서울중앙지방법원 2021. 12. 23. 선고 2020가합521329 판결

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 4호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

근로계약의 종료사유는 퇴직, 해고, 자동소멸 등으로 나누어 볼 수 있다. 퇴직은 근로자의 의사로 또는 동의를 받아서 하는 것이고, 해고는 근로자의 의사에 반하여 사용자의 일방적 의사로 하는 것이며, 자동소멸은 근로자나 사용자의 의사와는 관계없이 근로계약이 자동적으로 소멸하는 것이다. 근로기준법 제23조에서 말하는 ‘해고’란 실제 사업장에서 불리는 명칭이나 절차에 관계없이 위의 두 번째에 해당하는 모든 근로계약관계의 종료를 뜻하므로, 근로자의 의사와 관계없이 사용자가 일방적으로 근로관계를 종료시키는 것은 성질상 해고로서 근로기준법에 정한 제한을 받는다(대법원 2019. 10. 31. 선고 2019다246795 판결 등 참조).

피고의 남편 E이 2019. 9. 15. 19:00경 원고에게 전화하여 내일부터 나오지 않았으면 한다는 취지로 말한 사실은 앞서 인정한 바와 같고, 갑 제4, 5호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 원고가 2019. 9. 16. 피고의 남편 E에게 전화하자 E이 원고에게 ‘명절에 휴가를 간 것이 서운하다’는 취지로 이야기한 사실이 인정된다.

위 인정 사실에 앞서 든 증거 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ㉠ 원고가 추석연휴 무렵인 2019. 9. 11.부터 2019. 9. 15.까지 휴가를 가자, 피고 측은 휴가기간의 마지막 날인 2019. 9. 15. 원고에게 전화를 걸어 내일부터 나오지 말라는 취지로 이야기 한 점, ㉡ 원고가 2019. 9. 16. 피고의 남편 E에게 전화하였으나 E은 원고가 명절에 휴가를 간 것에 대하여 유감을 표시하면서 원고와의 고용관계를 종료하겠다는 의사를 철회하지 않은 점, ㉢ 결국 원고는 2019. 11. 22. 경 기지방노동위원회에 부당해고 구제신청을 하기에 이른 점 등 피고가 원고에게 한 통지의 내용, 그 동기 및 경위, 그 이후의 상황 등에 비추어 보면, 피고는 2019. 9. 15. 원고에게 근로계약관계의 합의해지를 청약한 것이 아니라 원고의 의사와 관계없이 원고와의 근로관계를 종료시키겠다는 의사를 통보한 것으로 볼 수 있으므로, 이는 근로기준법에서 정한 해고에 해당한다(이하 ‘이 사건 해고’라 한다).

따라서 이와 다른 전제에 선 피고의 주장은 받아들이지 아니한다.

F은 이 사건 사업장에서 계속 근무하다가 추석연휴가 지난 후 2019. 9. 17. 무렵 퇴사하였다. 그러므로 근로기준법 시행령 제7조의2 제2항에 따라 이 사건 해고일 전 1개월 동안 일별로 근로자 수를 파악하면 5명에 미달한 일수가 2분의 1 미만이 되어, 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업장으로 의제된다.

F은 2019. 8. 24. 퇴사하였다가 추석연휴 무렵인 2019. 9. 10.부터 2019. 9. 14.까지 일손이 부족하여 일시적으로 근무하였을 뿐이고, 2019. 8. 25.부터 2019. 9. 9.까지는 근무하지 않았다. 그러므로 근로기준법 시행령 제7조의2 제2항에 따라 이 사건 해고일 전 1개월 동안 일별로 근로자 수를 파악하면 5명에 미달한 일수가 2분의 1 이상이 되어, 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업장에 해당하지 않는다.

근로기준법은 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장에 적용되고(제11조 제1항), 상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 대하여는 대통령령으로 정하는 바에 따라 근로기준법의 일부 규정을 적용할 수 있는데(제11조 제2항), 근로기준법 시행령 제7조, [별표 1]은 상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 대하여 근로기준법 중 해고 등에 정당한 이유를 요구하는 제23조 제1항, 해고사유 등의 서면통지를 규정한 제27조의 적용을 배제하고 있으므로, 상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에서 사용자와 근로자 사이에 체결된 고용계약의 해지에 관하여는 근로기준법 제23조 제1항, 제27조가 적용되지 않는다. 한편 근로기준법 제11조 제3항은 ‘이 법을 적용하는 경우에 상시 사용하는 근로자 수를 산정하는 방법은 대통령령으로 정한다.’고 규정하고 있고, 같은 법 시행령 제7조의2는 제1항에서 ‘법 제11조 제3항에 따른 ‘상시 사용하는 근로자 수’는 해당 사업 또는 사업장에서 법 적용 사유 발생일 전 1개월 동안 사용한 근로자의 연인원을 같은 기간 중의 가동 일수로 나누어 산정한다.’고 규정하면서, 제2항에서 제1항에도 불구하고 제1항에 따라 해당 사업 또는 사업장의 근로자 수를 산정한 결과 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 해당하지 않는 경우에도 산정기간에 속하는 일별로 근로자 수를 파악하였을 때 5명에 미달한 일수가 2분의 1 미만인 경우 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장으로 보고(제1호), 제1항에 따라 해당 사업 또는 사업장의 근로자 수를 산정한 결과 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 해당하는 경우에도 산정기간에 속하는 일별로 근로자 수를 파악하였을 때 5명에 미달한 일수가 2분의 1 이상인 경우 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장으로 보지 않는다(제2호)고 규정하고 있다.

근로기준법의 적용 범위를 정한 근로기준법 제11조 제1항 소정의 ‘상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장’이라 함은, ‘상시 근무하는 근로자의 수가 5명 이상인 사업 또는 사업장’이 아니라 ‘사용하는 근로자의 수가 상시 5명 이상인 사업 또는 사업장’을 뜻하는 것이고, 이 경우 ‘상시’라 함은 상태(常態)라고 하는 의미로서 근로자의 수가 때때로 5인 미만이 되는 경우가 있어도 사회통념에 의하여 객관적으로 판단하여 5인 이상이 되는 경우에는 이에 해당한다 할 것이며, 여기의 근로자에는 당해 사업장에 계속 근무하는 근로자뿐만 아니라 그때그때의 필요에 의하여 사용하는 일용근로자를 포함한다고 해석하여야 한다(대법원 1997. 11. 28. 선고 97다28971 판결 등 참조).

F이 이 사건 사업장에서 2019. 8. 16.부터 2019. 8. 24.까지, 2019. 9. 10.

부터 2019. 9. 14.까지 각 근무한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.

F이 2019. 8. 25.부터 2019. 9. 9.까지 이 사건 사업장에서 근무하였는지 여부에 관하여 보건대, 갑 제3, 4, 11호증, 을 제1, 2호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사실 또는 사정 즉, ① G은 F이 위 기간 동안 이 사건 사업장에서 근무하였는지 여부와 관련하여 서로 다른 내용의 사실확인서를 각각 작성한 점, ② I는 2019. 7. 1. 이 사건 사업장에서의 고용보험 피보험자 자격을 취득하였다가 2019. 8. 21. 상실하였는데, I는 2019. 8. 20.까지만 이 사건 사업장에서 근무한 사실, ③ H은 2019. 6. 1. 이 사건 사업장에서의 고용보험 피보험자 자격을 취득하였다가 2019. 8. 25. 상실하였는데, H은 2019. 8. 24.까지만 이 사건 사업장에서 근무한 사실, ④ F은 2019. 6. 1. 이 사건 사업장에서의 고용보험 피보험자 자격을 취득하였다가 2019. 8. 25. 상실한 사실, ⑤ I, H이 이 사건 사업장에서의 고용보험 피보험자 자격을 각각 상실한 이후에는 더 이상 이 사건 사업장에서 근무하지 않은 점에 비추어 보면, F 역시 고용보험 피보험자 자격 상실 후에는 이 사건 사업장에서 근무하지 않았을 것으로 보이는 점, ⑥ 앞서 본 바와 같이 F은 2019. 9. 10.부터 2019. 9. 14.까지 이 사건 사업장에서 근무하였는데, 위 기간은 추석연휴 기간으로 일손이 부족한 시기로 보이는 점, ⑦ 피고는 2019. 9. 24. F에게 위 기간 동안의 근로대가로 417,000원을 지급한 사실, ⑧ 한편, 피고는 F에게 2019. 8. 18. 1,307,500원, 2019. 9. 17. 2,500,000원을 각각 지급하였는데, 만약 F이 2019. 8. 18.부터 2019. 9. 17.까지 이 사건 사업장에서 계속하여 근무하였다면, 2019. 9. 17. 지급한 2,500,000원에 추가하여 2019. 9. 10.부터 2019. 9. 14.까지 근무한 대가 417,000원을 별도로 지급할 이유가 없는 점 등을 종합하여 보면, F은 2019. 8. 24.까지만 이 사건 사업장에서 근무하였고, 그 후 추석연휴 기간인 2019. 9. 10.부터 2019. 9. 14.까지 추가로 이 사건 사업장에서 근무하였다고 봄이 타당하다.

따라서 2019. 8. 16.부터 2019. 9. 15.까지 F의 근무 내역은 아래 표의 ‘사용 근로자(F)’란 기재와 같다.

이처럼 이 사건 사업장은 근로기준법 제11조 제1항의 ‘상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업장’에 해당하지 않으므로, 피고가 원고에 대하여 한 이 사건 해고에는 근로기준법 제23조 제1항, 제27조가 적용되지 않는다. 따라서 이와 다른 전제에 선 원고의 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 김명수(재판장) 김미경 김현영

각주1) 2019. 8. 20., 2019. 8. 23., 2019. 8. 25.부터 2019. 8. 31.까지, 2019. 9. 2.부터 2019. 9. 4.까지, 2019. 9. 6.부터 2019. 9. 10.까지