서울중앙지방법원 2017. 5. 11. 선고 2015가합565042 판결

당사자의 지위 피고는 금융업 등을 목적으로 2001. 11. 1. 설립된 회사이고, 원고는 1982. 8. 2. 피고에 입사하여 2014. 2. 5. 설립 신고한 피고노동조합(C노동조합)의 대표자로 활동하였고, 2015. 2. 1.부터 피고의 D지점에서 부장으로 근무하였다.

이 사건 후선역 및 특정직 발령 등

피고는 원고를 2014. 1. 27. 점포장에서 후선역(조사역)으로 발령(이하 '이 사건 후선역 발령'이라 한다)하고, 2014. 2. 5. 일반직원에서 특정직원으로 발령(이하 '이 사건 특정직 발령'이라 한다)하였다.

피고는 2014. 1. 1. 기준으로 퇴직금을 중간 정산하여 원고에게 퇴직금 86,926,151원을 지급하였고, 이 사건 특정직 발령 이후 원고에게 특정직 발령 전 1년간 평균임금의 50%를 지급하였다.

이 사건 면직 처분

피고는 원고에게 '품위유지의무, 질서문란행위 금지의무 및 준수의무 등의 위반(감찰조사 부당 거부)'을 이유로 2015. 3. 2. 면직 처분(이하 '이 사건 면직 처분'이라 한다)의 징계를 하였는데, 그 구체적인 사유는 다음과 같다.

이 사건 면직 처분의 경과

피고는 원고에 대한 징계 심의를 진행하고자 원고에게 2015. 2. 16. 인사위원회 개최 및 소명제도 안내서를 송부하였고, 원고는 2015. 2. 26. 소명서를 제출하였으며, 2015. 2. 27. 개최된 인사위원회에는 참석하지 않았다.

피고는 2015. 2. 27. 품위유지의무 위반, 질서문란행위 금지의무 위반 등 관련 인사규정 위반행위를 이유로 인사위원회를 개최하여 2015. 3. 2. 원고에 대해 이 사건 면직 처분을 의결하였고, 2015. 3. 3. 원고에게 그 결과를 통지하였다.

원고는 2015. 3. 6. 재심을 신청하였고, 피고는 2015. 3. 16. 원고에게 인사위원회 개최 및 소명제도 안내서를 송부하였으며, 원고는 2015. 3. 20. 재심소명서를 제출하고 2015. 3. 24. 개최된 재심 인사위원회에 참석하여 소명하였다.

피고의 재심 인사위원회는 품위유지, 질서문란행위 금지 등 위반, 준수의무 위반(감찰조사 부당 거부) 등 관련 인사규정 위반행위를 이유로 이 사건 면직 처분을 의결하였고, 2015. 3. 31. 원고에게 그 결과를 통지하였다.

원고는 2015. 5. 29. 이 사건 면직 처분이 부당해고 및 부당노동행위에 해당한다며 서울지방노동위원회에 구제신청을 하였으나, 위 위원회는 2015. 7. 20. 피고의 판단이 정당하다는 이유로 원고의 구제신청을 기각하였다.

원고는 서울지방노동위원회의 구제신청 기각 결정에 대해 서울중앙노동위원회에 재심신청을 하였으나, 서울중앙노동위원회는 2015. 11. 16. 원고의 재심신청을 기각하였고, 원고는 2015. 11. 19. 위 재심신청을 취하하였다.

관련 규정

피고의 인사운영지침, 인사규정 등 이 사건 후선역 발령과 관련된 규정은 다음과 같다.

피고의 단체협약, 노사공동 임금피크제 합의서, 특정 직원운영지침 등 이 사건 특정직 발령과 관련된 규정은 다음과 같다.

피고의 인사규정, 복무운영지침, 단체협약 등 이 사건 면직 처분과 관련된 규정은 다음과 같다.

피고의 복지·여비규정, 보수·퇴직금 급여규정, 보수·퇴직급여운영지침 등 원고의 연차휴가수당 및 퇴직금 산정과 관련된 규정은 다음과 같다.

피고는 원고에게 기본성과급을 제외하여 통상임금을 산정하고, 이를 기초로 연차휴가수당을 지급하였다.

피고는 원고에게 1 가정의 달 행사비를 제외하고, 2 기본성과급을 통상임금에서 제외하여 산정한 위 연차휴가수당을 기초로 평균임금을 산출한 후, 이를 기초로 퇴직금을 지급하였다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑제1 내지 7, 28, 29호증, 을제1 내지 18, 23 내지 30호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 원고의 주장 내용 가. 이 사건 후선역 발령의 무효 이 사건 후선역 발령은 「고용상 연령차별금지 및 고령자고용촉진에 관한 법률」(이하 '고령자고용법'이라 한다) 제4조의4<1>를 위반하여 원고를 점포장에서 해임한 것으로 무효이다.

이 사건 특정직 발령의 무효 및 임금청구

이 사건 임금피크제의 무효 이 사건 임금피크제는 아래와 같은 이유로 무효이므로, 이 사건 임금피크제에 따른 이 사건 특정직 발령도 무효이다. 1 고령자고용법 제19조에 의한 정년 60세 의무화 취지에 반한다. 2 연령만을 이유로 특정직 발령을 하는 것은 연령을 이유로 한 차별에 해당한다. 3 이 사건 임금피크제 관련 노사합의는 단체협약의 불이익변경의 한계를 벗어난 것으로 근로자의 개별적인 동의나 수권을 갖추지 못하였다.

이 사건 임금피크제의 적용 불가 원고는 피고의 단체협약 체결 상대인 제1노조의 조합원이 아니므로 제1노조가 조합원도 아닌 원고의 근로조건을 결정적으로 불이익하게 하는 내용으로 이 사건 임금피크제 관련한 단체협약을 체결하는 것은 노동조합의 정당한 활동 범위를 벗어난 것으로 비조합원인 원고에게는 임금피크제가 적용될 수 없다.

정당한 이유의 부존재 이 사건 임금피크제가 유효하여도 이 사건 특정직 발령은 정당한 인사권의 범위를 벗어나 정당한 이유가 없으므로 무효이다.

임금 및 손해배상금 청구 등

이 사건 특정직 발령 이후 피고는 원고에게 이 사건 특정직 발령 전 1년간 평균임금의 50%만 지급하였는데, 이 사건 특정직 발령은 무효이므로 피고는 원고에게 부당하게 감액한 평균임금 50% 상당의 손해를 배상해야한다.

이 사건 특정직 발령이 무효이므로 원고가 정규직으로 만 58세까지 근무했을 때인 2015. 4. 30. 기준으로 퇴직금을 산정하고, 뒤에서 보는바와 같이 가정의 달 행사비 및 기본상여금을 제외한 채 평균임금을 계산한 위법이 있으므로 피고는 원고에게 미지급 퇴직금을 지급해야 한다.

이 사건 면직 처분의 무효 확인

징계사유 특정에 관한 주장

피고는 원고에게 소명을 요청한 안내서에는 귀책사유로 '준수의무 위반(감찰조사 부당 거부)'를 명시하였으나 해고통지서에서 '준수의무 위반(감찰조사 부당 거부)'을 해고사유로 적시하지 않았다. 또한 피고가 통지한 재심 소명 안내서 및 원고의 재심 소명서에도 '준수의무 위반(감찰조사 부당 거부)'에 관한 언급이 없고, 재심인사위원회에서도 특별히 논의된 바가 없으므로 피고가 주장하는 '준수의무 위반(감찰조사 부당 거부)'은 이 사건 면직 처분의 징계 사유가 될 수 없다.

피고의 원심 또는 재심 인사위원회에서 원고의 '2014. 10. 23. 대법원에 진정서 제출행위'가 징계양정사유로 제시된 바가 없으므로, 위 사유는 이 사건 면직 처분 사유로는 물론이고 징계양정사유로도 참작되어서는 안 된다.

이 사건 면직 처분이 결정된 인사위원회에서 '원고의 2000년부터의 고소·고발 등 사건'은 징계양정사유로 고려된 바가 없고, 원고에게 소명 및 변론의 기회를 부여하지 않았으므로 위 사유를 이 사건 면직 처분 사유 및 징계양정사유로 참작해서는 안 된다.

징계사유 존부에 관한 주장

원고가 대법원에 진정서를 제출한 것은 조세정의 실현 및 원심 판결의 부당성 지적 등을 목적으로 한 정당한 청원권의 행사이고, 보도 자료 배포, 언론과의 인터뷰 및 홈페이지에 글을 게시한 것은 민주주의 국가의 국민으로서의 표현의 자유 행사이므로 이 사건 면직 처분은 근로기준법 제23조 제1항에 따른 정당한 이유를 결여하였다.

감찰 조사에서 대상자가 진술하는 것은 방어권 차원에서 보장되는 권리이지 피고가 원고에게 감찰 조사를 근거로 진술을 강제하는 것은 원고의 양심의 자유 및 불리한 진술을 강요당하지 않을 권리를 침해하는 것이므로 '준수의무 위반(감찰조사 부당거부)'을 이 사건 면직 처분의 사유로 삼을 수 없다. 또한 피고의 감찰조사는 피고가 원고에게 사무분담 명령으로 부여한 업무에 관한 것이 아닌 원고의 제3노조 활동에 관한 것이므로 원고가 이에 불응한 것에 정당한 사유가 있다.

징계양정에 관한 주장 설령 징계사유가 인정된다고 하더라도 이 사건 면직 처분은 징계양정의 한계를 일탈한 것으로서 무효이다.

이 사건 면직 처분은 부당노동행위에 해당한다는 주장 이 사건 면직 처분은 피고의 대표자가 회장으로 선임되기 전에 원고가 부정적인 평가를 내린 것에 대한 보복적 인사 조치이며, 제3노조의 대표자인 원고가 노동조합 활동의 일환으로 향후 하게 될 각종 조치들을 미리 차단하고 정당한 노동조합 활동을 약화시키기 위한 목적에서 행해진 노동조합 및 노동관계조정법 제81조 제1호의 부당노동행위이다.

미지급 연차휴가보상금 및 미지급 퇴직금 청구

피고는 기본성과급이 통상임금에 해당함에도 이를 제외한 채 통상임금을 산정한 후 이를 기초로 원고에게 연차휴가보상금을 지급하였다. 따라서 피고는 원고에게 기본성과급을 통상임금에 포함하여 재산정한 연차휴가보상금 중 미지급분을 지급할 의무가 있다.

피고는 가정의 달 행사비가 평균임금 산정에 포함됨에도 이를 제외하고, 위와 같이 기본성과급을 통상임금에서 제외한 채 산정한 연차휴가보상금을 기초로 평균임금을 산출한 후 원고에게 퇴직금을 지급하였다. 따라서 피고는 원고에게 가정의 달 행사비, 재산정한 연차휴가보상금을 반영한 평균임금을 기초로 산출한 퇴직금 중 미지급분을 지급할 의무가 있다.

주위적 청구 이 사건 후선역 발령, 이 사건 특정직 발령, 이 사건 면직 처분은 모두 무효이므로, 피고는 원고에게 1 2014. 1. 1.부터 원고가 만 58세가 되는 날이 속한 달의 마지막 날인 2015. 4. 30.까지는 일반직원으로서의 임금과, 2015. 5. 1.부터 정년을 맞이하는 2016. 4. 30.까지는 임금피크제를 적용한 임금의 총 합계 중 미지급분, 2 가정의 달 행사비 등을 평균임금에 산입 하여 재산정한 2015. 4. 30. 기준 퇴직금 중 미지급분, 3 기본성과급을 통상임금에 산입 하여 재산정한 연차휴가보상금 중 미지급분을 각 지급할 의무가 있다.

예비적 청구 이 사건 후선역 발령, 이 사건 특정직 발령이 각 유효한 경우라도 이 사건 면직 처분은 무효이므로, 피고는 원고에게 1 이 사건 면직 처분이 무효인 기간 동안의 임금, 2 가정의 달 행사비를 평균임금에 산입 하여 재산정한 2014. 1. 1. 기준 퇴직금 중 미지급분, 3 기본성과급을 통상임금에 산입 하여 재산정한 연차휴가보상금 중 미지급분을 각 지급할 의무가 있다.

이 사건 후선역 발령의 무효 여부 고령자고용법 제4조의4에서 금지하는 것은 근로자를 합리적인 이유 없이 오로지 '연령'만을 이유로 부당하게 배치·전보 등을 하는 경우를 의미한다 할 것이다. 살피건대 위 인정사실에 의하면 피고의 [인사운영지침] 제32조는 '직원이 업무수행능력 부족, 근무태도 불량, 건강부실, 기타 사고발생 우려 등으로 정상적 직무수행이 곤란하다고 인정되는 경우'를 후선역 발령 사유로 규정하고 있다. 결국 원고에 대한 이 사건 후선역 발령은 원고의 '연령'을 이유로 한 것이 아니라 원고의 업무추진 실적, 제평가 결과 및 기타 사유 등을 반영하여 직위가 변경된 것이어서 고령자고용법 제4조의4 위반이라고 할 수 없으므로 동 법 위반으로 이 사건 후선역 발령이 무효라는 취지의 원고의 주장은 받아들일 수 없다.

이 사건 특정직 발령의 무효 여부

임금피크제의 무효 여부

임금피크제의 도입 경과 을제23호증의 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면 임금피크제는 다음과 같은 경과로 도입되었다. 1 전국금융산업노동조합 임금피크제 도입 합의(2004. 7.) 2 전국금융산업노동조합 피고지부 임금피크제 도입 요구(2005. 11.) 3 임금피크제 도입 관련 노사공동TFT구성 합의(2005. 12.) 4 노사공동TFT운영(2006~2007) 5 임금피크제 도입 합의(2007. 12.) (나) 판단 1 고령자고용법 위반에 해당하는지 여부 2013. 5. 22. 법률 제11791호로 개정된 구 고령자고용법 제19조에 따르면 사업자는 근로자의 정년을 60세 이상으로 정하여야 하고, 사업주가 제1항에도 불구하고 근로자의 정년을 60세 미만으로 정한 경우에는 정년을 60세로 정한 것으로 보며, 상시 300명 이상의 근로자를 사용하는 피고의 경우에는 부칙에 따라 2016. 1. 1.부터 시행된다. 살피건대 을제25호증의 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면 임금피크제가 적용되는 특정직원 전환자의 경우 [특정직원운영지침] 제6조에 따라 정년은 만 60세에 도달한 달의 말일로 한다고 규정하고 있으므로 피고의 임금피크제가 고령자고용법에 의한 정년 60세 의무화 취지에 반하여 무효라고 할 수 없다(설령 이 사건 임금피크제가 현행 고령자고용법 제19조 위반에 해당한다고 하더라도 원고가 무효를 주장하는 '2014. 2. 5. 이 사건 특정직 발령' 당시의 이 사건 임금피크제는 2014. 2. 5. 시행되던 2010. 6. 4. 법률 제10339호로 개정된 구 고령자고용법 제19조<2>를 위반하지 않았음은 명백하므로 원고의 위 주장은 이유 없다). 2 연령을 이유로 한 차별에 해당하는지 여부 앞서 인정한 사실에 변론 전체의 취지를 종합하여 살펴보면 첫째, 53세, 54세의 부점장 후선보임(실적부진) 대상자에 대하여는 본인의 희망에 따라 후선보임 또는 임금피크제 적용에 대한 선택이 가능하도록 하며, 55세 이상인 경우에도 부점장 평가 상위 20% 이내인 부점장에 대해서는 임금피크제 적용을 1년 단위로 유예하기로 한 사실, 둘째, 매년 부점장 평가 상위 20% 이내인 경우 만 57세까지 임금피크제를 유예하며, 정년은 58세로 운영하고, 임금피크제 유예 시 일반직 신분을 유지하기로 한 사실, 셋째, 특정직원 전환 대상으로 만 55세에 도달한 경우, 부점장 평가결과 만 54세 도달 년도에 후선역 보임 대상자로서 특정직원 전환을 선택한 경우, 만 53세 이전에 부점장 평가결과에 따라 후선역으로 보임된 자로서 만 54세 도달년도에 특정직원 전환을 선택한 경우로 규정한 사실을 각 인정할 수 있다. 살피건대 위 인정사실 및 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들 첫째, 임금피크제가 특정 나이에 도달한 자들을 특정직원 전환대상으로 규정하고 있으나 55세 이상인 경우에도 부점장 평가 상위 20% 이내인 부점장에 대해서는 임금피크제 적용을 1년 단위로 유예할 수 있는 점, 둘째, 만 58세 정년까지 일반직 신분을 유지할 수 있는 점, 셋째, 대상자들에 대하여 임금피크제 도입에 따른 급여 삭감은 있으나 이에 대한 반대급부로 정년을 기존 만 58세에서 만 60세로 연장하는 대상조치가 이루어진 점<3> 등을 종합하면, 결국 이 사건 임금피크제는 일정 연령만을 기준으로 일률적으로 적용되는 것이 아니라 근로자의 업무실적 및 의사를 반영하여 선택의 기회를 부여하고 있고, 대상조치로서 근로자의 정년을 연장하여 연령을 이유로 조기 정년을 맞이하는 근로자들에게 2년이라는 추가 근로의 기회를 제공하고 있으므로 연령을 이유로 한 차별에 해당한다는 원고의 위 주장은 받아들일 수 없다. 3 임금피크제 관련 노사합의가 무효인지 여부 협약자치의 원칙상 노동조합은 사용자와 사이에 근로조건을 유리하게 변경하는 내용의 단체협약뿐만 아니라 근로조건을 불리하게 변경하는 내용의 단체협약을 체결할 수 있으므로, 근로조건을 불리하게 변경하는 내용의 단체협약이 현저히 합리성을 결하여 노동조합의 목적을 벗어난 것으로 볼 수 있는 경우와 같은 특별한 사정이 없는 한 그러한 노사간의 합의를 무효라고 볼 수는 없고, 노동조합으로서는 그러한 합의를 위하여 사전에 근로자들로부터 개별적인 동의나 수권을 받을 필요가 없으며, 단체협약이 현저히 합리성을 결하였는지 여부는 단체협약의 내용과 그 체결경위, 당시 사용자측의 경영상태 등 여러 사정에 비추어 판단해야 한다(대법원 2000. 9. 29. 선고 99다67536 판결). 살피건대 첫째, 임금피크제 도입과 관련하여 정년을 기존 만 58세에서 만 60세로 연장하되, 급여와 관련하여 만 55세부터 만 58세까지 3년간(36개월)의 보수를 5년간(60개월)에 걸쳐 30개월분 (연 50%)을 지급하기로 한 사실, 둘째, 임금피크제의 시행에도 불구하고 만 55세에 도달한 직원 중 부점장 종합평가 우수자(상위 20%)는 임금피크제 적용을 유예하고, 만 58세 정년까지 현직 보임이 가능하기로 한 사실, 셋째, 기본연봉 이외에 기본성과급, 이익배분제, 인센티브 등의 성과연봉 및 시간외근무수당, 연차휴가수당 등의 법정수당, 가정의 달 행사비 등의 복리후생 비용을 만 60세까지 지급하기로 한 사실, 넷째, 임금피크제 도입과 관련하여 2004. 7.부터 노사합의가 이루어져 2007. 12.에 이르러서야 임금피크제 도입이 합의되었고, 노동조합 측의 지적사항을 고려하여 피고에 의한 임금피크제 관련 검토 사항이 작성되기도 한 사실 등은 위 인정사실 및 변론 전체의 취지를 종합하면 인정할 수 있다. 위 인정사실 및 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들 비록 만 55세부터 만 58세까지 3년간의 보수를 5년간에 걸쳐 30개월 분만을 지급하기로 단체협약이 체결되었다고 하더라도 원고를 포함한 근로자들로서는 합의 당시 만 58세에서 만 60세로 정년이 연장되는 이익을 얻었고, 기본급 이외에 성과급, 법정수당, 복리후생 비용 등의 지급 등을 전체적으로 고려할 때, 기본급의 감소만으로 근로자들의 근로조건이 불리하게 변경되었다고만 판단할 수 없는 점, 임금피크제 도입과 관련하여 노사합의가 장기간에 걸쳐 상호 검증을 통해 이루어진 점, 임금피크제는 모든 근로자들을 대상으로 하는 객관적·일반적 기준을 설정하여 적용하는 점 등을 고려하면 피고와 노동조합 사이의 임금피크제 관련 노사합의가 사실상 근로자들에 대한 정리해고의 효과를 도모하기 위하여 마련된 것으로 보이지 아니하고, 단체협약의 본질적 목적의 한계를 넘어설 정도로 근로자들에게 불리한 것이라고 보기는 어려우므로 임금피크제 관련 노사합의가 근로조건 불이익변경의 한계를 벗어난 것으로 무효라는 취지의 원고 주장도 이유 없다.

소결 이 사건 임금피크제는 유효하므로, 임금피크제가 무효임을 전제로 이 사건 특정직 발령이 무효를 주장하는 원고의 주장은 이유 없다.

이 사건 임금피크제의 적용 불가 여부

노동조합 및 노동관계조정법 관련 규정

피고 노동 조합 현황 피고는 총 약 22,000여명의 근로자를 사용하고 있고, 피고 은행의 노동조합 현황은 아래와 같음은 당사자 사이에 다툼이 없거나 변론 전체의 취지를 종합하면 인정할 수 있다.

공정대표 의무 노동조합 및 노동관계조정법상 공정대표의무는 교섭에 참여하지 못하는 소수노동조합과 그 조합원들을 교섭대표노동조합과 비교하여 차별하여 단체협약을 체결하는 것을 제한하고자 하는 것일 뿐, 조합원들 사이의 개별 조건에 기인한 차등을 금지하는 규정은 아니다. 다만 교섭대표노조는 교섭요구안에 대한 의견을 수렴하고 이를 확정하는 과정에서 신의성실의 원칙에 입각하여 교섭창구단일화 절차에 참여한 노동조합 등에 대하여 의견을 제출할 기회를 충분히 부여하고 협의하여야 할 뿐 아니라 교섭요구안 결정 이유 등에 대하여 설명할 절차적 의무와 교섭대표노조와 사용자가 체결한 단체협약 등의 결과물에 교섭대표노조와 소수노조를 합리적 이유 없이 차별하는 내용이 포함되지 않아야 하는 실체적 의무를 부담한다.

판단 앞서 본바와 같이 1 이 사건 임금피크제 관련 단체협약은 2004. 7.부터 2007. 12.까지 노사 간의 장기간에 걸친 상호 검증 및 협의를 통해 이루어진 사실 2 이 사건 임금피크제는 교섭대표노동조합인 제1노조와 기타 비조합원들을 차별하는 내용이 포함되어 있지 않고, 오히려 모든 근로자들을 대상으로 하는 객관적·일반적 기준을 설정하여 적용한 사실 등을 인정할 수 있는바 위 인정사실에 위 법리를 더해 판단해보면 이 사건 임금피크제 관련 단체협약의 교섭대표노조인 제1노조가 공정 대표의무를 위반하였다고 할 수 없으므로 결국 이 사건 임금피크제 관련 단체협약의 체결은 노동조합의 정당한 활동 범위를 벗어난 것으로 제1노조의 조합원이 아닌 원고에게 이 사건 임금피크제를 적용할 수 없다는 취지의 원고의 주장은 받아들일 수 없다.

정당한 이유의 부존재 여부

근로자에 대한 전보나 전직은 원칙적으로 인사권자인 사용자의 권한에 속하므로 업무상 필요한 범위 내에서는 사용자는 상당한 재량을 가지고, 그것이 근로기준법에 위반되거나 권리남용에 해당되는 등의 특별한 사정이 없는 한 유효하며, 전보처분 등이 권리남용에 해당하는지 여부는 전보처분 등의 업무상의 필요성과 전보 등에 따른 근로자의 생활상의 불이익을 비교·교량하여 결정되어야 하고, 업무상의 필요에 의한 전보 등에 따른 생활상의 불이익이 근로자가 통상 감수하여야 할 정도를 현저하게 벗어난 것이 아니라면, 이는 정당한 인사권의 범위 내에 속하는 것으로서 권리남용에 해당하지 않는다. 그리고 전보처분 등을 할 때 근로자 본인과 성실한 협의절차를 거쳤는지가 정당한 인사권의 행사인지 여부를 판단하는 하나의 요소라고는 할 수 있으나, 그러한 절차를 거치지 아니하였다는 사정만으로 전보처분 등이 권리남용에 해당하여 당연히 무효가 된다고는 할 수 없다. 업무상의 필요에 의한 전보 등에 따른 생활상의 불이익이 근로자가 통상 감수하여야할 정도를 현저하게 벗어난 것이 아니라면, 이는 정당한 인사권의 범위 내에 속하는 것으로서 권리남용에 해당하지 않는다(대법원 1995. 10. 13. 선고 94다52928 판결 등 참조).

위와 같은 법리에 따라 이 사건 특정직 발령의 위법 여부를 판단함에 있어서는 1 업무상 필요성, 2 원고의 불이익, 3 신의칙상 요구되는 절차를 거쳤는지 여부를 종합적으로 고려하여야 한다.

업무상 필요성 살피건대 위 인정사실에 변론 전체의 취지를 종합하면 알 수 있는 다음과 같은 사정들 1 피고는 고령화에 따른 인건비 부담 감소와 정년 연장을 통한 고용 안정을 위하여 노동조합과 충분한 협의를 거쳐 임금피크제를 도입한 점, 2 임금피크제 적용 대상의 선정 기준을 객관화하고 직원들의 불이익을 최소화하기 위하여 [특정직원운영지침]을 마련·운영한 점, 3 원고는 만 55세에 달한 2012. 4. 24.부터 특정직원 전환대상에 해당하였으나 본인의 선택에 따라 2회 특정직 전환을 유예 받아 만 57세까지 임금피크제의 적용을 받지 않는 일반직원으로 근무하였던 점, 4 이후 원고는 임금피크제 적용 유예 기준인 '부점장 평가결과 상위 20% 이내'라는 전제조건을 충족하지 못해 이 사건 특정직 발령 조치가 이루어진 점 등을 고려하면, 피고의 원고에 대한 이 사건 특정직 발령은 노사합의에 따른 인건비 부담 감소 및 고용 안정이라는 목적 달성 및 사회적 필요성에 대응하기 위해 객관적인 내부 기준에 따른 것으로 업무상 필요성이 인정된다고 할 것이다.

원고의 불이익 살피건대 위 인정사실에 변론 전체의 취지를 종합하면 알 수 있는 다음과 같은 사정들 1 피고는 원고에 대한 이 사건 특정직 발령 이전에 임금피크제 적용 유예 대상이 될 수 있는 기회를 충분히 부여하였고, 이에 원고는 2회에 걸쳐 임금피크제 적용유예 대상이 되었던 점, 2 이 사건 특정직 발령에 따라 원고의 기본급이 삭감되었으나 정년이 만 60세로 연장되었고, 기본연봉 이외에 성과연봉, 법정수당, 복리후생 비용도 별도로 지급되는 점에 비추어 볼 때, 이 사건 특정직 발령이 반드시 불이익하다고 볼 수 없는 점, 3 임금피크제에 따른 전보조치는 원고뿐만 아니라 피고의 다른 직원에게도 공정하고 객관화된 기준에 의한 선정 결과에 따라 동일하게 적용되는 점, 4 P 지점에서 D 지점으로의 이 사건 특정직 발령에 따른 출퇴근 거리상의 불이익은 거의 존재하지 않는 점 등을 고려하면, 이 사건 특정직 발령으로 인해 원고가 입게 되는 불이익은 없거나 설령 일부 존재한다고 하더라도 이는 근로자로서 통상 수인하여야할 범위 내에 속한다고 할 것이다.

신의칙상 요구되는 절차를 거쳤는지 여부 살피건대 위 인정사실에 변론 전체의 취지를 종합하면 알 수 있는 다음과 같은 사정들 1 피고는 임금피크제를 도입하는 과정에서 노동조합과 사이에 충분한 협의를 거치고, 노동조합의 요구 사항을 검토하여 반영한 점, 2 이 사건 특정직 발령에 앞서 피고는 원고에게도 임금피크제에 따라 2회에 걸쳐 적용 유예 대상이 될 수 있는 기회를 부여한 점, 3 임금피크제는 장기간에 걸친 합의를 통해 그 내용이 근로자들에게 충분히 인지되었다고 보이고, 피고는 임금피크제 적용에 대한 객관적이고 공정한 기준을 설정하기 위해 [노사공동 임금피크제 합의서], [특정직원운영지침]을 마련한 점, 4 임금피크제의 적용에 따른 이 사건 특정직 발령이 피고의 다른 직원들과는 달리 원고에게만 불리하고, 편파적으로 이루어졌다고 볼 수 없는 점 등을 고려하면, 이 사건 특정직 발령에 있어 신의칙상 요구되는 절차를 거쳤다고 판단되고, 피고가 원고와의 구체적이고 개별적인 협의절차를 거치지 아니하였다는 사정만으로 이 사건 특정직 발령이 권리남용에 해당하여 당연히 무효가 된다고는 할 수 없다.

소결 이 사건 특정직 발령은 피고의 정당한 인사권의 범위 내에 속하는 것으로서 권리남용에 해당하지 않으므로 유효하고, 결국 이 사건 특정직 발령은 정당한 이유가 없어서 무효이므로 미지급 임금 및 손해배상금을 구하는 원고의 주위적 청구도 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.

이 사건 면직 처분의 무효 여부 및 임금청구

징계사유 특정에 관한 주장

사용자가 해고사유 등을 서면으로 통지할 때는 근로자의 처지에서 해고사유가 무엇인지를 구체적으로 알 수 있어야 하고, 특히 징계해고의 경우에는 해고의 실질적 사유가 되는 구체적 사실 또는 비위내용을 기재하여야 하며 징계대상자가 위반한 단체협약이나 취업규칙의 조문만 나열하는 것으로는 충분하다고 볼 수 없다(대법원 2011. 10. 27. 선고 2011다42324 판결 참조). 한편, 비록 해고통보서에는 해고사유가 기재되지 않았다 하더라도 징계해고에 이르는 과정에 비추어 해고된 근로자가 자신의 징계사유를 명확하게 알 수 있어 방어권 행사에 지장이 없다고 여겨지는 경우에는 해고사유의 서면 통지를 요구하는 근로기준법 제27조 제1항의 입법취지가 훼손된 것이 아니므로 그러한 해고까지 위법하다고 볼 수는 없다. 살피건대 갑제2, 4, 6호증의 각 기재에 의하면 피고가 원고에 대한 이 사건 면직처분을 통보하면서 귀책사유로 '준수의무 위반(감찰조사 부당 거부)'을 적시하지 않은 사실 및 피고가 통지한 재심 소명 안내서 및 원고의 재심 소명서에 '준수의무 위반(감찰조사 부당 거부)'에 관한 언급이 없는 사실을 인정할 수 있으나 갑제3호증, 을제4호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면 피고는 원고에게 인사위원회 개최를 통보하면서 귀책사유로 '나. 준수의무 위반(감찰조사 부당 거부)'을 적시한 사실, 원고는 2015. 2. 26. 징계사유에 대한 소명서에 피고 인사위원회의 주장을 정리하면서 '정당한 조사에 응하지 않았다는 것'을 기재한 사실 및 재심사위원회의 심사사유는 원심사위원회의 심사사유와 동일한 사실 또한 인정할 수 있다. 위 인정사실에 위 법리를 비추어 판단해보면, 비록 2015. 3. 2.자 조치결과 안내(면직통보)에는 '준수의무 위반(감찰조사 부당 거부)'이 면직 사유로 기재되지 않았다 하더라도 2015. 2. 16. 인사위원회 개최 및 소명 안내에는 '준수의무 위반(감찰조사 부당 거부)'이 귀책사유로 구체적으로 명시되었고, 원고도 소명서에 이에 대해 기재한 점을 고려할 때, 징계면직에 이르는 과정에 비추어 원고가 자신의 징계사유를 명확하게 알 수 있어 방어권 행사에 지장이 없다고 여겨지는 경우에 해당한다고 판단되고, 비록 원고가 소명서에 '준수의무 위반(감찰조사 부당 거부)'에 대한 구체적인 언급을 하지 않았다 하더라도 이는 원고의 자유로운 방어권 행사 방법의 선택에 따른 결과에 불과하므로 결국 '준수의무 위반(감찰조사 부당 거부)'이 징계사유로 판단되어서는 안 된다는 원고의 주장은 이유 없다.

피고가 원고에 대한 이 사건 면직 처분 사유로 원고가 E센터와 공동 명의로 2014. 10. 23. 대법원에 진정서를 제출한 행위를 인사위원회 개최의 귀책사유로 명시한 사실은 갑제3호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면 인정할 수 있으므로 원고의 방어권 행사에 지정이 없다고 여겨지는 경우에 해당하므로 위 사유가 원심 또는 재심 인사위원회에서 징계양정사유로 제시된 바가 없으므로 이 사건 면직 처분 사유로도 참작되어서는 안 된다는 원고의 주장도 이유 없다.

위 인정사실에 의하면 이 사건 면직 처분이 결정된 인사위원회에서 '원고의 2000년부터의 고소·고발 등 사건'은 징계사유로 통보된바 없고, 이에 대해 원고에게 소명 및 변론의 기회를 부여하지 않았으므로 결국 원고로서는 자신의 징계사유를 명확하게 알 수 없어 방어권 행사에 지장이 있다고 여겨지는 경우에 해당하므로 위 사유를 이 사건 면직 처분 사유로 참작해서는 안 된다는 원고의 주장은 이유 있다.

징계사유 존부에 관한 주장

앞서 본 인정사실에 의하면, 1 원고가 2014. 10. 23. 대법원에 제출한 진정서에서 피고의 F 합병관련 회계처리와 세무신고에 대하여 자신의 비판적 견해를 제시하는 것에서 나아가 '중대한 범죄'라고 주장하고, 그에 관여한 피고의 임원들을 '분식회계와 탈세의 주범'이라고 비방하고 있는 점, 2 피고가 법인세 부과처분 취소소송 1심과 2심에서 승소한 것을 두고 '전관예우와 Q의 막

징계사유 존부에 관한 주장

앞서 본 인정사실에 의하면, 1 원고가 2014. 10. 23. 대법원에 제출한 진정서에서 피고의 F 합병관련 회계처리와 세무신고에 대하여 자신의 비판적 견해를 제시하는 것에서 나아가 '중대한 범죄'라고 주장하고, 그에 관여한 피고의 임원들을 '분식회계와 탈세의 주범'이라고 비방하고 있는 점, 2 피고가 법인세 부과처분 취소소송 1심과 2심에서 승소한 것을 두고 '전관예우와 Q의 막강한 법원 장악력'에서 나온 것이었다는 구체적인 근거가 없는 주장을 유포한 점, 3 원고가 2014. 10. 24. E센터와 공동명의로 위 주장 내용을 E센터의 웹사이트에 보도 자료 형식으로 게시하여 불특정 다수인에게 공개함으로써 금융기관인 피고의 신용과 명예를 훼손하였다고 보이는 점, 4 원고가 2014. 10. 29. 언론과의 인터뷰에서 피고 임원에 대한 허위 내용을 공표하고, 2014. 10. 22. 및 2014. 11. 2. 피고 노동조합 웹사이트에 관련 조세소송에 대한 허위 사실 및 악의적인 주장내용을 게시하는 방법으로 조합원 및 불특정 다수인에게 공개하여 피고 및 관련 임직원들의 신용과 명예를 훼손하여 피고 은행 내의 질서를 문란하게 한 점, 5 이러한 비방행위가 피고의 법인세 취소소송 관련 대법원의 판결에 불리한 영향을 미치고자 하는 의도에서 비롯된 것으로 신의칙에 기초한 근로관계의 본질을 훼손하는 행위인 점, 6 이러한 비위행위에 대한 피고의 정당한 감찰조사 요구에 불응하여 사업장 질서를 어지럽힌 점 등을 종합해 볼 때, 이는 피고 [인사규정] 제13조(준수의무), 15조(품위유지의무), 제24조(질서문란행위금지의무) 및 [복무운영지침] 제38조 제3호, 제6호에 의한 정당한 징계사유로 인정된다. 따라서 이 사건 면직 처분의 사유는 인정된다.

우리 헌법 제26조에서 "모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 국가기관에 문서로 청원할 권리를 가진다. 국가는 청원에 대하여 심사할 의무를 진다."고 하여 청원권을 기본권으로 보장하고 있으므로 국민은 여러 가지 이해관계 또는 국정에 관하여 자신의 의견이나 희망을 해당 기관에 직접 진술하는 것은 청원권으로서 보호된다(헌법재판소 2012. 4. 24. 선고 2011헌바40 전원재판부 결정 참조). 헌법 제21조에서 보장하고 있는 표현의 자유는 개인이 인간으로서의 존엄과 가치를 유지하고 국민주권을 실현하는 데 필수불가결한 자유로서, 자신의 신원을 누구에게도 밝히지 않은 채 익명 또는 가명으로 자신의 사상이나 견해를 표명하고 전파할 익명표현의 자유도 보호영역에 포함된다. 한편 헌법상 기본권의 행사는 국가공동체 내에서 타인과의 공동생활을 가능하게 하고 다른 헌법적 가치나 국가의 법질서를 위태롭게 하지 않는 범위 내에서 이루어져야 하므로, 청원권의 행사 및 표현의 자유도 국가안전보장 질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에는 헌법 제37조 제2항에 따라 법률로써 제한될 수 있다(대법원 2016. 3. 10. 선고 2012다105482 판결 참조). 살피건대, 위 법리에 비추어 보면, 원고가 주장하는 청원권 및 표현의 자유 행사도 국가공동체 내에서 타인과의 공동생활을 가능하게 하는 범위 내에서 이루어져야하는 내재적 한계를 지닌다고 할 것이다. 앞서 본 바와 같이 원고가 진정서 및 보도자료 배포 등에서 사용한 표현 내용, 비위행위의 지속성 및 피고와 피고 임원의 신용과 명예에 미친 영향 등을 고려해보면, 원고의 청원권 및 표현의 자유 행사는 내재적 한계를 벗어났다고 판단되고, 결국 원고의 진정서 및 보도자료 배포 등의 비위행위는 이 사건 면직 처분의 사유에 해당하므로 이에 대한 원고의 주장은 이유 없다.

피고의 감찰조사가 원고에게 사무분담 명령으로 부여한 업무에 관한 것이 아닌 원고의 제3노조 활동에 관한 것이었다는 점에 관한 원고의 구체적인 입증이 없는 이상 피고는 원고에게 품위유지의무위반 및 질서문란행위금지의무위반 등을 근거로 정당하게 감찰조사를 요구한 것으로 봄이 상당하다. 또한 피고의 감찰조사 목적은 원고로 하여금 비위행위를 인정하게 하려는 것이 아니라 원고의 행위에 대한 구체적인 사실관계를 파악하여 상호 문제 해결의 방향을 모색하는데 있다고 보이는데, 결국 원고는 양심의 자유 및 불리한 진술을 강요당하지 않을 권리를 내세워 피고의 이와 같은 정당한 감찰 조사 요구에 거부할 수 없다고 판단되고, 따라서 원고의 감찰조사 불응 행위는 이 사건 면직 처분의 사유에 해당하므로 이에 대한 원고의 주장도 이유 없다.

징계양정에 관한 주장

해고처분은 사회통념상 고용관계를 계속할 수 없을 정도로 근로자에게 책임 있는 사유가 있는 경우에 정당성이 인정되고, 사회통념상 근로자와 고용관계를 계속할 수 없을 정도인지는 사용자의 사업 목적과 성격, 사업장의 여건, 근로자의 지위와 담당직무의 내용, 비위행위의 동기와 경위, 근로자의 행위로 기업의 위계질서가 문란하게 될 위험성 등 기업질서에 미칠 영향, 과거의 근무태도 등 여러 가지 사정을 종합적으로 검토하여 판단하여야 한다( 대법원 2017. 3. 15. 선고 2013두26750 판결).

앞서 본 인정사실 및 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하면 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 이 사건 면직 처분이 사회통념상 현저하게 타당성을 잃어 징계권자에게 맡긴 재량권을 남용한 것이라고 할 수 없다. 1 원고의 비방행위는 피고가 약 4,400억 원에 이르는 거액의 법인세를 납부하게 될 수도 있는 대법원 판결을 앞둔 시점에서 판결에 영향을 미칠 의도로 이루어져 피고에게 막대한 재산상 손해를 끼칠 수 있었다. 2 원고의 비방행위는 고도의 공연성과 파급효과를 지니는 언론매체 내지 웹사이트 게시판을 이용한 점에 비추어 피고의 금융기관으로서 명예와 신용을 훼손한 정도가 크고, 피고의 평판 악화 및 경영상황에의 악영향 등의 무형적 손해를 끼쳤다. 3 원고의 위와 같은 행동은 성실하게 근무하는 피고 직원들의 사기를 저하시키고 건전한 직장질서 및 분위기를 해칠 위험성이 크다. 4 원고가 허위사실 유포 및 비방을 통해 피고 및 피고 임원의 사회적 평가와 신용·명예를 훼손하는 행위를 하였다는 이유로 한 피고의 정당한 감찰요구에도 응하지 않았는데 이는 사실관계의 조사, 검토를 통해 신뢰관계의 회복을 시도한 피고의 노력에 불응한 것으로 원고에게 신뢰관계의 파탄에 따른 책임이 있다. 5 원고가 진정서 및 보도자료 배포 등에서 사용한 표현은 '무능한 낙하산, 국민의 적, 낙하산 인사, 법률 대리인 및 회계법인과의 공모에 의한 범죄 행위, 범죄를 조장하는 판결, 도둑'등이고, 이는 구체적인 사실관계의 확정을 통해 조세정의를 도모하거나 공익을 실현하려는 취지보다는 피고 및 피고 임원의 신용과 명예를 훼손할 목적으로 악의적인 공격 행위를 한 것으로 볼 수 있으며, 제3노조의 위원장으로서 근로조건의 유지·개선과 근로자의 경제적·사회적 지위 향상을 도모해야하는 원고의 지위 및 직무의 내용에 비추어 볼 때, 비위내용에 따라 피고에게 미치는 해악이 크다. 6 을 제22호증의 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면 이 사건 면직 및 대법원 판결이 확정된 이후인 2015. 6. 29. 원고는 언론매체에 '피고의 법인세 취소소송의 본질은 분식회계에 의한 조세포탈'이라는 취지의 인터뷰를 하였는바 이는 대법원의 판결이 확정되어 조세법상의 객관적인 법리 및 사실관계가 판단된 이후에도 일방적으로 관련 조세 소송의 확정 판결은 조세 정의에 반하고, 피고는 조세포탈을 저질렀다는 내용의 허위 사실을 적시한 것이다. 원고가 피고와의 신뢰관계를 회복하여 근로관계의 존속을 원하였다면 원고가 문제를 제기한 관련 조세소송의 종국 판결이 확정된 이후에는 본인의 이전 행위를 시정하기 위해 조합원들 및 불특정 다수인에게 공개된 판결문의 내용을 알리고, 원고가 피고에 대하여 제기한 비판에 대한 정정을 하였을 것이다. 설령 원고에게 이에 대한 정정을 기대할 수 없다 하더라도 원고가 신뢰관계를 회복하여 근로관계의 존속을 원하였다면 적어도 언론과의 인터뷰를 통해 또다시 일방적인 주장으로 피고의 명예와 신용을 훼손하는 허위 사실을 적시하지 않았을 것으로 보인다. 원고의 2015. 6. 29. 언론매체와의 인터뷰 자체는 이 사건 면칙 처분 이후의 사정이므로, 이 사건 면직 처분의 사유는 될 수 없으나 원고와 피고 사이가 근로관계의 존속을 기대하기 어려운 상태인지 여부를 판단하는데 기준이 될 수 있는바 원고의 위와 같은 태도를 보았을 때는 원고는 자신의 행위에 대한 반성의 태도를 보이지 않고, 피고와의 신뢰관계의 회복보다는 피고의 존립기반을 위협하며 악의적으로 피고의 명예와 신용을 훼손하려는 의도를 가지고 있다고 판단된다.

소결 이 사건 면직 처분은 징계사유가 인정되고, 사회통념상 현저하게 타당성을 잃어 징계권자에게 맡긴 재량권을 남용한 것이라 할 수 없어 유효하다.

부당노동행위 해당에 관한 주장 노동조합법 및 노동관계조정법 제81조 제1호 소정의 부당노동행위가 성립하기 위하여는 근로자가 "노동조합의 업무를 위한 정당한 행위"를 하고 회사가 이를 이유로 근로자를 해고한 경우라야 하고, 같은 사실의 주장 및 입증책임은 부당노동행위임을 주장하는 근로자에게 있다(대법원 1991. 7. 26. 선고 91누2557 판결 등 참조). 그리고 사용자가 정당한 해고사유가 있어 근로자를 해고한 경우에 있어서는 비록 사용자가 근로자의 조합활동을 못마땅하게 여긴 흔적이 있다거나 사용자에게 반노동조합 의사가 추정된다고 하더라도 당해 해고사유가 단순히 표면상의 구실에 불과하다고 할 수 없으므로, 부당노동행위에 해당한다고 할 수 없다(대법원 1996. 7. 30. 선고 96누587 판결 등 참조). 살피건대 원고가 피고의 제3노조의 위원장이었던 사실, 원고가 앞서 본 바와 같은 내용으로 대법원에의 진정서 제출, 보도 자료 배포, 언론과의 인터뷰 및 홈페이지에 글을 게시한 사실, 원고가 피고의 회장 선임 당시 부정적인 의견을 표명한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 변론 전체의 취지를 종합하면 인정할 수 있다. 부당노동행위에 해당하려면 원고의 활동이 '노동조합의 합리적인 운영, 단체협약 등에 규정된 근로조건의 확보' 등과 관련되어야 하는데 위 인정사실에 의하더라도 1 소송 진행 중 원고가 피고의 소속 근로자로서 원심 판결의 부당성 및 피고 임원들에 대한 비방 등을 기재한 진정서를 대법원에 제출하고, 2 전파성 및 공연성 있는 언론에 일방적으로 피고에게 불리한 내용의 인터뷰를 하며, 홈페이지에 위와 동일한 내용의 글을 게시한 것이 근로자의 단결권·단체교섭권 및 단체행동권을 보장하여 근로조건의 유지·개선과 근로자의 경제적·사회적 지위의 향상을 도모하고, 노동관계를 공정하게 조정하여 노동쟁의를 예방·해결함으로써 산업평화의 유지와 국민경제의 발전에 이바지함을 목적으로 하는 "노동조합의 업무를 위한 정당한 행위"라고 보기 어렵고, 무엇보다도 부당노동행위라는 점에 관한 원고의 구체적인 입증이 없는 이상 피고가 노동조합의 업무를 위한 정당한 행위를 이유로 원고에 대해 이 사건 면직 처분을 한 경우라고 볼 수 없다. 또한 앞서 본 법리에 비추어 보더라도, 원고에 대한 징계사유가 존재하고, 그에 따른 이 사건 면직 처분이 부당하다고 볼 수 없음은 앞서 본 바와 같으므로, 원고에 대한 이 사건 면직 처분을 부동노동행위로 볼 수 없고, 그 밖에 피고가 원고의 정당한 노동조합 업무활동을 이유로 원고에게 이 사건 면직 처분을 한 사실을 인정할 만한 증거가 없다.

미지급 임금 및 미지급 퇴직금 청구 등

기본성과급의 통상임금 해당 여부

통상임금의 판단 기준 근로기준법 시행령 제6조 제1항은 통상임금을 '근로자에게 정기적이고, 일률적으로 소정근로 또는 총 근로에 대하여 지급하기로 정한 시간급 금액, 일급 금액, 주급 금액, 월급 금액 또는 도급 금액'으로 정의한다. 어떠한 임금이 통상임금에 속하는지 여부는 그 임금이 소정근로의 대가로 근로자에게 지급되는 금품으로서 정기적·일률적·고정적으로 지급되는 것인지를 기준으로 그 객관적인 성질에 따라 판단하여야 하고, 임금의 명칭이나 그 지급주기의 장단 등 형식적 기준에 의해 정할 것이 아니다. 근로자가 소정근로를 했는지 여부와는 관계없이 지급일 기타 특정 시점에 재직 중인 근로자에게만 지급하기로 정해져 있는 임금은 그 특정 시점에 재직 중일 것이 임금을 지급받을 수 있는 자격요건이 된다. 그러한 임금은 기왕에 근로를 제공했던 사람이라도 특정 시점에 재직하지 않는 사람에게는 지급하지 아니하는 반면, 그 특정 시점에 재직하는 사람에게는 기왕의 근로 제공 내용을 묻지 아니하고 모두 이를 지급하는 것이 일반적이다. 그와 같은 조건으로 지급되는 임금이라면, 그 임금은 이른바 '소정근로'에 대한 대가의 성질을 가지는 것이라고 보기 어려울 뿐 아니라 근로자가 임의의 날에 근로를 제공하더라도 그 특정 시점이 도래하기 전에 퇴직하면 당해 임금을 전혀 지급받지 못하여 근로자가 임의의 날에 연장·야간·휴일 근로를 제공하는 시점에서 그 지급조건이 성취될지 여부는 불확실하므로, 고정성도 결여한 것으로 보아야 한다(대법원 2013. 12. 18. 선고 2012다89399 전원합의체 판결).

판단 살피건대 [보수·퇴직급여운영지침] 제2조, 제3조에 따르면 기본성과급은 기본성과급의 지급대상자는 지급일 현재 재직하고 있는 직원으로 한정하고 있는 사실, 성과급 지급대상기간 중 실제 근무기간이 없는 자와 실제근무기간에도 불구하고 이미 퇴직한 자에 대하여는 지급하지 아니하는 사실, 기본성과급은 지급대상기간 말일 현재의 통상임금에 지급률을 곱하여 계산하며, 변동성과급과 정률성과급으로 구성되는 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실에 위 법리를 비추어 판단하면, 기본성과급(정률성과급과 변동성과급 모두 포함)은 특정 시점에 재직 중인 근로자에게만 지급하는 임금으로서 근로자가 임의의 날에 근로를 제공하더라도 그 특정시점이 도래하기 전에 퇴직하면 기본성과급을 전혀 지급받지 못하여 근로자의 임의의 날에 연장·야간·휴일 근로를 제공하는 시점에서 그 지급조건이 성취될지 여부가 불확실하므로, 기본성과급은 고정성이 없어 통상임금에 포함되지 않는다.

판단 기본성과급은 통상임금에 해당하지 않으므로 연차휴가수당 중 미지급분은 존재하지 않아 미지급연차휴가수당에 관한 원고의 주장은 이유 없다.

가정의 달 행사비가 평균임금 산정에 포함되는지 여부

평균임금 산정의 기초가 되는 임금의 판단 기준 평균임금 산정의 기초가 되는 임금 총액에는 사용자가 근로의 대상으로 근로자에게 지급하는 금품으로서, 근로자에게 계속적·정기적으로 지급되고 단체협약, 취업규칙, 급여규정, 근로계약, 노동관행 등에 의하여 사용자에게 그 지급의무가 지워져 있는 것은 그 명칭 여하를 불문하고 모두 포함된다 할 것이나, 근로자가 특수한 근무조건이나 환경에서 직무를 수행함으로 말미암아 추가로 소요되는 비용을 변상하기 위하여 지급되는 실비변상적 금원 또는 사용자가 지급의무 없이 은혜적으로 지급하는 금원 등은 평균임금 산정의 기초가 되는 임금 총액에 포함되지 아니한다(대법원 2003. 4. 22. 선고 2003다10650 판결).

피고의 주장 내용 가정의 달 행사비는 직원들의 복리후생을 위해 지급하는 금원인 점, [복지·여비규정] 중에서도 복지후생 편에 기재되어 있어 은혜적 성격이 분명한 점, 지급 취지가 직원의 가정의 달 행사를 지원하기 위한 것인 점, 근로자가 5월의 첫 영업일에 재직하고 있는지 여부라는 우연한 사정에 의하여 지급 여부가 달라진다는 점 등에 비추어 보면, 가정의 달 행사비는 피고가 직원들에게 은혜적으로 지급하는 금원에 불과하므로 평균임금 산정의 기초가 되는 임금에 해당하지 않는다.

판단 살피건대 위 인정사실에 변론 전체의 취지를 종합하면 알 수 있는 다음과 같은 사정들 1 가정의 달 행사비는 근로자에게 계속적·정기적으로 지급되며 [복지·여비규정]에 의하여 사용자에게 그 지급의무가 지워져 있는 임금인 점, 2 가정의 달 행사비가 '복지후생 편'에 기재되어 있다고 하더라도 평균임금에 해당하는지 여부는 '형식'이 아닌 근로의 대가라는 '실질'로 판단해야 하는 점, 3 특정 수당이 '복지후생 편'에 기재되어 있으므로 은혜적 성격의 금원이어서 평균임금에서 제외된다고 한다면 사용자 측에서 다른 수당들도 '복지후생 편'에 기재되어 있으므로 평균임금에 해당하지 않는다고 주장하면서 악용할 수 있는 점, 4 가정의 달 행사비는 근로자가 5월에 실제로 지출한 금원내역을 검토하여 그 지출비용만을 보전해주는 것이 아니라 모든 근로자에게 일률적으로 5월의 지출내역과 관련 없이 통상임금의 50%를 지급하므로 실비변상적인 수당이라고 볼 수 없는 점 등을 고려하면 가정의 달 행사비는 평균임금 산정의 기초가 되는 임금에 해당한다.

미지급 퇴직금 청구에 관한 판단

원고는 주위적으로 이 사건 후선역 및 특정직 발령, 이 사건 면직 처분이 모두 무효임을 전제로, 예비적으로 이 사건 후선역 및 특정직 발령이 유효하고, 이 사건 면직 처분은 무효임을 전제로 각 미지급 임금, 미지급 퇴직금, 미지급 연월차수당을 청구하고 있다. 앞서 살펴본 바와 같이 이 사건 후선역 및 특정직 발령, 이 사건 면직은 모두 유효하므로 원고의 주위적, 예비적 청구는 모두 이유 없다.

다만 원고의 예비적 청구에 있어 이 사건 후선역 및 특정직 발령이 유효한 경우 2014. 1. 1. 기준으로 '가정의 달 행사비'를 평균임금 산정의 기초가 되는 임금에 포함시켜 재산정한 퇴직금 중 미지급분의 지급을 구하는 취지가 있으므로 원고의 예비적 청구를 이 사건 면직 처분이 유효인 경우에도 2014. 1. 1. 기준으로 미지급 퇴직금이 존재하는 경우 이를 청구하는 취지도 포함되어 있다고 해석하여 이를 판단한다. 살피건대 원고가 2014. 1. 1. 퇴직연금을 DB(확정급여형)에서 DC(확정기여형)으로 전환한 사실은 피고에 대한 문서제출명령결과 및 변론 전체의 취지를 종합하면 인정할 수 있다. 위 인정사실에 의하면 2014. 1. 1. 기준으로 원고가 지급받은 확정퇴직금 86,926,151원은 가정의 달 행사비를 제외한 채 산정한 평균임금을 기초로 한 것이므로 피고는 원고에게 가정의 달 행사비를 포함하여 산정한 평균임금을 기초로 한 퇴직금 중 미지급분을 지급할 의무가 있다. 또한 갑제29호증의 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면 [보수·퇴직금 급여규정(2015. 1. 14)] 부칙 제1조에 '이 규정은 2015. 1. 7. 현재 재직 중인 자에 한하여 2014. 1. 1.부터 시행한다.'고 규정하고 있는바 원고는 2015. 1. 7. 당시 재직 중인 자에 해당하므로 가정의 달 행사비를 산정할 때, 위 단체협약에 따른 임금인상분을 감안하고, 이에 따라 평균임금을 산출해야 한다.

이에 따르면 피고가 원고에게 2014. 1. 1. 기준으로 정당하게 지급했어야할 퇴직금은 88,600,947원이고, 피고는 원고에게 미지급 퇴직금 1,674,796원을 지급해야 한다(가정의 달 행사비를 포함하여 계산한 2014. 1. 1. 기준 미지급 퇴직금의 액수에 대하여는 원고와 피고 사이에 다툼이 없다).

해고 무효 확인 청구 앞서 본바와 같이 이 사건 면직 처분은 유효하므로 피고가 원고에 대하여 한 2015. 3. 2.자 해고의 무효 확인을 구하는 원고의 청구는 이유 없다.

주위적 청구 이 사건 후선역 발령, 이 사건 특정직 발령, 이 사건 면직 처분은 모두 유효하므로, 위 발령 및 처분이 무효임을 전제로 한 원고의 주위적 청구는 이유 없다.

예비적 청구 이 사건 면직 처분이 유효한 경우라도 원고의 예비적 청구에 2014. 1. 1. 기준 미지급 퇴직금의 지급을 구하는 취지가 포함되어 있다고 볼 수 있으므로, 피고는 원고에게 2014. 1. 1. 기준 미지급 퇴직금 1,674,796원 이에 대하여 원고가 구하는 바에 따라 이 사건 소장 부본 송달 다음날임이 기록상 명백한 2015. 10. 27.부터 이 사건 판결 선고일인 2017. 5. 11.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급할 의무가 있다.

결어 그렇다면 원고의 예비적 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있으므로 이를 인용하고, 해고 무효 확인 청구, 주위적 청구 및 나머지 예비적 청구는 이유 없으므로 이를 각 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 판사 권혁중(재판장) 박현숙 윤지영 각주1) 제4조의4(모집 채용 등에서의 연령차별 금지) 1 사업주는 다음 각 호의 분야에서 합리적인 이유 없이 연령을 이유로 근로자 또는 근로자가 되려는 자를 차별하여서는 아니 된다. 각주2) 1. 모집·채용, 2. 임금, 임금 외의 금품 지급 및 복리후생, 3. 교육·훈련, 4. 배치·전보·승진, 5. 퇴직·해고 2 제1항을 적용할 때 합리적인 이유 없이 연령 외의 기준을 적용하여 특정 연령집단에 특히 불리한 결과를 초래하는 경우에는 연령차별로 본다. 각주3) 제19조(정년) 사업주가 근로자의 정년을 정하는 경우에는 그 정년이 60세 이상이 되도록 노력하여야 한다. 각주4) 이 사건 임금피크제가 도입될 당시에 적용되던 구 고령자고용촉진법[시행 2008. 1. 1. 법률 제8472호] 제19조(정년)는 사업주가 근로자의 정년을 정하는 경우에는 그 정년이 60세 이상이 되도록 노력하여야 한다고만 규정하고 있었으므로 피고에게 현행 고령자고용법과 같은 60세 이상 정년 보장 의무가 없었다.