호 및 제3호에 따라 '월 단위로 정해진 임금'을 '1개월의 최저임금 적용기준 시간 수'로 나누어야 하고, '1개월의 최저임금 적용기준 시간 수'는 '1주의 최저임금 적용기준 시간 수'에 '1년 동안의 평균의 주의 수'(365÷7)를 곱한 시간을 12로 나눈 시간 수를 가리키며, '1주의 최저임금 적용기준 시간 수'는 '1주 동안의 소정근로시간 수'와 '근로기준법 제55조 제1항에 따라 유급으로 처리되는 시간 수'(이하 '주휴시간 수')를 합산한 시간 수를 가리키므로, 결국 '1개월의 최저임금 적용기준 시간 수'는 '(1주 동안의 소정근로시간 수+주휴시간 수)×365÷7÷12'가 된다.

앞서 본바와 같이 원고의 1일 소정근로시간은 10시간이고 1주 6일을 근무하였으므로, 1주 동안의 소정근로시간 수는 60시간이다. 따라서 2018. 12. 31.까지 적용되는 원고의 '1개월의 소정근로시간 수'는 260.71시간[=60×(365÷12÷7), 소수점 둘째 자리 미만 버림, 이하 같다]이고, 2019. 1. 1.부터 적용되는 원고의 '1개월의 최저임금 적용기준 시간 수'는 295.47시간 [(60시간+ 주휴시간 수 8시간)×365÷7÷12]이다.

한편 비교대상 임금은 매월 1회 이상 정기적으로 지급되는 것이고, 법정 최저임금은 시급으로 규정되어 있으므로, 비교대상 임금이 법정 최저임금에 미달하는지를 판단하기 위해서는 비교대상 임금을 1개월의 소정근로시간 수 또는 1개월의 최저임금 적용기준 시간 수(이하 위 두 가지를 합하여 '1개월의 최저임금 적용기준 시간 수')로 나누어 시급으로 환산하여야 하고, 만약 그와 같이 환산한 시급이 법정 최저시금에 미달한다면 환산한 시급과 법정 최저시급의 차액에 다시 1개월의 최저임금 적용기준 시간수를 곱하여 월별 최저임금 미달액을 산정하여야 한다. 다만 이 사건에서는 법정 최저시급에 1개월의 최저임금 적용기준 시간 수를 곱한 금액(이하 '월별 법정최저임금')에서 비교대상 임금을 공제하는 방식으로 최저임금 미달액을 산정하기로 한다.

앞서 채택한 각 증거에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고가 최저임금 미달액의 지급을 구하는 기간 동안(2017. 3.부터 2019. 9. 15.까지) 피고로부터 실제 수령한 임금은 별지 최저임금 미달액 산정표의 '실제 수령액'란 기재 각 해당금액과 같은 사실(갑 제10호증의 기재에 의하면, 원고는 전월 임금을 그 다음달 5일에 지급받기로 하였으므로 2017. 3.분 임금은 2017. 4.에 받은 것으로 하여 위 기간 동안 원고가 수령한 급여내역을 정리함)을 인정할 수 있고, 원고는 위 실제 수령액을 비교대상 임금으로 하여 법정 최저임금과의 차액을 구하고, 피고도 원고의 실제 수령액을 기초로 법정 최저 임금과의 차액을 정리하고 있으므로 원고의 위 실제 수령액이 비교대상 임금에 해당함은 당사자 사이에 다툼이 없다.

앞서 본 법정 최저시급, 1개월의 최저임금 적용기준 시간 수를 기초로 위 기간 중 법정 최저임금을 계산하면 별지 '최저임금 미달액 산정표'의 '최저임금'란 기재 각 해당금액과 같고, 위 금액에서 원고가 피고로부터 수령한 같은 표의 '실제 수령액'란 기재 각 해당금액을 공제하여 산정한 피고의 원고에 대한 미지급 최저임금은 같은 표의 '최저임금 미달액'란 기재 각 해당금액(단 2017년, 2018년의 실제 수령액 중 월 200만 원을 초과하는 부분과 2019년의 실제 수령액 중 법정 최저임금을 초과하는 부분은 피고가 미지급 최저임금을 스스로 보충한 것으로 보아 공제함)과 같다.

위 인정사실에 의하면, 피고는 원고에게 미지급 최저임금으로 3,997,169원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

원고는, 이 사건 음식점이 상시 근로자 5인 이상을 사용하는 사업장이라고 주장하나, 이를 인정할 증거가 없다. 오히려 갑 제9, 10호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고는 상시 4인 이하의 근로자를 사용하여 이 사건 음식점을 운영하고 있는 사실을 인정할 수 있다.

원고가 2007. 12. 1.부터 2019. 9. 15.까지 이 사건 음식점에서 근무한 사실은 앞서 본 바와 같다. 한편 근로자퇴직급여보장법(법률 제7379호) 부칙 제3조 및 같은 법 시행령(대통령령 제22409호) 제8조의2는 상시 4인 이하의 근로자를 사용하는 사업장의 경우 2010. 11. 30.까지는 퇴직금 지급의무가 없고, 2010. 12. 1.부터 2012. 12. 31.까지는 법정 퇴직금의 100분의 50이상, 2013. 1. 1.부터는 법정 퇴직금의 100분의 100이상의 퇴직금을 지급하도록 규정하고 있다.

위 인정사실과 관계법령에 따르면, 피고는 원고에게 2010. 12. 1.부터 2012. 12. 31.까지는 계속근무기간 1년에 대하여 30일분 이상의 평균임금 중 50%에 해당하는 금액을, 2013. 1. 1.부터 2019. 9. 15.까지는 계속근무기간 1년에 대하여 30일분 이상의 평균임금에 해당하는 금액을 퇴직금으로 지급할 의무가 있다.

사용자는 근로자가 최저임금법에서 정한 최저임금에 미달하는 임금을 받아왔던 경우에는 퇴직일 이전 3개월 동안 위 근로자에게 실제로 지급된 임금뿐만 아니라 당연히 지급되어야 할 임금 중 지급되지 아니한 금액이 포함된 평균임금을 기초로 산정한 퇴직금을 지급할 의무가 있다(대법원 2014. 10. 27. 선고 2012다70388 판결 참조).

앞서 본 미지급 최저임금을 기초로 하여 원고의 퇴직 전 3개월분 임금인 2019. 6. 16.부터 2019. 9. 15.까지의 임금을 재산정하면, 아래 '퇴직금 산정표'의 '임금내역'란 기재 각 해당금액과 같으므로, 원고의 1일 평균임금과 퇴직금은 같은 표의 '평균임금' 및 '퇴직금'란 기재 각 해당금액과 같다.

위 인정사실에 의하면, 피고는 특별한 사정이 없는 한 원고에게 퇴직금으로 18,713,196원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

앞서 본 바와 같거나, 갑 제1호증의 1, 을 제3, 4, 5호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고는 2012. 10. 31.자로 이 사건 음식점에서 사직한다는 내용의 사직서를 피고에게 제출하고, 2012. 11. 7. 피고가 가입한 기업형 퇴직연금에서 4,013,115원을 수령한 사실, 원고가 2020. 2. 20. 피고에게 보낸 내용증명에 따르면 원고는 자신의 근속기간을 '2012. 12. 10.부터'로 하여 퇴직금 지급을 구하고 있는 인정할 수 있기는 하다. 그러나 갑 제1호증의 1의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고는 2012. 11. 1. 이후 퇴직 시까지 이 사건 음식점에서 계속 근로를 제공한 사실을 인정할 수 있다. 따라서 원고와 피고 사이의 2012. 10. 31.자 퇴직금 정산은 근로자퇴직급여보장법 제8조 제2항 및 같은 법 시행령 제3조 제1항에 정한 퇴직금의 중간정산사유가 있다고 볼 사정이 없는 한 무효이다. 다만, 위 퇴직금 정산경위 등에 비추어 원고와 피고는 위 중간정간 퇴직금을 원고의 퇴직 시 피고가 지급할 퇴직금에서 공제하기로 하는 합의를 하였다고 봄이 타당하므로, 피고의 원고에 대한 미지급 퇴직금은 위 18,713,196원에서 원고가 2012. 11. 7. 수령한 퇴직연금액을 공제한 14,700,081원이 된다.

사용자와 근로자가 매월 지급하는 월급이나 매일 지급하는 일당과 함께 퇴직금으로 일정한 금원을 미리 지급하기로 약정(이하 '퇴직금 분할 약정')하였다면, 그 약정은 퇴직금 중간정산으로 인정되는 경우가 아닌 한 최종 퇴직 시 발생하는 퇴직금청구권을 근로자가 사전에 포기하는 것으로서 강행법규에 위배되어 무효이고, 그 결과 퇴직금 분할 약정에 따라 사용자가 근로자에게 퇴직금 명목의 금원을 지급하였다 하더라도 퇴직금 지급으로서의 효력이 없다. 한편 근로기준법상 임금은 사용자가 근로의 대가로 근로자에게 지급하는 일체의 금원으로서, 근로자에게 계속적ㆍ정기적으로 지급하고 그 지급에 관하여 사용자가 단체협약, 취업규칙, 급여규정, 근로계약, 노동관행 등에 따라 지급의무를 부담하는 것을 의미한다. 그런데 근로관계의 계속 중에 퇴직금 분할 약정에 의하여 월급이나 일당과는 별도로 퇴직금 명목의 금원을 지급하였으나 퇴직금 분할약정이 위와 같은 이유로 무효여서 퇴직금 지급으로서의 효력이 없다면 위 약정에 의하여 이미 지급한 퇴직금 명목의 금원은 '근로의 대가로 지급하는 임금'에도 해당한다고 할 수 없다. 따라서 사용자는 법률상 원인 없이 근로자에게 퇴직금 명목의 금원을 지급함으로써 그 금액 상당의 손해를 입은 반면 근로자는 같은 금액 상당의 이익을 얻은 셈이 되므로, 근로자는 수령한 퇴직금 명목의 금원을 부당이득으로 사용자에게 반환하여야 한다고 보는 것이 공평의 견지에서 합당하다(대법원 2010. 5. 20. 선고 2007다90760 전원합의체 판결 참조). 다만 퇴직금 제도를 강행법규로 규정한 입법 취지를 감안할 때 위와 같은 법리는 사용자와 근로자 사이에 실질적인 퇴직금 분할 약정이 존재함을 전제로 하여 비로소 적용할 것이어서, 사용자와 근로자가 체결한 당해 약정이 실질은 임금을 정한 것에 불과함에도 불구하고 사용자가 퇴직금의 지급을 면탈하기 위하여 퇴직금 분할 약정의 형식만을 취한 것인 경우에는 위와 같은 법리를 적용할 수 없다. 즉 사용자와 근로자 사이에 월급이나 일당 등에 퇴직금을 포함시키고 퇴직 시 별도의 퇴직금을 지급하지 않는다는 취지의 합의가 존재할 뿐만 아니라, 임금과 구별되는 퇴직금 명목 금원의 액수가 특정되고, 위 퇴직금 명목 금원을 제외한 임금의 액수 등을 고려할 때 퇴직금 분할 약정을 포함하는 근로계약의 내용이 종전의 근로계약이나 근로기준법 등에 비추어 근로자에게 불이익하지 않아야 하는 등, 사용자와 근로자가 임금과 구별하여 추가로 퇴직금 명목으로 일정한 금원을 실질적으로 지급할 것을 약정한 경우에 한하여 위와 같은 법리가 적용된다(대법원 2020. 8. 27. 선고 2017다290613, 290620 판결 참조).

위 법리에 비추어 이 사건을 보건대, 을 제6호증의 기재에 비추어 믿기 어려운 을 제1호증의 '퇴직금 포함'이라는 기재 및 그 밖의 피고 제출 증거만으로는 원고와 피고 사이에 월급에 퇴직금을 포함시키고 퇴직 시 별도의 퇴직금을 지급하지 않는다는 취지의 합의가 존재한다거나, 피고가 원고에게 임금과 구별하여 추가로 퇴직금 명목으로 일정한 급여를 지급하기로 약정하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 퇴직금 분할 약정이 있음을 전제로 하는 피고의 위 주장도 이유 없다.

그러나, 을 제4호증의 기재만으로는 이를 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로 위 주장 역시 이유 없다.

그러나, 퇴직금 청구권은 원고의 퇴직 시에 비로소 발생하는 것으로 앞서 본 바와 같이 원고는 이 사건 음식점에서 2019. 9. 15.까지 근무하다가 퇴직하였고, 이 사건 소는 그로부터 3년 이내인 2020. 4. 9. 제기되었음이 기록상 분명하므로, 피고의 위 주장도 받아들일 수 없다.

피고는 원고에게 미지급 최저임금 및 퇴직금으로 총 18,697,250원(=3,997,169원 + 14,700,081원) 및 그 중 136,793원(2017년 미지급 최저임금)에 대하여 2017년 최종 임금 지급일 다음날인 2018. 1. 6.부터, 나머지 미지급 최저임금 및 퇴직금 18,560,457원(2018년 미지급 최저임금은 없으므로 나머지 미지급 최저임금 3,860,376원을 2019년 미지급 최종임금에 해당함)에 대하여는 원고의 퇴직일로부터 14일이 경과한 다음날인 2019. 10. 1.부터 피고가 위 임금 및 퇴직금의 전부 또는 일부의 존부를 법원에서 다투는 것이 적절하다고 인정되는 이 판결선고일인 2021. 12. 23.까지 상법이 정한 연 6%의, 다음날부터 갚는 날까지 근로기준법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

원고의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각한다.

판사 문혜정