서울중앙지방법원 2019. 5. 23. 선고 2017나34324 판결

피고는 광산업 등을 영위하여 온 회사로서 경북 봉화군 I 일대에서 광업권과 조광권을 취득하여 아연 등을 채광 해 온 회사이다.

피고는 광산채굴을 위하여 2010. 6.경부터 J, K, L, M에게 순차로 도급을 주었다.

원고 P, Q을 제외한 나머지 원고들과 망 C(이하 이들을 함께 '원고들'이라고만 한다)은 광부로서 피고의 하도급업체인 J, K, L 등에서 근로하다가 퇴직한 사람들이고, 그 근로기간 및 고용보험 가입내역은 아래 표 중 2, 3, 5~9항 기재와 같다.

원고 A이 K과 체결한 근로계약서의 주요 내용은 아래와 같다(원고들 별로 기본급과 통상임금의 액수에 있어서 약간의 차이가 있는 것을 제외하고는 다른 계약 조건은 대동소이하므로, 원고 A의 근로계약 내용을 대표적으로 기재하기로 한다).

원고 A이 L과 체결한 근로계약서의 주요 내용은 다음과 같다(원고들 별로 기본급과 통상임금의 액수에 차이가 있는 것을 제외하고는 다른 계약 조건은 비교적 동일하므로, 원고 A의 근로계약 내용을 대표적으로 기재하기로 한다).

원고들이 소속되었던 K의 취업규칙 중 임금과 관련된 부분은 다음과 같다.

J, K, L을 포함한 원고들의 근무기간은 아래 표와 같다.

망 C은 이 법원에 소송 계속 중이던 2019. 1. 19. 사망하여 배우자인 원고 P과 아들인 원고 Q이 망 C을 상속하였다. 원고 P의 상속지분은 3/5이고, 원고 Q의 상속지분은 2/5이다.

제1심판결의 인용

대체하는 내용

피고의 주장

원고들은 광산채굴작업에 종사하였는바, 갱내근로의 경우 휴식시간, 대기시간 및 입출갱시간은 근로시간에서 제외해야 하는데, 채굴작업의 특성상 갱의 내외부로의 이동 시간이 일정하지 않고, 갱내에서 작업 중에는 발파 등으로 인하여 작업과 휴식을 반복하게 되는 등의 사정으로 인하여 실제 근로시간의 산출에 어려움이 있다[원고들이 제출한 갑4(근무현황표)는 피고가 아닌 근로감독관 R이 작성한 것으로서 이를 근거로 원고들의 근무시간을 산정할 수 없다].

원고들과 피고 사이에 을반의 편성과 관련하여 야간근로를 약정하기도 하였는바, 이는 야간근로가 예정된 경우에 해당한다.

따라서 이 사건은 포괄임금제의 필요성이 있는 경우에 해당한다.

판단

근로시간이란 근로자가 사용자의 지휘·감독을 받으면서 근로계약에 따른 근로를 제공하는 시간을 말하고, 휴게시간이란 근로시간 도중에 사용자의 지휘·감독으로부터 해방되어 근로자가 자유로이 이용할 수 있는 시간을 말한다. 따라서 근로자가 작업시간 도중에 실제로 작업에 종사하지 않는 휴식시간이나 대기시간이라 하더라도 근로자의 자유로운 이용이 보장되지 않고 실질적으로 사용자의 지휘·감독을 받는 시간은 근로시간에 포함된다고 보아야 한다(대법원 2018. 6. 28. 선고 2013다28926 판결 등 참조).

이 사건 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 원고들은 피고의 광산에서 갑반(甲班)과 을반(乙班)으로 나누어 근무하였는데, 갑반의 경우 08:00부터 16:00까지, 을반의 경우 16:00부터 24:00까지로 그 시간을 정한 점, ② 갑반의 경우 입갱 전 보안교육장에 집결하여 체조 및 안전교육을 받고 작업 배치가 되며, 그 후 단체로 통근차량을 타고 작업장 입구까지 이동하여 08:00부터 입갱을 시작하는 등 원고들은 늦어도 입갱을 할 당시부터 사용자인 피고의 지휘·감독 하에 피고의 사업 수행에 필요한 행위를 하였다고 보이는 점, ③ 피고 측 보안관리자가 원고들과 함께 입갱하여 구체적인 작업 지시를 하는 등 입갱 후에도 피고에 의한 구체적인 관리·감독이 있었던 것으로 볼 수 있는 점, ④ 원고들의 작업장은 갱내로서 출갱시까지 장소적으로 피고의 통제를 벗어날 수 없는 영역에 있었으며, 피고가 주장하는 휴게시간은 발파작업 등으로 인하여 발생하는 불규칙한 것이므로, 피고가 주장하는 휴게시간 내지 대기시간을 원고들이 피고의 관리·감독에서 벗어나 자유롭게 이용할 수 있었다고 평가하기 어려운 점, ⑤ 지하작업에 있어서 입갱과 출갱에 요하는 시간을 근로시간에서 제외한다고 규정한 구 근로기준법 시행령 제27조 제2항(1990. 7. 14. 대통령령 제13053호로 삭제되기 전의 것)과 그 모법인 구 근로기준법 제43조(1990. 1. 13. 법률 제4220호로 삭제되기 전의 것)가 삭제된 이상, 원칙으로 돌아가 입갱과 출갱 시간은 근로시간에 포함되는 것으로 봄이 합당한 점, ⑥ 피고 측의 보안관리자에 의하여 채광작업 및 갱내발과 보안일지(을 31~8 내지 31-13)가 작성되고, 이를 피고가 보관하였는데, 위 채광작업 및 갱내발파 보안일지에 의하면, 각 갱내근로자들이 보안일지 작성일자에 갑반과 을반 중 어느 반에 편성되어 어떠한 근로를 제공하였는지가 기록되어 있으며, 이를 기초로 원고들이 언제 입갱하고 출갱하였는지를 알 수 있는 점 등을 종합하면, 원고들의 근로시간은 입갱시부터 출갱시까지 전체 시간이라 할 것이고, 원고들의 입·출갱 시간은 피고가 직접 자신의 통제 하에 기록하여 두었으므로 원고들의 근로시간 산정에 어려움이 있는 경우에 해당한다고 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다[갑 4(근무현황표)가 근로감독관인 R에 의하여 작성된 것이라고 하더라도, 피고가 작성하여 보관하던 위 보안일지에 의하여 원고들의 입·출갱시간을 알 수 있으므로, 갑 4를 제외하더라도 원고들의 근로시간을 산정하기 어려운 경우에 해당한다고 단정할 수 없다].

원고들과 피고 사이에 야간 근로를 제공하기로 정하였다 하더라도, 위와 같은 사정만으로 근로형태나 업무의 성격상 연장·야간·휴일근로가 당연히 예상되는 경우라고 할 수 없다(을반의 경우 초과근로가 아닌 기본근로를 주간이 아닌 야간에 제공하기로 한 것이고, 이 경우 22:00부터 24:00까지 야간근로가 예정되어 있다고 하더라도, 이 이를 포괄임금제가 존재하였다는 근거로 삼기에는 부족하고, 단지 이에 대한 가산수당이 미지급된 것으로 볼 수 있을 뿐이다).

피고의 위 주장은 이유 없다.

청구원인에 관한 판단

피고의 미지급 법정수당 지급의무

위 인정사실에 의하면, 피고와 원고들 사이에는 포괄임금 약정이 존재하지 아니하거나 무효라고 할 것이다.

피고는 원고들에게 원고들의 근로제공으로 발생한 주휴수당, 연장근로수당, 야간근로수당, 휴일근로수당 및 연차수당에 관하여 근로기준법이 정한 기준에 따라 산정한 금액과 실제 지급된 금액의 차액을 지급할 의무가 있다.

통상임금 기준에 관하여

피고의 주장

판단

어떠한 임금이 통상임금에 속하는지 여부는 그 임금이 소정근로의 대가로 근로자에게 지급되는 금품으로서 정기적·일률적·고정적으로 지급되는 것인지를 기준으로, 객관적인 성질에 따라 판단하여야 한다(대법원 2013. 12. 18. 선고 2012다89399 전원합의체 판결 등 참조).

이 사건 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① K의 대표 N은 'K의 계약서는 J의 임금 부분을 명세화한 것이고, J의 취업규칙에 포괄임금제가 규정되어 있다'고 하면서도 이를 제출하지는 아니한 점, ② N은 또한 '기본급과 통상임금에 차이는 없으나 이렇게 나눠서 지급하는 것으로 배웠기 때문에 그렇게 나눈 것이고, 사택수당 등은 세금 부담을 줄이기 위하여 세분화한 것'이라고 진술하고 있는데, 이에 비추어 근로계약서 등에 기재된 기본급과 통상임금은 지급할 일급에 맞춰서 이를 임의로 나눈 것에 불과하다고 볼 여지가 있는 점, ③ 피고가 책정한 일급이 업계의 일반적인 급여 수준에 부합하는 것인지 의문이고, 이 사건 각 근로계약서상 '기타급여'가 일급의 약 43%에 이르는 것으로 되어 있는 점, ④ 앞서 본 바와 같이 원고들과 피고 사이의 포괄임금제 약정은 존재하지 아니하거나 무효라고 할 것인데, 이 경우 이 사건 근로계약서에서 정한 일급 외에 통상임금에 관하여 다른 적절한 기준이 없고, 위 일급(기타급여)에 어떠한 법정 수당이 포함되어 있는 것인지 및 그 금액은 얼마인지에 관하여 알 수 있는 자료가 없는 점('기타급여'에 원고들이 구하는 여러 가지 수당들이 포함되어 변제되었다는 점에 관하여는 피고가 주장·증명책임을 부담한다 할 것이다) 등을 종합하면, 피고가 원고들에게 지급한 일급 전액을 통상임금으로 보아 미지급 법정수당을 산정하는 것은 부득이하다고 할 것이다.

피고의 위 주장은 받아들이지 아니한다.

미지급 법정수당 내역

원고들의 초과근무 등에 따라 산출된 각 주휴수당 액수, 연장근로수당 액수, 야간근로수당 액수, 휴일근로수당 액수는 별지 1 내지 7의 각 해당란 기재와 같다.

원고들의 각 연차수당 액수는 별지 8 내지 14의 각 해당란 기재와 같다.

피고의 소멸시효항변 등에 관한 판단

소멸시효 항변에 관한 판단

원고들의 각 미지급 법정수당 청구권은 피고와의 근로계약에 기하여 발생한 것으로서 근로기준법이 정하는 임금채권에 해당하므로, 위 각 임금채권의 소멸시효 기간은 근로기준법 제49조에 의하여 3년이다.

한편 원고들이 이 사건 소를 제기하기 전인 2015. 12. 18. 피고에 대한 체불임금 등의 채권을 피보전권리로 하여 피고 소유의 경복 봉화군 I 대 9,983m²에 관하여 서울중앙지방법원 2015카단813531호로 부동산가압류신청을 하여 2015. 12. 23. 위 법원으로부터 가압류결정을 받아 가압류등기까지 마친 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.

원고들의 미지급 법정수당 청구권 중 위와 같이 가압류신청이 이루어진(대법원 2017. 4. 7. 선고 2016다35451 판결에 의하면, 가압류를 신청한 때 시효중단의 효력이 생긴다고 보고 있다) 2015. 12. 18.로부터 역산하여 3년 전인 2012. 12. 18. 이후에 행사가 가능한 것은 모두 위 가압류로 그 소멸시효가 중단된다고 할 것이나, 그 이전에 행사 가능하였던 원고들의 미지급 법정수당 청구권은 모두 소멸시효가 완성되었다고 할 것이다.

나아가 소멸시효가 완성된 원고들의 미지급 법정수당 청구권의 범위에 관하여 본다. 앞서 본 근로계약서 등에 의하면, 원고들에 대한 임금은 전월의 근로일수를 기준으로 산정한 금액을 다음 달 17일에 지급하기로 정하였음을 알 수 있는바, 원고들은 2012. 11. 말까지의 근로제공의 대가로서의 임금은 2012. 12. 17. 또는 그 이전에 행사가능하다 할 것이나, 2012. 12. 1.부터의 근로제공의 대가로서의 임금은 그 다음 달인 2013. 1. 17.에 이르러서야 행사가능하다 할 것이므로, 시효로 소멸하는 원고들의 미지급 법정수당 채권의 범위는 2012. 11. 30. 까지의 근로제공으로 인한 부분까지라고 할 것이다.

구체적으로 원고들의 미지급 법정수당 채권 중 시효가 완성된 부분은 아래 표 기재와 같다.

원고들의 권리남용 주장에 관한 판단

주장

원고들이 근로관계가 종료되기 전에 우월적 지위에 있는 사용자에게 미지급 법정수당의 지급을 구하는 것은 곤란하다.

이는 권리 행사에 장애가 있는 경우라고 할 것이므로, 피고가 소멸시효항변을 하는 것은 권리남용에 해당한다.

판단

단지 피고가 사용자의 지위에 있었다는 사정만으로 객관적으로 원고들의 권리행사에 장애가 있었다고 단정하기 어렵다.

원고들의 위 주장은 이유 없다.

소결론

미지급 퇴직금 지급의무

피고가 주장하는 포괄임금제 약정은 앞서 본 바와 같이 부존재 또는 무효이다.

피고는 원고들에게 실제로 발생한 임금을 기준으로 산정한 미지급 퇴직금을 지급할 의무가 있다.

미지급 퇴직금의 산정

총론

원고 A

재직기간: 2012. 8. 24.부터 2014. 12. 9.까지(총 근무일수 833일)

1일 평균임금: 118,000원(아래 퇴직일 전 3개월간의 임금총액을 총 근무일수로 나눈 액수는 101,823.63원으로 통상임금인 위 일급에 미치지 아니하므로, 근로기준법 제2조 제2항에 의하여 통상임금을 평균임금으로 본다)

미지급 퇴직금액: 2,444,452원[산정퇴직금 8,127,452원(=118,000원 × 30일 × 833일/365일)-기지급 퇴직금2,444,452원]

원고 B

재직기간: 2010. 6. 23.부터 2013. 5. 16.까지(총 1,059일)

1일 평균임금: 121,513.09원

미지급 퇴직금액: 2,441,992원 [=산정퇴직금 10,576,632원(=121,513.09원 × 30일 × 1,059일/365일) 기지급 퇴직금 8,134,640원]

망 C(원고 P, Q)

재직기간: 2010. 6. 4.부터 2013. 8. 30.까지(총 근무일수 1,184일)

1일 평균임금: 115,000원(아래 퇴직일 전 3개월간의 임금총액을 총 근무일수로 나눈 액수는 102,685.05원으로 통상임금인 위 일급에 미치지 아니하므로, 근로기준법 제2조 제2항에 의하여 통상임금을 평균임금으로 본다)

미지급 퇴직금액: 3,707,163원[=산정퇴직금 11,191,233원(=11,5000원 × 30일 × 1,184일/365일)-기지급 퇴직금 7,484,070원]

원고 D

재직기간: 2013. 4. 24.부터 2014. 12. 4.까지(총 근무일수 590일)

1일 평균임금: 97,000원(아래 퇴직일 전 3개월간의 임금총액을 총 근무일수로 나눈 액수는 95,640,92원으로 통상임금인 위 일급에 미치지 아니하므로, 근로기준법 제2조 제2항에 의하여 통상임금을 평균임금으로 본다)

미지급 퇴직금액: 981,835원 산정퇴직금 4,703,835원(=97,000원 × 30일 × 590일/365일) 기지급 퇴직금 3,722,000원]

원고 E

재직기간: 퇴직금 중간정산일 다음 날인 2012. 11. 1.부터 2014. 11. 19.까지(총 근무일수 740일)

1일 평균임금: 120,000원(아래 퇴직일 전 3개월간의 임금총액을 총 근무일수로 나눈 액수는 119,811.11원으로 통상임금인 위 일급에 미치지 아니하므로, 근로기준법 제2조 제2항에 의하여 통상임금을 평균임금으로 본다)

미지급 퇴직금: 1,781,397원[ 산정 퇴직금 7,387,397원(=120,000원 × 30일 × 740일/365일) 기지급 퇴직금 5,606,000원]

원고 F

재직기간: 2012. 8. 13.부터 2014. 8. 23.까지(총 722일)

1일 평균임금: 118,996.96원

미지급 퇴직금: 1,363,141원 [산정 퇴직금 7,550,601원(=118,996.96원 × 30일 × 722 일/365일) 기지급 퇴직금 6,187,460원]

원고 G

재직기간: 2012. 8. 13.부터 2014. 8. 23.까지(총 722일)

1일 평균임금: 124,526.2원

미지급 퇴직금: 3,210,188원 산정 퇴직금 14,687,268원(=124,526.2원 × 30일 × 722일/365일) 기지급 퇴직금 11,477,080원]

소결론

원고들의 각 청구를 인용하는 범위

항소에 대한 판단

제1심판결은 이와 일부 결론을 달리하여 부당하므로, 피고의 항소를 일부 받아들여 제1심판결 중 위 인정 금액을 초과하여 지급을 명한 피고 패소부분을 각 취소하고, 그 취소부분에 해당하는 원고들의 각 청구를 모두 기각한다.

피고의 원고들에 대한 나머지 항소는 이유 없어 모두 기각한다.