서울행정법원 2021. 10. 27. 선고 2020구합85672 판결

〔인정근거〕다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

참가인이 퇴직한 2019. 12. 24. 이전 1개월 간 원고 소속 근로자는 5인 미만이었고, 참가인은 자의로 사직한 것이므로 원고와 참가인의 근로관계 종료는 부당해고에 해당하지 않는다. 이와 다른 전제에 선 이 사건 재심판정은 위법하여 취소되어야 한다.

별지 기재와 같다.

〔인정근거〕다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3, 15, 21, 22, 25 내지 27, 43, 44호증(가지번호 포함) 및 을가 제2, 4호증, 을나 제2, 3, 4, 11, 14, 15, 23, 31호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

근로기준법 제11조 제1항은 “이 법은 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장에 적용한다. 다만, 동거하는 친족만을 사용하는 사업 또는 사업장과 가사(家事) 사용인에 대하여는 적용하지 아니한다”고 규정하고, 제2항은 “상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 대하여는 대통령령으로 정하는 바에 따라 이 법의 일부 규정을 적용할 수 있다”고 규정하며, 제3항은 “이 법을 적용하는 경우에 상시 사용하는 근로자 수를 산정하는 방법은 대통령령으로 정한다”고 규정한다.

근로기준법 시행령 제7조 관련 [별표 1]에 의하면, 상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업장에는 부당해고 구제신청에 관한 근로기준법 제28조 내지 제33조가 적용되지 아니한다. 또한 근로기준법 시행령 제7조의2 제1항은 “법 제11조 제3항에 따른 “상시 사용하는 근로자 수”는 해당 사업 또는 사업장에서 법 적용 사유 발생일 전 1개월 동안 사용한 근로자의 연인원을 같은 기간 중의 가동 일수로 나누어 산정한다“고 규정하고 있다.

근로기준법의 적용 범위를 정한 같은 법 제11조 제1항 소정의 ‘상시 5인 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장’이라 함은 ‘상시 근무하는 근로자의 수가 5인 이상인 사업 또는 사업장’이 아니라 ‘사용하는 근로자의 수가 상시 5인 이상인 사업 또는 사업장’ 뜻하는 것이고, 이 경우 상시라 함은 상태라고 하는 의미로서 근로자의 수가 때때로 5인 미만이 되는 경우가 있어도 사회통념에 의하여 객관적으로 판단하여 상태적으로 5인 이상이 되는 경우에는 이에 해당한다 할 것이고, 여기의 근로자에는 당해 사업장에 계속 근무하는 근로자뿐만 아니라 그때 그때의 필요에 의하여 사용하는 일용근로자를 포함한다(대법원 2003. 12. 26. 선고 2003도4543 판결 등 참조).

앞서 인정한 사실에 앞서 든 증거, 갑 제4, 10, 15 내지 19, 21, 22, 24, 30, 35, 36, 39, 43 내지 45호증 및 및 을가 제5 내지 14호증, 을나 제10 내지 13, 19, 21 내지 24, 31 내지 33, 36호증의 각 기재와 변론 전체의 취지를 더하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정에 비추어 볼 때, 참가인과 근로관계를 종료할 무렵 원고의 상시 근로자는 P, 참가인, Q, S, T의 5인이므로, 원고는 근로기준법이 적용되는 사업장에 해당한다.

⑴ 참가인이 원고와 근로관계를 종료할 무렵 원고에 재직하였거나 재직하는지 여부가 문제될 수 있는 사람은 I, K, P, R, L, Q, S, U, T, 참가인이다. 그 중 P는 원고의 경리로서 근무하면서 급여를 수령하였고 원고가 P에 대하여 고용보험 피보험자격 취득신고도 하였으므로 P가 원고의 근로자에 해당한다는 점에 대하여는 다툼이 없다. 참가인 역시 원고의 부사장 직함을 사용하면서 원고 사무실에 출근하여 근로를 제공하고 그 대가로 급여를 수령하였고, 원고는 참가인에 대하여 고용보험 피보험자격 취득 신고를 하였으므로, 참가인이 원고의 근로자에 해당한다는 점에 대하여도 다툼이 없다. 나아가 R은 I의 조카로서 원고가 형식적으로 고용보험 피보험자격 취득신고를 하고 급여를 지급하였을 뿐 실제로 원고에 근무하였던 적이 없으므로 R이 원고의 근로자에 해당하지 않는다는 점에 대하여 다툼이 없다.

⑵ I와 L은 이 사건 사업을 공동으로 추진할 것을 약정하였던 것으로 보이는바, 이들은 원고나 H에 지분을 투자한 사람들로서 원고나 H의 대표이사로 재직하기도 하였으므로 원고의 근로자에 해당하지 않는다. 마찬가지로 I의 동생인 K는 원고에 지분을 투자하고 원고의 사내이사로 등기되어 있는바, K가 I나 L으로부터 근태관리나 업무지시를 받은 사정은 찾기 어렵고, 갑 제27호증 녹취록 기재에 의하더라도 K는 자신의 투자금액을 회수하기 위해 2019. 6. 무렵부터 원고의 업무에 관여하기 시작하였던 것으로 보이므로, 원고가 K에 대하여 공용보험 피보험자격 취득신고를 한 사정에도 불구하고, K는 출자자 내지 투자자로서 사업의 위험을 부담하는 임원의 지위에 있었다고 봄이 상당하다. 그렇다면 I, L, K는 원고의 근로자에 해당하지 않는다.

⑶ Q은 원고의 고용보험 피보험자로서 이 사건 사업 현장의 공사감독원으로 선임되어 해당 업무를 수행한 사실이 확인되고, 2020. 2. 1. 고용보험 피보험자격 상실일까지 원고가 급여를 지급한 사실이 인정되는 반면, 참가인과 원고의 근로관계가 종료된 2019. 12. 24. 무렵 이전 1개월 간 Q이 원고의 근로자가 아니었다고 볼만한 사정을 확인할 수 없다(원고는 Q이 8월말부터 사실상 퇴사하였다고 주장하나을 제22호증의 기재에 비추어 보면 Q은 2019. 9. 14.에도 현장 일일 업무보고서를 작성한 것으로 보인다). 따라서 Q은 2019. 12. 24. 무렵 원고의 근로자에 해당한다.

⑷ S는 V 인천지사를 운영하는 사람으로 원고와 사이에 2017. 9. 25. ERP프로그램 교육이나 이 사건 사업과 관련한 회계처리 등의 업무를 수행하는 내용의 용역계약을 체결한 사실이 인정되기는 한다. 그러나 S는 원고가 제공하여 원고의 상무로 기재된 명함을 사용하였고(원고는 S가 상무 직함의 명함을 사용한 시점은 2020. 1. 이후라고 주장하나, 갑 제39호증의 1의 기재에 의하더라도 2020. 1. 이전에 S가 상무 직함을 사용하지 않았다고 인정하기에는 부족하고, 원고의 주장에 의하더라도 원고는 2019. 12. 무렵 이 사건 사업이 종료되었음을 이유로 참가인에게 사직을 권고했으므로 그 이후에 S에게 상무의 직함을 부여하였다는 위 주장과 모순된다), 2019. 9.부터 2019. 12.까지 참가인의 급여와 동일한 수준으로 월 500만 원의 고정급을 지급받았던 점에 비추어보면, S가 담당하는 업무가 증가하여 2019. 9. 무렵부터 원고의 사무실에서 상시 근무하였다는 피고의 주장이 설득력이 있다. 그렇다면 S 역시 2019. 12. 24. 무렵 원고의 근로자에 해당하였다고 봄이 상당하다. 한편 원고는 S의 업무 일정표(갑 제8호증)를 들어 S의 출근일이 2019. 12. 24. 전 1개월 간 8일에 불과하다는 취지로 주장하나, 원고의 주장에 의하면 S가 8일 출근한데 대하여 500만 원의 고정급을 지급하였다는 것으로 믿기 어렵다.

⑸ U는 공인중개사 자격을 가지고 있는 사람으로 2016. 7. 무렵 부동산 중개법인인 H에 입사하여 근무하였고, 2018. 5. 23.부터 2018. 6. 20.까지 H의 대표이사로 재직하기도 하였다. H가 본점을 원고 사무실이 소재한 이 사건 오피스텔로 이전한 후, U는 2019. 7. 무렵부터 이 사건 오피스텔의 입주센터에 출근하여 입주 지원 업무 및 미분양 오피스텔 재분양 업무를 수행하였고, 월 급여로 H로부터 120만 원을, 원고로부터 130만 원을 각 지급받았다. U는 2016. 11. 1.부터 2020. 2. 29.까지 H 소속 근로자로 건강보험 및 고용보험에 가입되어 있었다. U는 H가 2020. 3. 1. 자신을 부당하게 해고하였다고 주장하며 경기지방노동위원회에 구제신청을 하였고, 경기지방노동위원회는 H가 U의 사용자라고 판단하였으나 위 해고는 부당해고에 해당하지 않는다고 판정하였고, 중앙노동위원회는 H가 U의 사용자이고 위 해고는 부당해고에 해당한다고 판정하였다. U는 위 구제신청 절차에서 이 사건 오피스텔 입주센터에 근무하게 된 것은 H의 대표이사 L의 지시에 의한 것이었다고 주장하였다. 이와 같은 사정에 비추어 보면 U가 이 사건 오피스텔의 입주센터에서 처리한 업무가 H의 업무였는지 여부가 명확하지 않다고 보더라도, U는 H의 소속으로 H의 지시에 의해 해당 업무를 처리해 온 것으로 보이므로 U는 H의 근로자였다고 봄이 상당하다.

⑹ T은 이 사건 오피스텔 제1층 W호의 수분양자로서 2019. 8. 27. 위 호실에 대하여 이전등기를 마쳤다. T은 이 사건 오피스텔을 분양받는 과정에서 K 등과 알게 되어 입주자에게 키를 불출하는 등의 입주지원 업무를 수행하였는데, 갑 제17, 45호증 및 을가 제9, 10, 11호증의 기재에 의하더라도 T의 근무개시 시점은 명확하지 아니하고, 위 증거에 의할 때 적어도 2019. 10.~2019. 12.에는 입주지원업무를 수행하고 있었던 사실을 인정할 수 있다. 이와 같은 입주지원 업무가 H의 업무인지 원고의 업무인지에 대하여 다툼이 있다. 원고와 H는 주주 구성이 일부 중복되고 모두 이 사건 사업을 위한 업무를 처리하였으며 2019. 7.~2019. 12. 무렵에는 H의 대표이사가 L, 원고의 사장도 L으로 업무지시자가 중복되었던 사정에 비추어 보면 H와 원고의 업무를 명확하게 구별하기는 어렵다. 그런데 M이 이 사건 오피스텔의 수탁자로서 H에게 이 사건 오피스텔의 관리용역을 위탁한 이 사건 계약에 의하면, 이 사건 계약에 따라 H가 이 사건 오피스텔의 건물 관리를 위한 시설 관리 및 청소 업무 등을 수행하고 부수적으로 H가 입주지정기간 이후의 키불출 및 공가세대 관리 업무를 하는 것으로 규정되어 있다(제3조 제1항 4의 타). 위 계약의 문언에 의할 때 입주지정기간의 키불출 등 입주관련 업무는 H의 업무는 아닌 것으로 보이는데 U는 갑 제18호증의 기재에 의하면 2019. 7.부터 입주센터 업무를 담당하였고 이후 T은 U를 도와 입주지원 업무를 보조하였는바, 실제로는 입주지정기간 중이나 그 이후에 업무가 연속선상에서 이루어진 것으로 보인다. 또한 이 사건 계약의 별첨3에 의하면 인건비 산정을 위한 인원이 관리소장 1명, ERP회계관리사 1명, 전기과장 1명, 기전반장 1명, 주차관리원 1명, 미화원 2명이고, 을나 제32호증에 의하면 이 사건 오피스텔 관리사무소 직원으로 관리소장, 과장, 경리, 기전반장, 미화원 등이 채용되어 있었던 것으로 보이고 달리 H에 입주지원 업무를 위한 인력이 구성되어 있었던 것으로 보이지는 않는다. 나아가 원고는 U가 입주지원 업무를 담당하기 시작한 후 U에게 급여를 일부 지급하기 시작하였고, T의 급여도 원고가 모두 지급하였다. 원고는 H의 자금사정이 어려워 원고가 급여를 대납한 것이라고 주장하는데, 계약의 구조상 원고가 위탁자로서 M과 차입형 토지신탁계약을 체결하고 M이 수탁자의 지위에서 이 사건 계약을 체결한 것인바, H는 M으로부터 이 사건 계약에 따라 용역의 대가를 수령하므로 위 용역대금에서 인건비를 지출할 수 있었을 것으로 보인다. 또한 H는 관리사무소에 상주인원을 두고 있었으므로, 입주지원업무가 H의 업무에 해당하였다면 관리사무소에서 이를 처리하도록 할 수도 있었을 것으로 보인다. 이와 같은 사정을 종합하면 원고와 H, U, T 사이에 입주지원 업무가 H의 업무였다고 인식하고 있었던 것으로 보이지 않는다. 나아가 T은 원고의 사무실에 출근하여 업무를 수행하였고, 원고의 경리 P는 T이 출근한 날짜를 기재하여 T의 근태를 관리하였던 것으로 보이는바, T이 H로부터 업무지시를 받았다고 볼 사정은 존재하지 않으며, T이 담당한 업무는 U가 함께 담당하던 업무로서 독립적인 용역업무에 해당하지도 않는다. 그렇다면 T은 원고의 근로자로서 입주지원업무를 수행하였다고 봄이 타당하다.

한편 T의 출근 날짜와 관련하여 참가인은 T이 매일 출근하였다고 주장하고, 원고는 T의 출근일이 P가 작성한 일정표(갑 제17호증의 2, 을가 제10호증)의 기재와 같다고 주장한다. 원고의 주장에 따르더라도 2019. 12. 24. 전 1개월 간 T의 출근일은 이 사건 재심판정에서 인정한 바와 같이 총 13일(11. 25., 11. 26., 12. 2., 12. 5., 12. 6., 12. 9., 12. 10., 12. 13., 12. 17., 12. 18., 12. 20., 12. 23.)이고, 같은 기간 원고의 가동일수는 총 21일이므로, 원고의 근로자 수가 5명 미만이었던 일수는 2분의 1 미만이 된다. 결국 T의 출근일수에 관하여 원고의 주장에 따르더라도 원고는 2019. 12. 24. 전 1개월 간 상시 5인 이상 근로자를 사용하는 사업장에 해당한다.

⑴ 참가인이 H중개법인에 근무하다가 2016. 10. 1. 원고로 소속을 변경하였을 때 원고와 참가인 사이에 근무기간 등의 근로조건에 대하여 구체적으로 약정한 사실을 인정할만한 증거자료는 존재하지 않는다. 나아가 원고가 참가인 퇴사 이후인 2019. 12. 27. M과 사이에 이 사건 사업과 관련한 정산합의를 체결하였던 사정에 비추어 보면 2019. 12. 24. 참가인이 퇴사할 무렵 이 사건 사업이 마무리 단계에 접어들었던 사실은 인정할 수 있다. 그러나 참가인의 퇴사 후에도 원고가 존속하고 있고 원고의 주장에 의하더라도 원고가 참가인에게 미분양 세대 분양 업무를 맡겼으나 참가인이 거부하였다는 것이고, 원고는 P와 계속 고용관계를 유지하고 있는 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면 참가인이 퇴사할 무렵 담당할 업무가 전혀 존재하지 않았던 것인지 의문이 있다.

⑵ 원고는 이 사건 사업이 종료되어 참가인이 담당할 직무가 존재하지 않게 되어 권고사직을 권유하여 참가인이 자의로 퇴사하였다고 주장할 뿐 참가인에게 계약만료를 원인으로 근로관계를 종료한 것이라고 주장하는 취지는 아닌 것으로 보인다. 즉, 원고의 주장에 의하더라도 근로관계의 종료원인은 참가인이 권고사직에 응하였다는 것인데, 을가 제15호증 및 을나 제2호증의 각 기재와 같이 참가인은 원고의 권고사직에 대하여 명시적으로 응할 수 없다는 입장을 분명히 하였는바, 참가인이 원고의 권고사직에 응하였다고 보기 어렵다.

⑶ 원고는 갑 제27호증의 기재를 들어 참가인이 2020. 1. 6. 무렵에 원고 사무실에 짐을 가지러 와서 권고사직을 수용했던 것과 같이 언행을 하였다는 취지로 주장한다. 그러나 앞서 인정한 2. 다. 5)항의 대화내용(갑 제27호증, 녹취록)에 비추어 보더라도 원고의 사내이사 K는 참가인에게 자신이 참가인에게 상처를 줬다면 사과한다는 취지로 계속 언급하고 참가인은 특별한 대응을 하지 않는바, 위 대화가 원고의 주장 취지에 부합하는 것으로 단정하기는 어렵다. 또한 원고가 2020. 1. 10. 일방적으로 참가인의 계좌에 지급한 위로금을 참가인이 수령했다는 사정만으로 이를 참가인이 권고 사직을 수용한 대가라고 인정하기는 부족하다.

⑷ 참가인이 2019. 12. 18. 퇴직권고에 대한 회신을 보내 권고사직에 응하지 않겠다는 의사를 명확하였음에도 불구하고, 원고는 참가인이 2019. 12. 23. 제출한 휴가계를 승인하지 않은 채 2020. 1. 2. 자격상실일을 2019. 12. 24.로 소급하여 고용보험 피보험자격 상실신고를 하였다. 이와 같은 근로관계 종료의 경위에 비추어 보면 원고가 일방적인 의사로 참가인을 해고하였다고 봄이 타당하다.

그렇다면 원고가 2019. 12. 24. 참가인과 근로관계를 일방적으로 종료한 것은 해고에 해당하고, 위 해고는 근로기준법 제27조의 서면 통지 의무 등을 준수하지 않아 무효이다. 이 사건 재심판정은 위 판단과 결론을 같이 하므로, 이 사건 재심판정에는 원고가 주장하는 위법이 존재하지 않는다.

원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 재판장 판사 유환우

판사 임성민 박남진