서울서부지방법원 2018. 1. 19. 선고 2016가단203240 판결

본 권리(시설)에 대하여 양도인과 양수인은 다음과 같이 합의하고 권리(시설) 양수·양도 계약을 체결한다.

제1조 (목적) 위 권리(시설)에 대하여 권리양도인과 양수인은 합의에 의하여 다음과 같이 권리(시설) 양수, 양도계약을 체결한다.

제2조 (임차물의 양도) 양도인은 위 권리(시설)을 권리행사를 할 수 있는 상태로 하여 임대차계약 개시 전일까지 양수인에게 인도하며, 양도인은 임차권의 행사를 방해하는 제반사항을 제거하고, 계약과 동시에 양수인이 즉시 영업할 수 있도록 모든 시설 및 영업권을 포함 인도하여 주어야 한다. 다만, 약정을 달리 한 경우에는 그러하지 아니한다.

제3조 (수익 및 조세의 귀속) 위 부동산에 관하여 발생한 수익의 귀속과 조세공과금 등의 부담은 위 권리(시설)의 계약일을 기준하여 하여 그 이전까지는 양도인에게, 그 이후의 것은 양수인에게 각각 귀속한다. 단, 지방세의 납부의무 및 납부책임은 지방세법의 규정에 따른다.

(중략)

비자발적 퇴사(권고사직) 합니다.

F 병원이 경영상의 이유로 폐업하기로 결정하고 병원인수과정을 거치는 도중에 상기 본인은 병원 폐업을 근거로 비자발적 퇴사를 합니다.

의) C 전) F 병원 대표자 G는 A 원장에게 제기하고자 했던 부당이득퇴직금 및 성실근무수당 반환청구 소를 향후 제기하지 않기로 한다. 이와 관련 A 원장은 C 대표자 G에게 퇴직금 등 관련 소(진정)를 취하하기로 한다.

[ 인정근거 : 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 7, 10, 21, 22호증, 을가 제1 내지 4호증(가지번호 포함), 변론 전체의 취지 ]

이 사건 양도계약은 피고 법인과 피고 B 사이에 체결된 영업양도계약이므로, 피고 B은 원고에 대한 고용을 승계할 의무가 있다. 그럼에도 불구하고 피고 B은 피고 법인의 대표자 G를 통해 원고에 대한 고용승계를 하지 않겠다는 의사를 밝힘으로써 원고를 사실상 해고하였다. 따라서 피고 B은 원고에게 퇴직금, 미지급 월급 및 해고예고수당을 지급하여야 한다.

피고 B은, 이 사건 양도계약의 당사자는 자신이 아니라 자신의 배우자인 피고 D이라고 주장하므로, 먼저 피고 B이 이 사건 양도계약의 당사자인지 여부에 관하여 본다.

계약을 체결하는 행위자가 타인의 이름으로 법률행위를 한 경우에 행위자 또는 명의인 가운데 누구를 계약의 당사자로 볼 것인가에 관하여는, 우선 행위자와 상대방의 의사가 일치한 경우에는 그 일치한 의사대로 행위자 또는 명의인을 계약의 당사자로 확정해야 하고, 행위자와 상대방의 의사가 일치하지 않는 경우에는 그 계약의 성질·내용·목적·체결 경위 등 그 계약 체결 전후의 구체적인 여러 사정을 토대로 상대방이 합리적인 사람이라면 행위자와 명의인 중 누구를 계약당사자로 이해할 것인가에 의하여 당사자를 결정하여야 한다(대법원 2013. 6. 27. 선고 2013다11959,11966 판결 등 참조).

앞서 본 바와 같이 이 사건 양도계약서에는 피고 D이 양수인으로 기재되어 있으나, 갑 제22호증의 1, 2, 갑 제23 내지 25호증, 갑 제34호증의2, 을가 제3, 6호증 및 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음의 사정들에 비추어 보면, 피고 법인과 피고 B 사이에는 이 사건 양도계약의 양수인이 피고 B이라는 점에 관하여 의사의 일치가 있었던 것으로 보이므로, 피고 B은 이 사건 병원의 실질적인 양수인이자 이 사건 양도계약의 당사자라고 판단된다.

다음으로 이 사건 양도계약이 영업양도에 해당하는지에 관하여 본다.

영업의 양도라 함은 일정한 영업목적에 의하여 조직화된 업체 즉 인적·물적 조직을 그 동일성은 유지하면서 일체로서 이전하는 것으로서 영업의 일부만의 양도도 가능하고, 이러한 영업양도가 이루어진 경우에는 원칙적으로 해당 근로자들의 근로관계가 양수하는 기업에 포괄적으로 승계되는바, 여기서 영업의 동일성 여부는 일반 사회관념에 의하여 결정되어져야 할 사실인정의 문제이기는 하지만, 문제의 행위(양도계약관계)가 영업의 양도로 인정되느냐 안 되느냐는 단지 어떠한 영업재산이 어느 정도로 이전되어 있는가에 의하여 결정되어져야 하는 것이 아니고 거기에 종래의 영업조직이 유지되어 그 조직이 전부 또는 중요한 일부로서 기능할 수 있는가에 의하여 결정되어져야 하는 것이므로, 예컨대 영업재산의 전부를 양도했어도 그 조직을 해체하여 양도했다면 영업의 양도는 되지 않는 반면에 그 일부를 유보한 채 영업시설을 양도했어도 그 양도한 부분만으로도 종래의 조직이 유지되어 있다고 사회관념상 인정되면 그것을 영업의 양도라 볼 것이다(대법원 2001. 7. 27. 선고 99두2680 판결 등 참조).

위 인정사실 및 을가 제3호증 및 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음의 사정들에 비추어 보면, 이 사건 양도계약을 통해 이 사건 병원의 인적·물적 조직이 그 동일성을 유지하면서 일체로서 피고 B에게 이전되었다고 할 것이므로, 이는 영업양도에 해당된다. 피고 B은 이 사건 양도계약서에 고용승계가 의무사항이 아니라는 조항이 있는 점, 기존 직원들에 대해서도 사직 및 신규채용의 절차를 밟은 점 등을 들어 이 사건 양도계약이 영업양도가 아니라고 주장하나, 그러한 사정만으로 위와 같은 판단을 뒤집기에 부족하다(대법원 2002. 3. 29. 선고 2000두8455 판결의 취지 참조).

피고 B은, 2015. 4. 16. 영업양도에 따른 사업의 지배력이 이전되었으므로 그 날 근로관계가 승계되었다고 주장하나, 갑 제22호증의 1, 2, 을가 제3호증 및 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음의 사정들에 비추어 보면, 피고 B은 2015. 4. 6. 이 사건 양도계약과 동시에 이 사건 병원과 관련된 사업의 지배력을 이전받았다 할 것이고, 이에 반하는 을가 제7호증은 믿을 수 없으며 을가 제8호증의 1, 2만으로는 위와 같은 사실인정을 뒤집기에 부족하다.

피고 B은, 원고가 피고 법인과 이 사건 합의서를 작성하였으므로 자신을 상대로 퇴직금을 청구할 수 없다는 취지로 주장하나, 위 합의서는 원고와 피고 법인 사이에 작성된 합의서에 불과하므로, 위 합의서가 존재한다는 이유로 원고가 피고 B을 상대로 하여 퇴직금 등의 지급을 구할 수 없다고 할 수는 없다.

그렇다면 2015. 4. 6. 이 사건 양도계약을 통해 피고 법인과 피고 B 사이에 이 사건 병원에 관한 영업양도가 있었고, 피고 B은 같은 날 이 사건 병원에 대한 사업의 지배력을 이전받음으로써 원고에 대한 근로관계도 승계받았다. 그런 상태에서 피고 B은 2015. 4. 6. G를 통해 원고에 대한 고용승계 거절의 의사를 전달함으로써 사실상 원고에게 해고통보를 하였으므로 원고에게 퇴직금 등 급여를 지급할 의무가 있다.

갑 제2, 13호증, 을나 제1, 4 내지 8호증(가지번호 포함) 및 변론 전체의 취지에 의하면, 원고는 2009. 11. 16.부터 김포시 N에 위치한 '사회복지법인 O병원'(이하 'O병원'이라 한다)에서 근무를 하던 중 2011. 8. 4. 이 사건 병원으로 옮겨 2015. 4. 7.까지 근무하다가 이 사건 사직서를 제출한 사실, 한편 G는 2003. 12. 29. O병원을 개설한 이후 2011. 8. 1. O병원을 폐업하고 2011. 8. 4. 피고 법인의 대표자로서 피고 법인 명의로 이 사건 병원을 개설한 사실, O병원의 대표전화번호(P)가 이 사건 병원(현재의 상호 : H병원)의 대표전화번호와 동일한 사실을 인정할 수 있다. 그렇다면 비록 O병원과 이 사건 병원(당시 상호 : F병원)의 형식상 운영주체가 다르다 하더라도, 위 두 병원은 사실상 G에 의해 개설, 운영된 동일한 병원이라 할 것이고, 원고가 2011. 8. 4. 이 사건 병원으로 근무지를 옮길 무렵 G 또는 피고 법인으로부터 그 때까지의 퇴직금을 정산받았음을 인정할 아무런 증거가 없는 이상, 원고는 2009. 11. 16.부터 2015. 4. 7.까지의 근무로 인해 발생한 퇴직금을 지급할 받을 권리가 있다.

근로기준법 제2조 제1항 제6호에 의하면 "평균임금"이란 이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3개월 동안에 그 근로자에게 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액을 말한다. 그러나 근로기준법과 근로기준법 시행령 등이 정한 원칙에 따라 평균임금을 산정하였다고 하더라도, 근로자의 퇴직을 즈음한 일정 기간 특수하고 우연한 사정으로 인하여 임금액 변동이 있었고, 그 때문에 위와 같이 산정된 평균임금이 근로자의 전체 근로기간, 임금액이 변동된 일정 기간의 장단, 임금액 변동의 정도 등을 비롯한 제반 사정을 종합적으로 평가해 볼 때 통상의 경우보다 현저하게 적거나 많게 산정된 것으로 인정되는 예외적인 경우라면, 이를 기초로 퇴직금을 산출하는 것은 근로자의 통상적인 생활임금을 기준으로 퇴직금을 산출하고자 하는 근로기준법의 정신에 비추어 허용될 수 없으므로, 근로자의 통상적인 생활임금을 사실대로 반영할 수 있는 합리적이고 타당한 다른 방법으로 그 평균임금을 따로 산정하여야 한다(대법원 2010. 4. 15. 선고 2009다99396 판결 등 참조).

이 사건의 경우, 원고가 2015. 4. 1.부터 2015. 4. 7.까지의 임금을 전혀 지급받지 못한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으므로, 2015. 4. 7.을 기준으로 그 직전 3개월 동안 원고에게 지급된 임금의 총액을 기준으로 평균임금을 정하게 되면, 통상의 경우보다 현저하게 적게 평균임금이 산정될 것이 분명하므로, 2015. 4. 7.과 가장 가까운 기간 중 정상적으로 임금이 지급된 기간인 2015. 1. 1.부터 2015. 3. 31.까지 지급된 임금을 기준으로 평균임금을 산정하기로 한다. 이에 따라 산정된 평균임금을 기준으로 계산한 원고의 퇴직금은 64,701,369원이고, 그 구체적인 산정과정은 다음과 같다.

[ 인정근거 : 갑 제3, 4호증 ]

앞서 본 바와 같이 원고가 2016. 4. 1.부터 같은 달 7.까지 임금을 지급받지 못하였으므로, 피고는 원고에게 위 기간 동안 발생한 급여 2,800,000원(400,000원 × 7일)을 지급하여야 한다.

영업이 양도되면 반대의 특약이 없는 한 양도인과 근로자 사이의 근로관계는 원칙적으로 양수인에게 포괄적으로 승계되고, 영업양도 당사자 사이에 근로관계의 일부를 승계의 대상에서 제외하기로 하는 특약이 있는 경우에는 그에 따라 근로관계의 승계가 이루어지지 않을 수 있으나, 그러한 특약은 실질적으로 해고나 다름이 없으므로 근로기준법 제30조 제1항 소정의 정당한 이유가 있어야 유효하며, 영업양도 그 자체만을 사유로 삼아 근로자를 해고하는 것은 정당한 이유가 있는 경우에 해당한다고 볼 수 없다(대법원 1994. 6. 28. 선고 93다33173 판결 등 참조). 또한 사용자가 근로자로부터 사직서를 제출받고 이를 수리하는 의원면직의 형식을 취하여 근로계약관계를 종료시킨 것이라 할지라도, 사직의 의사가 없는 근로자로 하여금 어쩔 수 없이 사직서를 작성·제출하게 한 경우에는, 실질적으로 사용자의 일방적 의사에 의하여 근로계약관계를 종료시키는 것이어서 해고에 해당한다고 할 것이다(대법원 2001. 1. 19. 선고 2000다51919, 51926 판결, 2002. 6. 14. 선고 2001두11076 판결 등 참조).

앞서 본 바와 같이 피고 B은 2015. 4. 6. 이 사건 양도계약을 체결한 후 G를 통해 원고에게 고용승계 거부의 의사를 전달하였고, 이를 전해들은 원고는 2015. 4. 7. 이 사건 사직서를 제출하였는바, 그렇다면 원고가 스스로 사직서를 제출하는 형식을 취하였더라도, 실질적으로는 피고 B이 G를 통해 고용승계 거부의 의사를 전달함으로써 사직의 의사가 없었던 원고로 하여금 어쩔 수 없이 사직서를 제출하게 한 것이므로, 원고는 피고 B에 의해 해고되었다고 보아야 한다. 근로기준법 제26조는 "사용자는 근로자를 해고(경영상 이유에 의한 해고를 포함한다)하려면 적어도 30일 전에 예고를 하여야 하고, 30일 전에 예고를 하지 아니하였을 때에는 30일분 이상의 통상임금을 지급하여야 한다"고 규정하고 있으므로, 피고 B은 원고에게 해고예고수당 12,000,000원(400,000원 × 30일)을 지급할 의무가 있다.

그렇다면 피고 B은 원고에게 79,501,369원(64,701,369원 + 2,800,000원 + 12,000,000원) 및 이에 대하여 원고가 해고통보를 받고 이 사건 병원에서 퇴직한 날인 2015. 4. 7.에서 근로기준법 제36조에 규정된 14일이 경과한 다음날인 2015. 4. 22.부터 다 갚는 날까지 근로기준법 제37조 제1항 및 동법 시행령 제17조에 규정된 연 20%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

원고는, 피고 B에 대한 청구가 기각될 경우를 전제로 하여 예비적으로 피고 법인 및 피고 D을 상대로 청구취지 기재와 같은 각 청구를 하고 있으나, 앞서 본 바와 같이 원고의 피고 B에 대한 청구를 인용하는 이상, 원고의 위 피고들에 대한 각 청구는 받아들이지 않는다{다만, 예비적 공동소송에서는 모든 공동소송인에 관한 청구에 대하여 판결을 하여야 하므로(민사소송법 제70조 제2항), 위 각 청구에 대하여 위와 같이 판단한다}.

원고의 피고 B에 대한 청구를 인용하고 원고의 피고 법인 및 피고 D에 대한 각 청구를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이종훈