서울중앙지방법원 2020. 11. 18. 선고 2019고정2926 판결

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와 보수의 성격이 근로 자체의대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결 등 참조).

E이 ‘미용사는 헤어디자인 및 그와 관련된 시술 업무를 독자적으로 수행하여 매출을 발생시키고, 총 시술 매출의 30%, 제품 판매의 30%를 소득으로 분배받는 다’는 내용의 2018. 3. 23.자 “헤어디자이너 위촉계약서(업무위탁)”에 서명하였고, 같은 날짜로 고객 배정을 요청한다는 내용의 “프리랜서 계약에 따른 운영매뉴얼”에도 서명한 사실, E이 4대보험에 가입되어 있지 않은 사실이 인정되기는 한다.

피고인이 운영하는 ‘D’는 피고인을 포함한 두 명의 헤어 디자이너와 E을 포함한 두 명의 ‘스탭’으로 구성되어 있으며, E은 다른 스탭인 F과 함께 헤어 디자이너의 미용업무를 보조하는 일을 하였다. 피고인은 E으로부터 예약자에 관한 정보를 전달받았고, 샴푸를 하라거나 스팀기를 씌우라는 등의 구체적인 업무지시도 하였다.

E은 월 140~150만 원의 고정급을 지급받았고, 회원권을 판매하는 경우 인센티브를 지급받았다. 피고인은 E에게 매출의 30%를 지급하였다고 주장하나, 피고인이 매출금액 및 매월 정산한 금액 등에 대한 내역을 제출하고 있지 못하고, 피고인이 제출한 매출장부 역시 회원권 장부로서, 총 매출금액을 분배한 근거자료로 볼 수 없다.

E은 F과 함께 미용교육을 받았고, 기본적인 미용기술을 반복하여 연습하고 사진을 찍어 피고인에게 보낼 정도로 기술을 수련하는 단계에 있었다. 이에 비추어 E에게 독자적인 미용업무를 맡기기 어려웠을 뿐만 아니라 E이 총 매출의 30%를 지급할 정도의 기술을 보유하고 있었던 것으로 보이지도 않는다.

E의 월 근무일수, 근무시간은 정해져 있고, 휴게일을 정하거나 근무시간 중 다른 일을 하는 경우(E의 피부과 시술)에는 피고인에게 보고하거나 피고인의 승낙을 받았다.

근로기준법 제11조 제1항은 이 법은 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장에 적용한다고 규정하고, 같은 조 제2항은 상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 대하여는 대통령령으로 정하는 바에 따라 일부 규정을 적용할 수 있다고 정하고 있다. 위 규정의 위임을 받은 근로기준법 시행령 제7조 및 별표 1에 의하면, 이 부분 공소사실에서 전제되는 근로기준법 제46조(휴업수당) 및 그 위반시 처벌규정은 상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에는 적용되지 아니한다.

이 부분 공소사실은 피고인이 상시근로자 2명을 사용한 사업자임을 전제로 하고 있는바, 공소사실 기재만으로도 근로기준법 제46조(휴업수당) 적용 대상인 사업장에 해당하지 않음이 명백하므로, 피고인이 근로자에게 휴업수당을 지급하지 않았다고 하더라도 근로기준법 제46조를 위반하였다고 할 수 없다.