서울중앙지방법원 2023. 12. 21. 선고 2023나5969 판결

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증의 1, 갑 제4 내지 7호증, 을 제2호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

피고가 운영하는 이 사건 사업장은 D과 E을 포함하여 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업장이다. 피고는 이 사건 사업장에서 2018. 3. 4.부터 2020. 1. 19.까지 근무하다가 퇴직한 원고에게 연차유급휴가 미사용수당 1,727,679원, 임금(기본급 및 연장·휴일·야간근로수당) 16,701,670원, 퇴직금 차액 1,095,451원을 지급하지 않았으므로, 위 합계 19,524,800원 및 이에 대한 지연손해금의 지급을 구한다.

이 사건 사업장의 근로자수는 2018. 4월까지는 상시 5명 이상이었으나, 그 이후로는 상시 4명 이하이다. D은 피고의 어머니이고, E은 피고의 동생으로 이 사건 사업장에서 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 근로를 제공한 근로자가 아니다.<1>

근로기준법 제11조 제1항은 "이 법은 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장에 적용한다."고 규정하고, 같은 조 제2항은 "상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 대하여는 대통령령으로 정하는 바에 따라 이 법의 일부 규정을 적용할 수 있다."고 규정하고 있으며, 그 위임을 받은 근로기준법 시행령 제7조에 따라 별표 1에서 열거하는 '상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 적용하는 법 규정'에 연차유급휴가에 관하여 규정한 근로기준법 제60조 내지 제62조는 제외되어 있다. 또한 근로기준법 시행령 제7조의2 제3항은 "근로기준법 제60조부터 제62조까지의 규정(제60조 제2항에 따른 연차유급휴가에 관한 부분은 제외한다)의 적용 여부를 판단하는 경우에 해당 사업 또는 사업장에 대하여 제1항 및 제2항에 따라 월 단위로 근로자수를 산정한 결과 법 적용 사유 발생일 전 1년 동안 계속하여 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장은 법 적용 사업 또는 사업장으로 본다."고 규정하고 있다.

한편 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결 등 참조).

원고가 이 사건 사업장에서 근무를 시작한 2018. 3. 4.부터 같은 해 4.까지는 이 사건 사업장이 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업장에 해당하였던 사실 및 2018. 5.부터 D과 E이 이 사건 사업장의 근로자에 포함되지 아니한다면 이 사건 사업장은 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업장에 해당하지 않게 된다는 점에 관하여는 당사자 사이에 다툼이 없다. 그러므로 D과 E이 이 사건 사업장의 근로자로 근무하였는지 여부에 대하여 살피건대, 앞서 든 증거와 갑 제1호증의 2, 갑 제8, 9호증의 각 기재에 의하면, 피고가 2018. 1.부터 2018. 9.까지 급여일인 매월 5일 피고의 어머니인 D 명의의 계좌로 70만 원을 송금한 내역이 있는 사실, 이 사건 사업장의 근무표에 피고의 동생 E의 근무내역이 기록되어 있는 사실, 이 사건 사업장 2018년도 원천징수이행상황신고서에 E이 일용근로자로 기재되어 있는 사실은 각 인정된다. 그러나 앞서 든 증거와 을 제3, 4호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 내지 사정, 즉 ① D이 이 사건 사업장에서 실제로 근무하였음을 인정할 아무런 증거가 없는 점, ② D이 피고로부터 송금받은 돈의 액수나 지급기간 등에 비추어 임금으로 지급된 것으로 보이지는 않는 점, ③ 피고와 함께 거주하던 E이 이 사건 사업장에서 일을 한 사실은 인정되나, 관련 형사사건에서 E은 가족 간의 호의로 이 사건 사업장에서 일을 도왔을 뿐 임금을 받은 사실은 없고 다른 회사에 재직하던 중 남는 시간에 피고의 일을 도와주었다는 취지로 진술하였는데, E의 고용보험 가입이력에 의하면 E은 2016. 7. 15.부터 2020. 3. 1.까지는 F 주식회사에서, 2020. 6. 1.부터는 G 주식회사에서 각 근무하면서 정상적으로 급여를 받았던 것으로 확인되는 점, ④ 피고 또한 관련 형사사건에서 E은 피고의 동거 친족으로서 무급으로 일을 도와주었던 것에 불과하여 근로자가 아니고, 2018년에 E을 일용근로자로 신고하였던 것은 절세 목적이었으며 2019년에는 그와 같이 신고하지 아니하였다고 일관되게 진술하였던 점에 비추어 보면 원고가 제출한 증거만으로는 D 및 E이 이 사건 사업장의 근로자였음을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.

따라서 이 사건 사업장은 2018. 5월부터는 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업장에 해당하지 아니한다고 할 것이므로<2>, 이와 다른 전제에서 하는 원고의 이 부분 청구는 이유 없다.

이에 대하여 원고는 미지급 임금이 16,701,670원, 퇴직금이 1,095,451원에 이른다는 취지로 주장하나, 갑 제1호증의 4, 갑 제5호증의 각 기재에 의하면 위 금액은 이 사건 사업장이 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업장에 해당함을 전제로 산정된 것인바<3>, 이 사건 사업장이 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업장에 해당하지 아니함은 앞서 본 바와 같으므로, 이와 다른 전제에서 하는 원고의 주장은 이유 없다.

따라서 피고는 원고에게 미지급 임금 및 퇴직금 1,122,195원 및 이에 대하여 원고가 구하는 바에 따라 그 지급 사유가 발생한 날부터 14일이 경과한 다음날인 2020. 2. 3.부터 다 갚는 날까지 근로기준법이 정한 연 20%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 기각하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로, 원고의 항소를 기각한다.

판사 박평균(재판장) 고충정 지상목

각주1) 피고가 제출한 서증의 입증취지에 비추어 피고의 주장을 이와 같이 선해한다.

각주2) 원고가 주장하는 각 법 적용사유 발생일 전 1년 동안 계속하여 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업장에 해당하지 아니한다(근로기준법 시행령 제7조의2 제3항 참조).

각주3) 근로기준법 시행령 제7조에 따라 별표 1에서 열거하는 '상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는사업장에 적용하는 법규정'에 연장·야간 및 휴일근로수당 규정인 근로기준법 제56조는 제외되어 있다.