서울행정법원 2012. 9. 25. 선고 2012구합2474 판결

별지 기재와 같다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 1호증, 갑 4, 5호증의 각 1, 2, 3, 갑 6호증, 갑 7호증의 1, 2, 3, 을가 1 내지 4, 10호증의 각 기재, 증인 I의 증언, 변론 전체의 취지

살피건대, 노동위원회법 제25조에 따라 중앙노동위원회가 제정한 노동위원회규칙 제60조 제1항 제3호는 당사자적격이 없는 구제신청은 각하하도록 규정하고 있다.

그런데 앞서 본 바와 같이 참가인들은 전남지노위에 부당해고 구제신청을 하면서 신청서에 사용자를 'E보육원 대표자 F'로 기재하였는데, E보육원은 원고가 운영하는 시설이고 F는 시설의 장에 불과하므로 원고만이 위 구제신청에 있어 정당한 당사자적격자임은 원고의 주장과 같다.

그러나 ① 노동위원회법 제23조 제1항, 노동위원회규칙 제43조, 제46조, 제56조 제4항 등을 종합해 볼 때 노동위원회의 구제절차는 근로자의 권리구제를 위한 직권주의적 요소가 강하므로 일반 소송절차와 달리 엄격한 대심적 구조라고 볼 수 없는데다가, 을가 6, 8, 9호증의 각 기재에 의하면 초심절차에서 당사자 쌍방은 물론 전남지노 위도 구제신청서의 잘못된 사용자 표시에도 불구하고 원고를 정당한 당사자적격을 가진 사용자로 인식하고 있었던 것으로 보이는 사정 등에 비추어 전남지노위가 직권으로 사용자를 원고로 인정하였다고 하더라도 그 판정을 무효로 할 만큼 중대한 절차상 하자라고 보기 어려운 점, ② 더욱이 원고는 'E보육원 원장 F' 명의로 중앙노동위원회에 재심을 신청하였다가 이후 재심절차에서 당사자표시를 원고로 정정하는 신청을 하였고 중앙노동위원회가 이를 받아들여 재심신청에 대해 본안판단을 하였는데, 원고 스스로 당사자표시를 정정한 후 재심을 요구하였다가 이제 와 위 당사자표시정정이 위법하다는 이유로 그 후에 진행된 재심절차 및 그에 터 잡은 재심판정이 모두 부적법하거나 무효라고 주장하는 것은 재심절차의 안정을 해칠 뿐만 아니라 신의칙 등에 비추어 허용될 수 없다고 봄이 타당한 점(대법원 2008. 6. 12. 선고 2008다11276 판결 참조) 등에 비추어 원고의 위 주장을 받아들이기 어렵다.

살피건대, 노동위원회규칙 제42조 제1항은 '근로자나 노동조합은 부당해고 등의 구제신청이나 부당노동행위 구제신청 후 누락된 신청취지를 추가하고자 하거나 징계처분변경 등으로 신청취지를 변경하고자 하는 경우에는 새로운 구제신청을 하는 대신 노동위원회의 승인을 얻어 신청취지를 추가 · 변경할 수 있다'고 규정하고 있고, 제2항은 '노동위원회는 제1항에 따른 승인을 한 때에는 지체 없이 그 사실을 상대방에게 서면으로 통지하여야 한다'고 규정하고 있다.

그런데 위 인정 사실 및 갑 1호증의 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 보면, 참가인들이 2011. 8. 1. 해고당했다고 주장하면서 부당해고 구제신청을 하였음에도 중앙노동위원회가 위 규칙에 따른 신청취지의 변경절차를 거치지 않은 채 직권으로 해고일자를 같은 달 12일로 인정하고 이 사건 재심판정을 한 사실은 인정된다.

그러나 ① 앞서 본 바와 같이 노동위원회의 구제절차가 직권주의적 성격이 강하여 엄격한 대심적 구조라고 볼 수 없는 점, ② 위 규칙은 근로자의 권리를 신속하게 구제하기 위해 신청취지의 추가 · 변경을 허용하되 사용자에게 추가 · 변경된 신청취지에 대응하여 주장 · 입증할 기회를 보장하기 위해 마련된 절차적 규정으로 보이는데, 원고가 이미 재심절차에서 계속하여 이 사건 해고일이 2011. 8. 12.이라고 주장하고 입증해 온 이상 위 절차규정 위반에도 불구하고 충분한 변명의 기회를 가진 것으로 보이는 점 등을 종합해 볼 때, 위와 같은 사정만으로 이 사건 재심판정을 무효로 할 만큼 중대한 절차상 하자가 있다고 보기 어렵다. 따라서 원고의 위 주장도 이유 없다.

그러나 근무 1일 비번 1일을 반복하는 교대제 근무에 있어 비번일은 전날의 근무일에 정상적인 근무가 이루어진 경우에 인정되는 휴일일 뿐 전날의 정상적인 근무 여부와는 상관없이 인정되는 휴일이라 할 수는 없으므로(대법원 1989. 5. 9. 선고 88다카4277 판결, 대법원 1996. 11. 26. 선고 95누17571 판결 등 참조) 위 결근기간 중에 있는 비번일을 포함하여 그 전부가 결근일수에 해당한다. 따라서 참가인들의 결근일수는 9일이다. 결국 피고 및 참가인들의 위 주장은 이유 없다.

살피건대, 구 근로기준법 제62조는 '사용자는 근로자대표와의 서면합의에 따라 제60조에 따른 연차 유급휴가일을 갈음하여 특정한 근로일에 근로자를 휴무시킬 수 있다'고 규정하고 있는바, 원고가 근로자대표와 '원(原) 가정 체험기간 중에 연차 유급휴가를 대체하기'로 서면합의를 하였다고 인정할 만한 증거가 없을 뿐만 아니라 참가인들이 원고와 근로계약을 체결하면서 한 '연차는 설날, 추석, 여름휴가로 대치한다'는 합의가 위 구 근로기준법 소정의 서면합의에 해당한다고 볼 수도 없기는 하다(대법원 2009. 1. 30. 선고 2007도10873 판결 참조).

그러나 ① 참가인들이 H에게 불만을 토로한 것을 넘어 휴가에 관한 결정권한을 가진 I에게 정식으로 여름휴가 및 근무일정의 조정에 대해 건의한 것으로 보이지 않는 점, ② 연차휴가권이 근로기준법상의 성립요건을 충족하는 경우에 당연히 발생하는 것이라고 하더라도 이와 같이 발생한 휴가권을 구체화하려면 근로자가 자신에게 맡겨진 시기지정권을 행사하여 어떤 휴가를 언제부터 언제까지 사용할 것인지에 관하여 특정하여야 할 것이고 근로자가 이와 같은 특정을 하지 아니한 채 시기지정을 하더라도 이는 적법한 시기지정이라고 할 수 없어 그 효력이 발생할 수 없는바(대법원 1997. 3. 25. 선고 96다4930 판결 참조), 참가인들이 무단결근 이전에 원고에게 구체적인 연차휴가 신청을 한 것으로 볼 수 없는 점(같은 이유에서 당시 참가인들이 사용할 수 있는 연차휴가일수만큼 결근일에서 제외된다고 볼 수도 없고, 설령 2011. 8. 2.부터 참가인들이 요구하였던 3일간의 연차휴가를 배정받았더라도 연속 결근일수가 5일을 넘는다), ③ 구 근로기준법 제60조 제5항 단서에 의하면 사용자는 근로자가 청구한 시기에 휴가를 주는 것이 사업운영에 막대한 지장이 있는 경우에는 그 시기를 변경할 수 있는 권한도 있는 점, ④ I이 참가인들에게 위와 같은 발언을 한 것은 사실이나, 이는 참가인들과 여름휴가 및 근무일정에 관해 협의하고자 함에도 연락이 되지 않고 출근 독촉에도 참가인들이 출근하지 않자 참가인 D과 통화 중이던 E보육원 직원에게 한 말에 불과할 뿐 참가인들에 대한 직접적인 또는 진정성 있는 해고의 의사표시로 받아들이기 어려운 점(더구나 I은 위와 같은 말을 한 후에도 참가인들에게 출근을 독촉하는 취지의 문자메시지를 보냈다), ⑤ 근로자의 출근의무는 근로자가 근로계약에 의하여 사용자에게 부담하는 근로제공의무에 내재된 것으로서 근로관계 유지를 위하여 필수적으로 이행되어야 할 기본적인 의무에 해당하는바, 설령 여름휴가 및 근무일정이 참가인들에게 다소 불리하게 정해졌다고 하더라도 참가인들은 이에 따를 의무가 있어 출근의무가 면제될 수 있다고 보기 어렵고 참가인들의 결근이 그에 대한 불만을 표출하고 항의하는 수단으로서 적정하다고 볼 수도 없는 점 등을 종합해 볼 때, 정당한 이유가 있는 결근이라는 피고 및 참가인들의 주장도 받아들이기 어렵다.

피고 및 참가인들은 이 사건 해고가 취업규칙 제42조 소정의 징계절차를 거치지 않았으므로 무효라고 주장한다.

살피건대, 해고의 절차는 경영상의 이유에 의한 해고의 경우와 같이 특별한 법규정 등이 없는 한 단체협약이나 취업규칙 등에 정한 바에 따라야 한다. 따라서 단체협약이나 취업규칙 등에 일정한 징계사유(이하 '전자의 사유'라 한다)를 이유로 하여 해고처분 등을 할 때에는 반드시 일정한 징계절차를 거치도록 규정하는 한편, 그와 달리 일정한 사유(이하 '후자의 사유'라 한다)에 대하여는 아무런 절차 없이 해고처분 등을 할 수 있도록 규정하고 있다면, 이러한 경우 위 전 · 후자 각각의 사유 중 어느 것이 동일한 사유로서 중복되는 등의 특별한 사정이 없는 한 사용자가 후자의 사유를 이유로 하여 해고처분 등을 할 때에는 전자의 징계사유를 이유로 하여 해고처분 등을 하는 경우와는 달리 어떠한 징계절차도 거치지 않고 할 수 있고, 후자의 사유가 실질적으로 징계사유로 보여지는 경우에도 달리 해석할 것은 아니다(대법원 2000. 6. 23. 선고 99두4235 판결, 대법원 2008. 9. 25. 선고 2006두18423 판결 등 참조).

위와 같은 법리를 토대로 위 주장에 관하여 살펴보건대, 취업규칙 제35조는 '직원이 다음 각 호의 1에 해당하는 경우에는 해고한다'고 규정하면서 아무런 절차규정도 두고 있지 아니하다. 반면에 취업규칙 제40조, 제41조 제6호, 제42조는 징계해고사유 및 그 절차를 규정하고 있다. 또한 취업규칙 제35조 제13호는 정당한 이유 없이 월간'5일 이상' 결근한 때를 해고사유로 규정하고 있는 반면, 취업규칙 제40조 제3호는 월간 '5일 이내' 결근한 때를 징계사유로 규정하고 있어 양 사유는 처분의 기준이 되는 결근일수가 서로 달라 중복되지 않는다. 따라서 원고가 취업규칙 제35조에 따라 참가인들을 해고함에 있어 취업규칙 제42조 소정의 징계절차를 거쳐야 한다고 볼 수 없으므로 피고 및 참가인들의 위 주장 역시 이유 없다.

그렇다면, 원고의 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 진창수(재판장) 이강호 홍석현