서울행정법원 2021구단67711 판결

소음성 난청에 있어 '직업병이 확인된 날'이란 피고가 정한 소음성난청 업무처리 기준에 따라 적법한 검사와 업무관련성 조사를 거쳐 소음성 난청에대한 구체적인 인정기준을 정하고 있는 산업재해보상보험법 시행령 제34조 제3항 ［별표 3］ 제7호 차목에 적합한 장해진단을 받은 날인 2차 진단일(2015. 12. 20.)이고, 단지 장애인복지법에 따라 ○○○○○○의원에서 1회 검사 후 장애진단서를 발급받은 최초 진단일(2009. 12. 14.)로 볼 수 없으므로, 산업재해보상보험법령상 평균임금 산정 특례 규정에 따른 평균임금은 최초 진단일이 아닌 2차 진단일까지 증감하여 산정되어야 한다.

또한 원고의 ○○○○○ 퇴직 당시 실제 임금을 확인할 수 없어 근로기준법이 정하는 원칙적인 방법으로 평균임금을 산정할 수 없다고 하더라도 그러한 이유를 들어 곧바로 평균임금 산정 특례 규정을 적용할 것이 아니라, 특례 고시 제5조 각호의 사항을 고려하여 최대한 근로자의 통상의 생활임금에 가까운 합리적인 평균임금을 산정한 후 평균임금 산정 특례규정에 따라 산정된 금액과 비교해야 하므로, 피고는 추가적인 조사를 통해 동종근로자의 임금 등을 확인하여 적정한 평균임금을 재산정한 다음 이를 평균임금 산정 특례 규정에 따른 평균임금과 비교하여야 한다.

그럼에도 피고는 이와 달리 최초 진단일을 '직업병이 확인된 날'로 보았고, 특례 고시에 따른 평균임금을 산정하여 평균임금 산정 특례 규정에 따른 평균임금과 비교하지도 아니한 채 원고의 평균임금 정정 및 보험급여 차액 지급 신청을 받아들이지 아니하는 내용의 이 사건 처분을 한 위법이 있다.

피고의 본안전 항변 원고가 당초 평균임금 산정 기준시점(직업병이 확인된 날이 언제인지)과 평균임금 산정 방법(특례 고시에 따른 평균임금의 산정 및 비교)을 이유로 들어 평균임금 정정 및 보험급여 차액 지급 신청을 하였으나, 피고는 당시 평균임금 산정 방법에 대하여는 확정적인 처분을 하지 않고 당사자에게 추후 관련 지침이 마련되면 재신청할 것을 안내하던 상황으로, 이 사건 처분에 있어서도 평균임금 산정 기준시점에 대하여만 판단하였다. 따라서 이 사건 소 중 평균임금 산정 방법에 관한 청구 부분은 존재하지 않는 처분에 대한 것으로 부적법할뿐더러, 2021. 6. 1. 피고의 '직업병에 걸린 사람에 대한 평균임금 산정 지침'이 개정됨으로써 원고가 다시 평균임금 정정 등을 신청할 경우 원고의 주장과 같은 평균임금 산정 방법에 따라 평균임금이 산정될 것이므로 위 청구 부분은 권리보호이익이 없어 부적법하다.

판단 살피건대, 이 사건 소는 원고의 평균임금 정정 및 보험급여 차액 지급 신청을 받아들이지 아니하는 이 사건 처분 자체를 대상으로 하여 그 취소를 구하는 것임이 명백하고(피고의 주장과 같이 이 사건 소의 대상을 평균임금 산정 기준시점에 대한 이 사건 처분과 평균임금 산정 방법에 대한 별개의 처분을 대상으로 한 것으로 볼 수는 없다), 원고 주장과 같은 평균임금 산정 방법에 관한 위법사유를 이 사건에서 판단할 수 있는지 여부는 본안에 들어가 판단할 사항이라고 보인다. 또한 피고의 내부 지침이 개정됨으로써 원고가 평균임금 정정 및 보험급여 차액 지급을 재신청할 경우 원고의 주장과 같은 방법으로 평균임금이 산정될 수 있을 것이라는 사정만으로는, 평균임금 산정 방법의 잘못을 들어 이 사건 처분의 취소를 구하는 소에 권리보호이익이 없다고 보기는 어렵다. 따라서 피고의 본안전 항변은 이유 없다.

원고의 가. 주장에 관한 판단(2차 진단일을 '직업병이 확인된 날'로 볼 수 있는지)

관련 규정 및 법리 장해급여는 근로자가 업무상의 사유로 부상을 당하거나 질병에 걸려 치유된 후 신체 등에 장해가 있는 경우에 그 근로자에게 장해등급에 따라 일정한 일수의 평균임금을 장해보상연금 또는 장해보상일시금으로 지급하도록 되어 있고(산업재해보상보험법 제57조 제1항, 제2항 및 ［별표 2］), 여기서 '치유'란 부상 또는 질병이 완치되거나 치료의 효과를 더 이상 기대할 수 없고 그 증상이 고정된 상태에 이르게 된 것을 말하며, '장해'란 부상 또는 질병이 치유되었으나 정신적 또는 육체적 훼손으로 인하여 노동능력이 상실되거나 감소된 상태를 말한다(같은 법 제5조 제4호, 제5호). 그리고 산업재해보상보험법 제5조 제2호는 '평균임금'이란 근로기준법에 따른 평균임금을 말한다고 규정하고 있고, 근로기준법 제2조 제1항 제6호는 '평균임금'이란 이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3개월 동안에 그 근로자에게 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총 일수로 나눈 금액을 말한다고 규정하고 있으며, 근로기준법 시행령 제52조는 재해보상을 하는 경우에는 사망 또는 부상의 원인이 되는 사고가 발생한 날 또는 진단에 따라 질병이 발생되었다고 확정된 날을 평균임금의 산정 사유가 발생한 날로 한다고 규정하고 있다. 위와 같은 관계 법령의 규정을 종합하면,평균 임금은 이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날을 기준으로 결정하게 되는데, 그 산정하여야 할 사유가 업무상 질병으로 인한 장해급여의 지급인 경우에는 질병이 완치되거나 치료의 효과를 더 이상 기대할 수 없고 그 증상이 고정된 상태에 이른 후 장해가 있음이 진단에 따라 확정된 날이 평균임금의 산정 사유 발생일이 된다. 한편 산업재해보상보험법 시행령 제25조 제3항 본문은 직업병에 걸린 사람에 대한 평균임금산정 특례 규정과 관련하여 '직업병이 확인된 날은 그 직업병이 보험급여의 지급 대상이 된다고 확인될 당시에 발급된 진단서나 소견서의 발급일로 한다'고 규정하고 있다.

구체적인 판단 살피건대, 위 인정사실 및 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면,원고의 소음성 난청은 원고가 ○○○○○○의원에서 난청을 진단받은 최초 진단일(2009. 12. 14.)에는 치료의 효과를 더 이상 기대할 수 없고 그 증상이 고정된 상태에 이른 후 장해가 있음이 진단에 따라 확정되었다고 봄이 타당하므로, 피고가 평균임금의 산정사유 발생일인 '직업병이 확인된 날'을 최초 진단일로 본것에 어떠한 위법이 있다고 할 수 없고, 이와 다른 전제에 선 원고의 위 주장은 이유없다.

원고는 소음작업장인 ○○○○○에서 1972. 10. 31. 퇴직한 이후 약 37년이 경과한 2009. 12. 14. ○○○○○○의원에서 최초 진단을 받았고, 당시 '두 귀의 청력 손실이 각각 80㏈이상'의 청력 장 애를 진단받아 장애인복지법에 따라 청각장애인(제3급)으로 등록하였다. 소음성 난청은 소음 노출이 중단되는 경우 더 이상 진행되지 않으나 소음으로부터 벗어난다고 하여 호전되지 않고 현재의 의료수준으로는 치료할 방법이 없는 점, 최초 진단 이후 원고가 추가적인 소음에 노출되었음을 인정할 만한 아무런 자료가 없고, 장애인복지법에 따른 장애등급의 구체적인 사정기준인 장애등급판정기준(보건복지부고시 제37호) 제Ⅱ장 4. 다. (1)항은 청각장애 진단과 관련하여 '장애의 원인 질환 등에 관하여 충분히 치료하여 장애가 고착되었을 때에 진단한다'고 규정하고 있는 점 등을 고려하면, 원고의 경우 2009. 12. 14. ○○○○○○의원에서 '두 귀의 청력 손실이 각각 80㏈이상'의 청력 장 애를 진단받은 최초 진단일 무렵 더 이상 소음성 난청에 대한 치료의 효과를 기대할 수 없고, 그 증상이 고정된 상태에 이른 것으로 볼 수 있다.

최초 진단 당시 원고의 청력역치는 양측 각 80㏈ 이상으로, 그로부터 약 6년이 지난 후인 2015. 10. 20. 2차 진단 당시 시행된 순음청력검사(우측 90dB, 좌측106dB)나 특별진찰 당시 실시한 청력검사(우측 73dB, 좌측 63dB)의 결과 또한 최초 진단 당시청력검사 결과와 큰 차이가 없으므로, '직업병이 확인된 날'을 판단함에 있어 2차 진단을 최초 진단과 별개의 의미를 갖는 것으로 보기도 어렵다.

원고의 나. 주장에 관한 판단(특례 고시에 따른 평균임금을 산정하여 비교하지 않은 것이 위법한지)

관련 규정 및 법리 산업재해보상보험법 제36조 제6항, 같은 법 시행령 제25조 제2항, 제5항은 진폐등 직업병에 걸린 근로자의 평균임금을 산정하기 위한 특례 규정(이하 '평균임금 산정 특례 규정'이라 한다)을 두고 있다. 평균임금 산정 특례 규정의 취지는, 진폐증 등 일정 직업병의 경우 그 진단이 쉽지 않아 근로자가 업무로 말미암아 진폐증 등 질병에 걸렸음에도 이를 확인하지 못하고 업무를 계속 수행하는 때가 있는데 그 직업병 때문에 근로 제공을 제대로 하지 못하고 임금을 제대로 받지 못함에도 그 임금액에 터잡아 평균 임금을 산정하는 것은 근로자의 보호에 적당하지 않아, 이러한 경우 그 평균임금 대신 사업체노동력조사에 따른 동종 직종 근로자의 임금액을 그 근로자의 평균임금으로 하여 산재보험법상의 보험급여를 산정하기 위한 것이다(대법원 2007. 4. 26. 선고 2005두2810 판결 등 참조). 산업재해보상보험법이 이러한 평균임금 산정 특례 규정을 둔 취지와 함께 산업재해보상보험법상 각종 보험급여의 산정 기준이 되는 평균임금은 근로자의 통상의 생활임금을 사실대로 산정하는 것을 기본원리로 하고 있다는 점을 감안하면, 사업이 휴업 또는 폐업되거나 근로자가 퇴직한 이후 진폐 등 직업병 진단이 확정된 근로자에 대하여 산업재해보상보험법 제5조 제2호에 따라 근로기준법이 정하는 원칙적인 방법으로 평균임금을 산정할 수 없는 경우에도 곧바로 평균임금 산정 특례 규정을 적용할 것이 아니라 근로자의 통상의 생활임금을 사실대로 산정할 수 있는 합리적인 평균임금 산정 방법이 있는지를 먼저 찾아보아야 하고, 그러한 방법에 의하는 것이 평균임금 산정 특례 규정을 적용하여 평균임금을 산정하는 것보다 근로자 보호에 부적당한 경우에 한하여 비로소 평균임금 산정 특례 규정을 적용할 수 있다고 보아야 한다. 그런데 산업재해보상보험법 제5조 제2호는 같은 법에서 말하는 평균임금은 근로기준법에 의한 평균임금을 말하고, 근로기준법에 의하여 평균임금을 결정하기 곤란하다고 인정되는 경우에는 노동부장관이 정하여 고시하는 금액을 당해 평균임금으로 한다고 규정하고 있다. 또한 근로기준법 시행령 제4조는 근로기준법과 같은 법 시행령에 의하여 평균임금을 산정할 수 없는 경우에는 노동부장관이 정하는 바에 의한다고 규정하고 있다. 이에 따라 특례 고시 제5조는 '제1조부터 제4조의 규정에 따라 평균임금을 산정할 수 없는 경우에는 지방고용노동관서장이 해당 사업장이 있는 지역의 임금 수준 및 물가 사정에 관한 사항(제1호), 해당 근로자에 대한 소득세법 및 관련 법령에 따라 기재된 소득자별 근로소득원천징수부, 국민연금법·국민건강보험법·고용보험법에 따라 신고된 보수월액·소득월액·월평균임금 등에 관한 사항(제2호), 해당 사업장이 있는 지역의 업종과 규모가 동일하거나 유사한 사업장에서 해당 근로자와 동일한 직종에 종사한 근로자의 임금에 관한 사항(제3호), 해당 사업장의 근로제공기간 중에 받은 금품에 대하여 본인 또는 그 가족 등이 보유하고 있는 기록(이 경우 사업주가 인정하는 경우에만 한정한다) 등 증빙서류에 관한 사항(제4호), 고용노동부장관이 조사·발간하는 고용형태별근로실태조사보고서 및 사업체노동력조사보고서 등 고용노동통계에 관한 사항(제5호)을 감안하여 적정하다고 결정한 금액을 해당 근로자의 평균임금으로 본다'라고 정하고 있다. 이와 같이 특례 고시 제5조는 근로기준법과 같은 법 시행령 및 특례 고시 제1조 내지 제4조에 따라 평균임금을 산정할 수 없는 경우에 평균임금을 결정하면서 고려해야 할 사항을 구체적으로 정하고 있으므로, 피고가 진폐 등 직업병에 걸린 근로자에게 적용되는 평균임금을 결정할 때에는 특례 고시 제5조 각 호의 사항을 고려하여 최대한 근로자의 통상의 생활임금에 가까운 합리적인 평균임금을 산정하여 평균 임금 산정 특례 규정에 따라 산정된 금액과 비교하여야 한다. 그리고 특례 고시 제5조 각호에서 정한 자료의 일부를 확인할 수 없다고 하더라도, 나머지 각호에서 정한 자료를 통해 통상의 생활임금에 가까운 합리적인 평균임금을 산정할 수 있는 이상, 곧바로 평균임금 산정 특례 규정을 적용할 것은 아니다(대법원 2019. 11. 14. 선고 2016두54640 판결 참조, 이하 '이 사건 대법원 판결'이라 한다).

구체적인 판단 위와 같은 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 앞서 든 증거, 갑 제7호증의 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 피고는 특례 고시 제5조 각호의 사항을 고려하여 최대한 원고의 통상의 생활임금에 가까운 합리적인 평균임금을 산정한 다음 이를 평균임금 산정 특례 규정에 따라 산정된 금액과 비교하여 평균임금 정정 및 장해급여 차액 발생 여부를 판단하여야 함에도 이러한 절차를 전혀 거치지 아니한 채 만연히 평균임금 산정 특례 규정에 따라 산정된 기존 평균임금이 적정하다는 전제 아래 이 사건 처분을 하였는바, 이는 앞서 본 산업재해보상보험법에 따른 평균임금의 기본원리 및 평균임금 산정 특례 규정의 취지에 반하는 것으로 위법하다.

앞서 본 법리에 따르면, 피고는 근로기준법이 정하는 원칙적인 방법으로 평균 임금을 산정할 수 없는 경우에도 특례 고시 제5조 각호의 사항을 고려하여 최대한 근로자의 통상의 생활임금에 가까운 합리적인 평균임금을 산정하여 평균임금 산정 특례규정에 따른 금액과 비교하여야 하고, 특례 고시 제5조 각호에서 정한 자료의 일부를 확인할 수 없다고 하더라도, 나머지 각호에서 정한 자료를 통해 통상의 생활임금에 가까운 합리적인 평균임금을 산정할 수 있는 이상, 이를 산정하여 보지도 아니한 채 곧바로 평균임금 산정 특례 규정에 따라 산정된 금액을 근로자의 평균임금으로 하여서는 아니된다. 피고도 위와 같은 법리를 명확히 한 이 사건 대법원 판결의 취지에 따라 근로자의 임금이 전혀 확인되지 않는 경우를 포함하여 특례 고시 제5조에 따른 평균임금 산정기준을 구체화하여 2021. 6. 1. '직업병에 걸린 사람에 대한 평균임금 산정 지침'을 개정하였고, 원고의 경우에도 특례 고시 제5조 각호의 사항을 고려하여 합리적인 평균임금을 산정한 다음 이를 평균임금 산정 특례 규정에 따라 산정된 기존 평균임금과 비교하여 그중 더 높은 금액을 최종적인 평균임금으로 적용하는 것이 타당하다는 점은 다투고 있지 않다.

그런데 원고가 이 사건 평균임금 정정 및 보험급여 차액 신청 당시 이 사건 대법원 판결을 명시적으로 인용하면서 '원고의 ○○○○○ 재직 당시 임금 자료가 확인되지 않더라도 동종근로자의 임금 등 특례 고시 제5조 각호의 사항을 고려하여 평균임금을 산정한 다음 평균임금 산정 특례 규정에 따른 기존 평균임금과 비교하여 달라'는 취지로 주장하였음에도, 피고는 특례 고시 제5조 각호에서 정한 자료를 통해 원고의 통상의 생활임금에 가까운 합리적인 평균임금을 산정해 보려는 시도조차 하지 아니한 채 원고의 평균임금 정정 및 보험급여 차액 지급 신청을 받아들이지 아니하는 이 사건 처분을 하였는바, 이는 앞서 본 평균임금 산정 방법과 관련된 법리에 배치되는 것임이 분명하다.

이에 대하여 피고는 당시 평균임금 산정 방법에 대하여는 확정적인 처분을 하지 않고 당사자에게 추후 관련 지침이 마련되면 재신청할 것을 안내하고 있던 상황이며, 평균임금 산정 방법과 관련된 부분은 이 사건 처분에 포함된 것이라 보기 어렵다는 취지로 주장하므로 살피건대, 피고의 주장사실을 인정할 만한 아무런 증거가 없고, 이 사건 처분서에도 특별한 언급이 없는 점이나 앞서 본 원고의 신청내용을 두루 고려하여 보면, 이 사건 처분은 평균임금 산정 기준시점에 관한 원고의 주장뿐만 아니라, 특례 고시 제5조 각호의 사항을 고려하여 평균임금을 산정하고 이를 기존 평균임금 산정 특례 규정에 따른 기존 평균임금과 비교하여 달라는 평균임금 산정방법에 관한 원고의 주장을 모두 배척하거나, 적어도 그러한 산정방법을 거치지 아니한 채 기존 평균임금이 적절하다는 전제 아래 이루어진 것이라고 봄이 타당하고, 피고가 주장하는 것과 같은 관련 지침 마련 등 내부적인 사정을 들어 위와 같은 산정 및 비교를 거치지 아니한 것이 정당화될 수는 없으므로, 피고의 위 주장은 받아들일 수 없다.

소결론 따라서 피고는 특례 고시 제5조 각호의 사항을 고려하여 최대한 원고의 통상의 생활임금에 가까운 합리적인 평균임금을 산정한 다음 이를 평균임금 산정 특례 규정에 따라 산정된 기존 평균임금과 비교하여 평균임금 정정 여부 등을 결정하였어야 함에도 이를 전혀 거치지 아니하였으므로 피고의 이 사건 처분은 위법하여 취소되어야 한다(특례 고시 제5조 각호의 사항을 고려하여 산정한 평균임금이 기존 평균임금보다 낮다고 하더라도 이 사건에 있어서는 피고가 위와 같은 절차를 거치지 아니한 것 자체가 위법하므로, 그와 같은 사정은 이 사건 처분의 위법 여부에 아무런 영향이 없다).