서울행정법원 2022구단60786 판결

원고의 주장

퇴직한 근로자에게 직업병 진단이 확정되어 그 직업병 진단 확정일을 평균임금산정 사유 발생일로 하여 평균임금을 산정하고 이에 따라 구 산재보험법상 보험급여를 지급하는 경우, 그 근로자의 퇴직일 이후 평균임금 산정 사유 발생일, 즉 진단 확정일까지 기간은 평균임금 산정 기간에서 제외하여야 하고, 제외되는 기간이 3월 이상인경우에는 제외되는 기간의 최초일을 평균임금 산정 사유 발생일로 보아야 한다. 원고는○○○○에서 퇴직한 다음 2010. 11.경부터 2010. 12.경까지 ○○○○○에서 석공으로근무하였고, 그 이후인 2015. 10. 7. 만성폐쇄성폐질환을 진단받았으므로, 2010. 12.경부터 2015. 10. 7.까지 기간은 평균임금 산정 기간에서 제외되고, 결국 ○○○○○근무당시의 평균임금 119,454원(= 일당 163,636원 36전 × 통상근로계수 73%)을 최초 평균임금으로 산정하고 이를 2015. 10. 7.까지 증감하여 적용 평균임금을 결정하여야 한다.

설령 ○○○○○이 아닌 ○○○○를 적용사업장으로 하는 것이 타당하다고 하더라도, 피고는 특례 고시 제5조 제5호의 노동통계 중 사업체노동력조사보고서에 따라97,671원 20전으로 평균임금을 산정하였는바, 2021. 6. 1. 개정된 피고의 '직업병에 걸린 사람에 대한 평균임금 산정 지침(제2021-23호)'은 평균임금 산정 특례규정에 따른평균임금을 산정할 경우 사업체노동력조사보고서상의 통계임금이 반영되는 점을 감안하여 특례 고시에 따른 임금을 산정할 경우에는 임금구조기본통계조사보고서를 적용하도록 개정되었는바, 이 사건의 경우에도 ○○○○ 퇴직 당시인 1979. 12. 31.을 기준으로 임금구조기본통계조사보고서(생산 및 관련종사자/남자/경력년수 5~9년)의 평균임금5,758원 42전을 최초 평균임금으로 산정하고 이를 2015. 10. 7.까지 증감하여 적용 평균임금을 결정하여야 한다.

그럼에도 이와 다른 전제에서 한 피고의 이 사건 처분은 위법하다.

판단

적용사업장을 ○○○○○으로 하여야 한다는 주장에 관한 판단

관련 법리

퇴직 후 직업병 진단이 확정된 근로자의 평균임금 산정 방법 구 산재보험법은 휴업급여, 장해급여 등의 보험급여 지급액을 평균임금을 적용하여 산정하도록 하면서(제52조, 제57조 등), 그 평균임금은 근로기준법에 의한 평균임금을 말한다고 규정하고 있다(제5조 제2호). 구 근로기준법(2017. 11. 28. 법률 제15108호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 근로기준법'이라 한다) 제2조 제6호는 평균임금을 그 산정사유가 발생한 날 이전 3개월 동안 그 근로자에게 지급된 임금의 총액을 그기간의 총일수로 나눈 금액이라고 정의하고 있는데, 구 근로기준법 시행령(2016. 11. 29. 대통령령 제27619호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 근로기준법 시행령'이라 한다) 제2조 제1항은 업무상 재해에 대한 요양을 위하여 휴업한 기간 등 일정한 기간과 그기간 중에 지급된 임금을 평균임금 산정 기준이 되는 기간과 임금 총액에서 제외한다고 규정하고 있다. 평균임금 제도의 취지는 근로자의 생활임금을 사실대로 반영함으로써 통상적인 생활수준을 보장하려는 것인 점, 업무상 질병의 발생과 같은 평균임금 산정사유는 근로관계 존속 당시 업무 수행 중 업무가 원인이 되어 발생한 것이라는 점등을 고려하면, 근로자가 퇴직한 후 직업병 진단이 확정되어 산재보험법에 따른 보험급여의 산정기준이 되는 평균임금을 산정할 때에는 근로자의 퇴직일 이후 평균임금 산정사유 발생일, 즉 진단 확정일까지의 기간은 평균임금 산정기간에서 제외하여야 한다.만일 평균임금 산정기간에서 제외되는 기간이 3개월 이상인 경우에는 그 제외되는 기간의 최초일인 퇴직일을 평균임금 산정사유 발생일로 보아 평균임금을 산정하고, 그렇게 산정된 금액에서 구 산재보험법 제36조 제3항의 규정에 따라 증감을 거친 금액을그 근로자의 보험급여 산정 기준이 되는 평균임금으로 하여야 한다(대법원 2007. 4. 26. 선고 2005두2810 판결 참조).

퇴직 후 직업병 진단이 확정된 근로자의 퇴직 사업장의 판단 기준 한편 근로자가 여러 사업장에서 근무하다 퇴직한 후 진폐 등 직업병 진단이 확정되어 평균임금을 산정할 때 그 기준이 되는 퇴직일은, 원칙적으로 그 직업병의 발병 또는 악화와 상당인과관계가 있는 업무를 수행한 사업장들 중 직업병 진단 확정일에 가장 가까운 마지막 사업장에서 퇴직한 날을 의미한다고 보아야 한다. 구체적인 이유는 다음과 같다(대법원 2023. 6. 1. 선고 2018두60380 판결 참조).

진폐나 만성폐쇄성폐질환과 같이 유해 요소에 장기간 노출되어 발병하는 직업병의 경우 질병에 원인을 제공한 사업장에서 퇴직한 후 비로소 질병을 진단 받는근로자가 적지 않고, 그중 일부는 그 사이에 직업병과 관련이 없는 사업장에서 근무하기도 한다. 직업병에 원인을 제공한 사업장은 대체로 근로자가 장기간 근무하였던 곳이므로 그 임금수준이 근로자의 생활임금을 적정하게 반영하고 있다고 볼 수 있다. 진단 시점과 가깝다는 이유만으로 직업병에 원인을 제공하지 않은 사업장에서 받은 임금을 기초로 평균임금을 산정하도록 한다면, 동일한 사업장에서 근무하다 직업병에 걸린근로자들 사이에서도 그 직업병 진단 직전에 근무한 사업장이 어디인지라는 우연한 사정에 따라 평균임금 산정의 기준이 되는 사업장이 달라질 수 있는데, 이러한 결과는업무상 재해에 대한 공정한 보상이라는 산재보험법의 목적에 어긋난다.

업무상 재해는 근로자의 업무수행 중 업무에 기인하여 발생한 근로자의 부상, 질병, 신체장해 또는 사망을 의미하고(구 산재보험법 제5조 제1호), 업무와 재해 사이의 상당인과관계의 존재는 산재보험법에 의한 보험급여의 지급요건이 된다(대법원 2021. 9. 9. 선고 2017두45933 전원합의체 판결 등 참조). 평균임금을 기준으로 업무상재해를 보상하는 제도는 제정 근로기준법에서 도입되어 산재보험법에 규정되기에 이르렀는데, 근로기준법상 재해보상은 사용자가 사업장의 업무로 인하여 발생한 재해에 대하여 그 사업장에서 지급받은 평균임금을 기초로 보상하는 것이다. 산재보험법은 업무상 재해와 평균임금 산정 기준이 된 사업장 사이에 상당인과관계가 있을 것을 명시적으로 요구하고 있지 않지만, 위와 같은 산업재해보상보험 제도의 내용과 연혁 등에 비추어 보면, 진폐나 만성폐쇄성폐질환 등 직업병에 대한 적절하고 공정한 보상이 이루어질 수 있도록 직업병의 발병 또는 악화와 상당인과관계가 있는 업무를 수행한 사업장을 평균임금 산정의 기준으로 삼는 것이 합리적이다.

이렇게 해석하여도 업무상 재해를 입은 근로자의 보호에 미흡함이 생긴다고 볼 수는 없다. 근로자가 직업병 진단일 훨씬 전에 직업병과 상당인과관계가 있는최종 사업장을 퇴직하였더라도 구 산재보험법 제36조 제3항의 평균임금 증감 규정에따라 그 퇴직일을 기준으로 산정한 평균임금에 전체 근로자의 임금 평균액의 증감률을 직업병 진단일까지 적용하여 최종적인 평균임금을 산정하기 때문이다.

평균임금 산정시 특수하고 우연한 사정으로 인하여 평균임금에 산입되는 임금이 통상의 경우보다 현저하게 적거나 많을 경우에는 이를 그대로 평균임금 산정의기초로 삼을 수 없으므로(대법원 1999. 5. 12. 선고 97다5015 전원합의체 판결 참조), 근로자가 직업병의 원인이 된 유해 요소에 지속적으로 노출됨에 따라 업무 능력이 저하되고 그 결과 마지막 사업장에서의 임금수준이 현저하게 낮아졌다고 인정되는 경우에는 그 임금액은 평균임금 산정의 기초로 삼을 수 없다. 그러나 그렇지 않은 경우라면 근로자의 생활임금을 가장 사실대로 반영하는 것은 그 직업병의 발병 또는 악화와 상당인과관계가 있는 업무를 수행한 사업장들 중 최종 사업장에서 지급받은 임금액일 것이므로 이를 기초로 평균임금을 산정하는 것이 평균임금에 따라 보험급여를 산정하도록 한 산재보험법의 취지에 부합한다.

구체적인 판단 위와 같은 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 위 인정사실에다가 앞서 든증거 및 변론 전체의 취지를 보태어 알 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정을 종합하여보면, 원고의 만성폐쇄성폐질환의 발병 또는 악화와 상당인과관계가 있는 주된 사업장인 '○○○○'를 평균임금 산정의 기준이 되는 적용사업장으로 봄이 타당하다. 따라서 이와 달리 '○○○○○'을 적용사업장으로 하여야 한다는 원고의 주장은 받아들이지 않는다.

원고는 1974. 7. 1.부터 1979. 12. 31.까지 5년 6개월 간 ○○○○에서 근무하면서 분진에 노출되는 석재 및 석공품 제조업무를 하였는바, ○○○○는 객관적인 자료를 통하여 확인되는 원고의 직력상 분진에 노출되는 기간이 가장 긴 것으로 확인되는 사업장에 해당하므로, ○○○○가 원고의 만성폐쇄성폐질환과 상당인과관계 있는사업장이라고 봄이 타당하다.

반면 원고가○○○○○에서 근무한 기간은 2010. 11.경부터 2010. 12.경까지기간 중 단 26일에 불과하여 만성폐쇄성폐질환의 발병 내지 악화와 관련성이 높다고보기 어렵고, 담당업무 또한 건설근로자 경력증명서상 '생산관련 사무원(11일), 토목 및 채굴 관련 종사자(15일)'라고만 되어 있어 분진 노출 여부나 그 수준을 확인하기 어렵다. 따라서 원고가 ○○○○○에서 만성폐쇄성폐질환의 발병 또는 악화와 관련이 있을정도의 분진 등 유해 요소에 노출되었다고 단정하기 어려우므로[설령 갑 제6호증(확인서)의 기재대로 원고가 해당 사업장에서 분진에 노출될 수 있는 석재 절단 및 가공 업무를 하였다고 하더라도 근무기간이 극히 단기간에 해당하므로, 마찬가지로 만성폐쇄성폐질환과 연관성이 있다고 보기는 어렵다], ○○○○○은 만성폐쇄성폐질환의 원인을제공한 사업장에 해당한다고 보기 어렵다.

근로기준법상 평균임금을 임금구조기본통계조사보고서에 따라 산정하여야 한다는 주장에 관한 판단

관련 법리 구 산재보험법 제5조 제2호는 같은 법에서 말하는 평균임금은 근로기준법에 의한평균임금을 말하고, 근로기준법에 의하여 평균임금을 결정하기 곤란하다고 인정되는경우에는 노동부장관이 정하여 고시하는 금액을 당해 평균임금으로 한다고 규정하고있다. 또한 구 근로기준법 시행령 제4조는 구 근로기준법과 구 근로기준법 시행령에 의하여 평균임금을 산정할 수 없는 경우에는 고용노동부장관이 정하는 바에 의한다고 규정하고 있다. 이에 따라 특례 고시 제5조는 "제1조부터 제4조까지의 규정에 따라 평균임금을 산정할 수 없는 경우에는 지방노동관서장이 당해 사업장이 있는 지역의 임금수준 및 물가 사정에 관한 사항(제1호), 해당 근로자에 대한 소득세법령상 기재된 소득자별 근로소득원천징수부, 국민연금법·국민건강보험법·고용보험법상 신고된 보수월액·소득월액·월평균임금 등에 관한 사항(제2호), 해당 사업장이 있는 지역의 업종과 규모가 동일하거나 유사한 사업장에서 해당 근로자와 동일한 직종에 종사한 근로자의 임금에 관한 사항(제3호), 해당 사업장의 근로제공기간 중에 받은 금품에 대하여 본인 또는그 가족 등이 보유하고 있는 기록(이 경우 사업주가 인정하는 경우에 한한다) 등 증빙서류에 관한 사항(제4호), 고용노동부장관이 조사·발간하는 임금구조기본통계조사보고서, 매월 노동통계조사보고서 및 소규모사업체근로실태조사보고서 등 노동통계에 관한사항(제5호)을 감안하여 적정하다고 결정한 금액을 당해 근로자의 평균임금으로 본다."라고 정하고 있다. 이와 같이 특례 고시 제5조는 구 근로기준법과 구 근로기준법 시행령 및 특례 고시 제1조 내지 제4조에 따라 평균임금을 산정할 수 없는 경우에 평균임금을 결정하면서 고려해야 할 사항을 구체적으로 정하고 있으므로, 근로복지공단이 진폐 등 직업병에 걸린 근로자에게 적용되는 평균임금을 결정할 때에는 특례 고시 제5조각호의 사항을 고려하여 최대한 근로자의 통상의 생활임금에 가까운 합리적인 평균임금을 산정하여야 한다(대법원 2019. 11. 14. 선고 2016두54640 판결 참조).

구체적인 판단 위와 같은 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 앞서 든 증거, 갑 제7, 12호증, 을 제2, 3호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과같은 사정을 종합하여 보면, 원고의 주장과 같은 방식으로 임금구조기본통계조사보고서(생산 및 관련종사자/남자/경력년수 5~9년)에 기초하여 최초 평균임금을 5,758원 42전으로 산정하고 이를 직업병 진단일인 2015. 10. 7.까지 증감하여 적용 평균임금을 결정하는 것은 원고의 통상의 생활임금을 사실대로 산정하는 방식이라고 볼 수 없으므로, 이와 다른 전제에 선 원고의 위 주장은 받아들이기 어렵다.

근로자의 통상의 생활임금을 사실대로 산정하는 것을 그 기본원리로 하는 평균임금 제도의 취지를 고려하여 볼 때, 특례 고시 제5조 제1호 내지 제4호에서 정한사항을 확인할 수 있는 다른 자료가 전혀 없는 경우, 피고로서는 최대한 근로자의 성별ㆍ직종 및 소속한 사업의 업종ㆍ규모 등이 비슷한 근로자의 임금 총액을 반영하고있는 노동통계에 관한 사항을 감안하여 근로기준법상 평균임금을 산정하여야 한다.

원고가 ○○○○에서 퇴직한 1979. 12. 31.을 기준으로 한 사업체노동력조사보고서(구 매월노동통계조사보고서)는 제조업에 종사하는 근로자의 월평균임금이 규모별(① 10~29인, ② 30~99인, ③ 100~499인, ④ 500인 이상)로 구분되고, 각 규모별로 '생산근로자'와 '관리ㆍ사무 및 기술근로자'의 두 가지 형태의 직종별로 나뉘어 있으며, 규모별 분류에 이은 직종별 분류 항목에는 다시 산업분류와 성별에 따라 세분화되어있다. 반면 원고가 적용을 주장하는 1979. 12. 31.을 기준으로 한 임금구조기본통계조사보고서(구 직종별 임금실태조사보고서, 13.항목)는 '생산 및 관련종사자, 운수장비 및단순노무자'에 해당하는 근로자의 월평균임금이 성별과 경력년수에 따라 구분되어 있는바, 경력년수라는 세부사항을 고려하고 있기는 하나 산업 구분 없이 '생산 및 관련종사자, 운수장비 및 단순노무자'를 하나로 묶어 직종에 따른 임금을 제시하고 있어 실제원고가 소속한 사업의 업종이나 직종을 그대로 반영하지 못하는 측면이 있다. 오히려사업체노동력조사보고서가 소속한 사업의 업종ㆍ규모, 직종ㆍ성별 등의 요소를 두루반영하여 원고의 실질임금에 더 부합되는 것으로 보이므로, 임금구조통계조사보고서가 아닌 사업체노동력조사보고서에 기초하여 근로기준법상 평균임금을 산정한 것이 부당하다고 보기 어렵다.

한편 원고는 피고의 '직업병에 걸린 사람에 대한 평균임금 산정 지침(제2021-23호, 2021. 6. 1. 개정)'에서는 사업체노동력조사보고서가 평균임금 산정 특례규정에 따른 평균임금 산정에 산정되는 점을 고려하여 특례 고시 제5조 제5호의 노동통계 중 고용형태별근로실태조사보고서(임금구조기본통계조사보고서)에 따른 임금을 적용하여 근로기준법상 평균임금을 산정하도록 개정되었으므로, 이 사건에도 임금구조기본통계조사보고서에 기초하여 평균임금을 산정되어야 한다는 취지로 주장한다. 그러나위 개정 지침은 그 성질과 내용에 비추어 피고의 내부적인 사무처리준칙을 규정한 것에 불과하므로, 특례 고시 제5조에 따른 노동통계에 관한 사항을 고려하여 근로기준법상 평균임금을 산정함에 있어서는 최대한 근로자의 성별ㆍ직종 및 소속한 사업의 업종ㆍ규모 등이 비슷한 근로자의 임금 총액을 반영하고 있는 노동통계에 관한 사항을 감안하여 근로기준법상 평균임금을 산정하면 되는 것이고, 앞서 본 것과 같은 평균임금제도의 기본 원리, 1979년도 사업체노동력조사보고서 및 임금구조기본통계조사보고서의 내용 등에 비추어 이 사안에 있어서는 사업체노동력조사보고서에 기초하여 근로기준법상 평균임금을 산정하는 것이 원고의 통상의 생활임금을 사실대로 산정하는 방식에 가깝다고 보이므로, 원고의 주장은 받아들이기 어렵다(더욱이 위 개정 지침은 시행일인 2021. 6. 1. 이후 최초로 평균임금을 산정하는 경우부터 적용되므로 그 시행일 이전에 내려진 이 사건 처분에 적용되는 산정기준이라고 보기 어렵고, 이는 종전의 위법한 법률 적용 관행을 개선하기 위한 반성적 조치로서 하달된 것이 아니라, 평균임금산정 기준을 명확히 하고 업무의 효율성을 기하고자 개정된 것으로서, 위 개정 지침이종전 관행에 대한 반성적 조치로서 소급 적용되어야 한다고 볼 수 없으므로, 원고의 주장은 받아들일 수 없다).

피고가 만성폐쇄성폐질환 진단일인 1995. 10. 7.을 기준으로 근로기준법상 평균임금을 산정한 것이 적법한지 여부

다만 앞서 본 것과 같이 근로자가 퇴직한 후 직업병 진단이 확정되어 산재보험법에 따른 보험급여의 산정기준이 되는 평균임금을 산정할 때에는 근로자의 퇴직일이후 평균임금 산정사유 발생일, 즉 진단 확정일까지의 기간은 평균임금 산정기간에서제외하여야 하고, 만일 평균임금 산정기간에서 제외되는 기간이 3개월 이상인 경우에는 그 제외되는 기간의 최초일인 퇴직일을 평균임금 산정사유 발생일로 보아 평균임금을 산정하며, 그렇게 산정된 금액에서 구 산재보험법 제36조 제3항의 규정에 따라 증감을 거친 금액을 그 근로자의 보험급여 산정 기준이 되는 평균임금으로 하여야 한다.

원고는 ○○○○에서 근무하다 1979. 12. 31. 퇴직하였고, 퇴직 후인 2015. 10. 7. 만성폐쇄성폐질환 진단을 받았으므로, 원고의 퇴직일 이후부터 위 진단일까지 기간을 제외하여야 하고, 제외되는 기간이 3개월 이상인 경우이므로 제외되는 기간의 최초일인 퇴직일을 평균임금 산정사유 발생일로 보아 원고의 평균임금을 산정하여야 한다.그런데 피고는 ○○○○ 퇴직일인 1979. 12. 31.을 평균임금 산정사유 발생일로 보아 사업체노동력조사보고서에 기초하여 최초 평균임금을 산정하고 이를 만성폐쇄성폐질환진단일인 2015. 10. 7.까지 증감한 것이 아니라, 만성폐쇄성폐질환 진단일인 2015. 10. 7.을 기준으로 사업체노동력조사보고서에 기초하여 평균임금을 산정하였는바, 이는 앞서 본 평균임금 산정방식에 반하여 잘못된 평균임금 산정사유 발생일을 기준으로 하여 산정한 것으로 위법하다[피고는 '직업병에 걸린 근로자 중 실제 임금자료가 없는 경우 평균임금 산정 업무처리요령' 중 실제 임금을 추정할 자료나 동종 근로자가 없는경우 '사업체노동력조사에 따른 근로자의 월평균 임금총액에 관한 조사내용 중 해당 직업병에 걸린 근로자가 소속한 사업과 업종, 규모가 동일한 근로자의 월평균 임금총액을 해당 근로자의 직업병이 확인된 날을 기준으로 3개월 동안 합하여 산출한 금액을그 기간의 총일수로 나눈 금액'으로 산정한다는 부분에 근거하여 위와 같이 산정한 것으로 보이는바, 위 업무처리요령은 피고의 내부적인 사무처리준칙에 불과하여 앞서 본 구 근로기준법 및 산재보험법령에서 정한 평균임금 산정의 원칙에 반하는 부분은 그 효력이 없고, 더욱이 해당 부분은 평균임금 산정사유 발생일에 관한 기본원칙(진단일)을 언급한 것일 뿐, 근로자가 퇴직한 후 직업병 진단이 확정된 경우로서 평균임금 산정기간에서 제외되는 기간이 3개월 이상인 경우까지 진단일을 기준으로 평균임금을 산정해야 한다는 취지로는 보이지 않는다. 위 업무처리요령 전후의 '직업병에 걸린 사람에 대한 평균임금 산정 지침'에는 모두 진단일 당시 근로자가 퇴직한 경우 퇴직일부터 진단일까지를 평균임금 산정에서 제외한다는 취지가 명시되어 있다].